La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de septiembre de 2021, nº 921/2021, rec. 1539/2020, estima que en el caso de un autónomo societario se trata de una persona jurídica y, por tanto, la jubilación del autónomo no implica que el empleador se jubile.
Puede suceder que se jubilen varios socios y administradores sociales de una mercantil que tiene un único trabajador y no por ello se tiene que reconocer a todos ellos sendas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta, la sociedad, lo que iría en contra del tenor literal de la norma.
La compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista, lo que impide que pueda interpretarse extensivamente.
A) Para poder percibir el 100% de la pensión de jubilación al tiempo que se
desarrolla una actividad por cuenta propia no basta con ser miembro de una
comunidad de bienes o administrador de una sociedad limitada, sino que es
necesario desarrollar una actividad por cuenta propia, a título individual, y
tener contratado algún trabajador.
No basta con que la contratación laboral la haya llevado a cabo una comunidad de bienes o una sociedad limitada.
Para incentivar que las personas prologuen su vida activa, la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) contempla la llamada “jubilación activa”. Eso significa permitir que, cumpliendo ciertos requisitos, quien cobra la pensión de tal clase pueda compatibilizarla con un trabajo, por cuenta propia o ajena.
La regla general es que en tales casos la pensión se cobra al 50%. Sin embargo, de manera excepcional, la Ley dispone que “si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento”.
B) Antecedentes.
La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS plantea como cuestión si la compatibilidad entre trabajo por cuenta propia y percepción del 100% de la pensión de jubilación prevista en el art. 214.2 párrafo segundo de la LGSS, es aplicable a los pensionistas de jubilación incluidos en el RETA en virtud de lo dispuesto en el art. 305.2 b) LGSS.
La sentencia combatida confirma la de instancia que declaró el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación activa en porcentaje del 100% de su base reguladora mensual, con efectos retroactivos a 4 de enero de 2019. Al actor se le había reconocido pensión de jubilación activa en el RETA con una cuantía de pensión de jubilación compatible con el trabajo equivalente al 50% del importe inicial, consta igualmente que aquél constituyó, junto con su esposa y otro matrimonio, la sociedad Técnicas Ezquerro Corral, siendo el administrador único de la misma, contando la empresa con aproximadamente 10 trabajadores por cuenta ajena.
Argumenta la Sala que la literalidad del art. 214.2 párrafo segundo LGSS,
exige, para el acceso a la jubilación activa plena, además de realizar una
actividad por cuenta propia, acreditar tener contratado al menos un trabajador,
lo que no implica que el asalariado sea un empleado del jubilado persona
física, ni excluye la posibilidad de dicha modalidad de jubilación a
trabajadores por cuenta ajena cuya actividad económica o profesional se realice
a través de la forma jurídica societaria contando para ello con trabajadores por
cuenta ajena; que se cumple la exigencia de "realizar un trabajo por
cuenta propia", y que a idéntica conclusión se lleva desde una
interpretación teleológica de la norma, ya que lo que se pretende es la
incentivación del envejecimiento activo compatibilizando la pensión de
jubilación con la adopción de una medida de política de empleo.
C) La sentencia de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 26 de diciembre de 2018, recurso 2239/2016. Como hemos resumido en pronunciamientos precedentes en los que se invoca la misma resolución, el demandante, afiliado al RETA, solicitó la pensión de jubilación activa alegando que él y su mujer estaban encuadrados en dicho Régimen y tenía tres trabajadores por cuenta ajena. El actor era el administrador único de la sociedad y titular de 80 de las 180 participaciones sociales. La sentencia referencial revoca la sentencia de instancia, que había reconocido la pensión de jubilación activa en la cuantía del 100% de la base reguladora.
En ambas resoluciones se está en presencia de autónomos que tenían constituidas sociedades que contrataban a trabajadores y que solicitaron pensión de jubilación activa con porcentaje del 100% de la pensión. Las dos sentencias interpretan el mismo precepto: el art. 214.2 LGSS, examinando idéntica controversia litigiosa: si procede reconocer la pensión de jubilación activa en el RETA y conforme a qué exigencias. Y los fallos son igualmente contradictorios: en la recurrida se reconoce el derecho a percibir el 100% de la pensión de jubilación activa, por considerar que no es preciso que la contratación de trabajadores se produzca por la persona física jubilada activamente, siendo posible también la contratación por la sociedad de la que forma parte el actor. Por el contrario, en la referencial se deniega el 100% de la pensión de jubilación activa argumentando que solo procede reconocer ésta cuando el jubilado activo que contrata trabajadores es persona física.
D) DOCTRINA.
Aplicación indebida de lo establecido en el art. 214.2 párrafo 2º, de la vigente LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el art. 305.1 y 2 b) del mismo texto legal.
El artículo 214 de la LGSS establece que:
“1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos:
a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.
b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.
c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.
2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.
No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.
La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior.
3. El pensionista no tendrá derecho a los complementos para pensiones inferiores a la mínima durante el tiempo en el que compatibilice la pensión con el trabajo.
4. El beneficiario tendrá la consideración de pensionista a todos los efectos.
5. Finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación. Igual restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta propia cuando no se dieran las circunstancias señaladas en el párrafo segundo del apartado 2”.
La Sala de lo Social del Tribunal supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión litigiosa en precedentes pronunciamientos (Sentencias del TS de 23.07.2021, rcuds 2956/2019, 4416/2019, 1328/2020, 1459/2020, 1515/2020 y 1702/2020) a cuyo criterio nos ceñiremos en la resolución del actual supuesto, pues así lo imponen los principios de igualdad y seguridad jurídica, y no concurren elementos divergentes que exijan alejarnos de aquél.
La fundamentación correlativa recordaba el cuadro interpretativo y regulador integrado por el apartado 30 de la Recomendación de la OIT sobre los trabajadores de edad, 1980 (núm. 162), la Recomendación del Consejo 82/857/CEE, de 10 de diciembre de 1982, relativa a los principios de una política comunitaria sobre la edad de jubilación, la Recomendación de 25 de enero de 2011 del Pacto de Toledo (BOE de 21 de enero de 2011, el Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, que instauró la jubilación activa, permitiendo permite compatibilizar la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena en determinadas condiciones, en aras de "favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencia de estos trabajadores.", la incorporación a la vigente LGSS, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y su versión inicial del art. 214, la Ley 6/17, de 24 de octubre, que añadió un párrafo al art. 214.2 de la LGSS, modificó el art. 214.5 de la LGSS e incorporó una disposición final sexta bis a la LGSS, titulada: "Ampliación del régimen de compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta ajena", así como el contenido del art. 305.2.b) de la LGSS.
Seguidamente compendiaba los dos requisitos atinentes a la compatibilidad plena de la pensión de jubilación activa (en la cuantía del 100%) con el trabajo, conforme al tenor literal del art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS: realizar la actividad por cuenta propia y tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena.
"En cuanto al primer requisito: realizar la actividad por cuenta propia, tanto el art. 305 de la LGSS como el art. 1 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (en adelante LETA) diferencian:
1) En su apartado 1 definen a los trabajadores autónomos como a "las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo".
2) En su apartado 2, que incluye los autónomos societarios, dichas normas establecen:
a) El art. 305.2 de la LGSS dispone: "A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:"
b) El art. 2.2 de la LETA estatuye: "Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior".
Se trata de sendas ampliaciones del ámbito del RETA y de la LETA que mencionan supuestos muy heterogéneos distintos del concepto legal de trabajador autónomo establecido en el apartado primero de ambas normas, incluyendo entre ellos a los autónomos societarios.
3º) La diferencia entre el autónomo societario y el que ejerce su actividad actuando como persona física, denominado "autónomo clásico" por el preámbulo de la Ley 20/2007, afecta a su responsabilidad patrimonial. Estos últimos responden de sus deudas, incluidas las salariales con los trabajadores contratados y las cotizaciones a la Seguridad Social, con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 del Código Civil). asumiendo personalmente el riesgo y ventura de la actividad empresarial. La prolongación de la vida activa supone asumir un riesgo empresarial personal que justifica que, si tiene contratado al menos a un trabajador, disfrute de una compatibilidad plena de la pensión de jubilación y de sus ingresos como autónomo.
Por el contrario, el citado consejero o administrador de una sociedad mercantil se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que en principio no afecta a su patrimonio personal, sin que él suscriba contrato alguno con ningún trabajador (en todo caso, lo suscribe representando a la empresa), ni responda de las deudas salariales, ni de las cotizaciones a la Seguridad Social derivadas del alta en la Seguridad Social del trabajador contratado por la mercantil. Si quiere disfrutar de la compatibilidad plena entre pensión e ingresos, deberá desarrollar una actividad por cuenta propia actuando como persona física y no a través de una sociedad mercantil.
No cabe que se pretenda actuar bajo el amparo de una sociedad mercantil, con personalidad jurídica propia, para lo que es favorable (la limitación legal de responsabilidad para los socios o partícipes, art.1 de la Ley de Sociedades de Capital); y soslayarlo para lo que pueda ser desfavorable.
4º) Respecto del segundo requisito exigido por el art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS (tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena) si la empresa es una sociedad mercantil, el empleador es la persona jurídica y no sus consejeros o administradores. La sociedad tiene una personalidad jurídica diferenciada con responsabilidad limitada. A título ejemplificativo y argumentativo, un administrador social de una sociedad limitada que es titular del 25% de las participaciones sociales está de alta en el RETA por aplicación del art. 305.2.b) de la LGSS. Pero ello no significa que haya contratado personalmente a los trabajadores de la sociedad limitada, ni que responda con su patrimonio personal de las deudas salariales, ni que asuma personalmente del riesgo y ventura de la actividad.
La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la sociedad le corresponde a ésta, ostentando por ello la posición de empleadora, no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el citado requisito legal. La tesis contraria supondría ignorar la existencia de la persona jurídica."
En la presente Litis el demandante también era un autónomo societario, siendo administrador único de la mercantil TECNICAS EZQUERRO CORRAL, que es la que cuenta con aproximadamente 10 trabajadores por cuenta ajena (HP 5º). Por ello, "El hecho de que el actor controle la citada sociedad y, en consecuencia, esté afiliado en el RETA, no significa que tenga contratado a ningún trabajador. Ello supondría ignorar que existe una persona jurídica, la cual ha suscrito los contratos de trabajo, respondiendo con su patrimonio social, distinto del de sus socios y administradores sociales.
La cuestión controvertida radica en dilucidar si debe realizarse una interpretación del art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS que incluya un supuesto que no está expresamente previsto en ella: el autónomo societario cuya mercantil tiene contratados a uno o varios trabajadores.
5º) La finalidad de la reforma operada por la Ley 6/2017 ha sido la de favorecer la conservación del nivel de empleo: que no se destruya empleo por el mero hecho de jubilarse el empleador. Debemos distinguir:
a) La jubilación del empresario que tiene la condición de persona física es causa de extinción de los contratos de sus trabajadores con una indemnización extintiva de solamente un mes de salario [ art. 49.1.g) del ET].
Para evitar que la jubilación de los empleadores que tienen la condición de personas físicas cause la extinción de los contratos de sus trabajadores, el art. 214.2, párrafo 2º de la LGSS prevé excepcionalmente que se puedan jubilar y percibir al mismo tiempo la pensión de jubilación íntegra.
b) Si en vez de tratarse de un empleador que tiene la condición de persona física, se trata de una persona jurídica, la extinción de su personalidad jurídica es ajena a la jubilación de sus consejeros y administradores sociales, articulándose mediante un despido colectivo u objetivo con la indemnización extintiva del art. 53.1.b) del ET.
c) Es cierto que, en los casos de cotitularidad de la empresa sin forma societaria, la jubilación de uno de los cotitulares del negocio no es causa de extinción del contrato conforme al artículo 49.1.g) del ET, de forma que el despido del trabajador con motivo de dicha jubilación se califica de improcedente (sentencias del TS de 15 de abril de 1992, recurso 1713/1991 y 25 de junio de 1992, recurso 1844/1991).
Se trata de un supuesto específico en que la jubilación del empleador persona física no conlleva la extinción de los contratos de sus trabajadores porque hay otro cotitular. Dicho supuesto específico no desnaturaliza la causa de extinción de contratos de trabajo por jubilación del empresario prevista en el art. 49.1.g) del ET.
6º) La tesis de la sentencia recurrida supondría la ruptura de la conexión entre la jubilación activa del beneficiario y los contratos de trabajo. En el caso de una persona física, el empleador es el jubilado. Si tiene contratados a uno o más trabajadores, tendrá derecho a la jubilación activa con el 100% de la pensión.
Por el contrario, si se trata de una persona jurídica, el empleador no es el jubilado. Puede suceder que se jubilen varios socios y administradores sociales de una mercantil que tiene un único trabajador (por ejemplo, cuatro administradores solidarios que son titulares de la cuarta parte del capital social cada uno). La tesis de la sentencia recurrente conduciría a reconocerles a todos ellos sendas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta: la sociedad, lo que iría en contra del tenor literal de la norma.
7º) La compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista (art. 213.1 de la LGSS), lo que impide que pueda interpretarse extensivamente.
8º) La disposición final sexta de la LGSS, introducida por la Ley 6/2017, prevé la "Ampliación del régimen de compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta ajena. Con posterioridad [...] se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad".
Esta norma revela que, de lege data, existe actividad por cuenta propia a la que no se aplica esta compatibilidad plena con el 100% de la pensión de jubilación, sin que se haya producido hasta el momento reforma normativa en dicho sentido ampliatorio.
9º) Las recomendaciones efectuadas por la normativa internacional y europea instando a las legislaciones nacionales a posibilitar que las personas perceptoras de la pensión de jubilación puedan continuar una actividad profesional, son meras recomendaciones o invitaciones que no permiten eludir la normativa vigente en la actualidad, la cual impide que los trabajadores autónomos que ocupan cargos de consejeros o administradores de una sociedad capitalista puedan continuar desempeñando dicha actividad en iguales términos antes y después de su jubilación, sin efectuar ellos mismos contratación alguna por cuenta ajena, ni aplicar ninguna otra fórmula de fomento de empleo, y percibir el 100% de su pensión de jubilación activa.
10º) No puede invocarse el principio de igualdad del art. 14 de la
Constitución entre los autónomos societarios y los autónomos que no han
constituido una sociedad porque no son términos de comparación homogéneos. Ni
la jubilación del actor, que es autónomo societario, afecta al empleo; ni
ostenta la condición de empleador, que tiene la mercantil; ni responde con su
patrimonio personal de las deudas salariales y de Seguridad Social derivadas de
los trabajadores contratados por la empresa; a diferencia de lo que sucede con
los autónomos que desarrollan su actividad actuando como persona física."
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