A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 29 de abril de 2021, nº 352/2021, rec. 2613/2019, manifiesta que la falta de denuncia formal en los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales se subsana o convalida si hay constancia de que el perjudicado muestra su consentimiento con la continuación del proceso penal, exteriorizando con su conducta procesal esa voluntad. En tal caso, como señala la STS 694/2003, de 20 de junio, no es necesaria una denuncia formal.
Este punto de partida permite entender
mejor una reiterada jurisprudencia que viene sosteniendo que la falta de
denuncia se convalida con la presencia de la víctima en el proceso o con
cualquier acto de convalidación tácita de la continuidad del proceso.
En verdad externamente la denuncia en
esos delitos sigue siendo una declaración de conocimiento, pero solo mediante
la activación por parte del ofendido o perjudicado quedan abiertas las puertas
del proceso penal. Si la notitia criminis llegó por otra vía, eso no cancela la
posibilidad de persecución cuando el perjudicado, toma conocimiento de la
apertura del proceso penal y comparece en el mismo aflorando su anuencia con la
sanción de esos hechos.
La "voluntad de denunciar" a
los efectos que aquí nos interesan surge y se desprende del contenido propio de
la declaración y de la actitud y posicionamiento de la víctima en el proceso
penal dentro de un sistema que exige este requisito de
"posicionamiento" de la víctima ante los hechos por los que lo ha
sido, y frente a quien los ha cometido frente a ella.
El artículo 191 del Código Penal
establece:
1. Para proceder por los delitos de
agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona
agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que
actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea
menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una
persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal.
2. En estos delitos el perdón del
ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni la
responsabilidad de esa clase.
El artículo 201 del Código Penal
establece que:
1. Para proceder por los delitos
previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de
su representante legal.
2. No será precisa la denuncia exigida
en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo
198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses
generales, a una pluralidad de personas o si la víctima es una persona menor de
edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
3. El perdón del ofendido o de su
representante legal, en su caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 130.1.5.º, párrafo segundo.
B) El verbo "proceder" del
art. 191 del Código Penal (CP).
Es preciso destacar y poner de
manifiesto la etimología procesal de la expresión que encabeza el art. 191 que
se refiere a la acción "para proceder" a la que no le podemos otorgar
una especie de requisito ex ante obligatorio e insubsanable al inicio de las
actuaciones penales, sino que su significación en el procedimiento tiene más un
significado de "continuación", o "prosecución".
Así, la palabra proceder que es la que
utiliza el artículo 191 del código penal que es objeto de examen proviene del
latín procedere y significa "ir adelante", "seguir", y sus
componentes léxicos son el prefijo pro "delante" y cederé que
significa "ir, caminar, dar el paso".
Pero en modo alguno se significa que
cuando el artículo 191 CP utiliza la fórmula "para proceder por los
delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la
persona agraviada", se está refiriendo a que lo es la denuncia "para
iniciar el procedimiento", ya que éste puede iniciarse por otros
métodos, y que la víctima, o víctimas, cuando declaren evidencien, cuando lo
hagan, la puesta en conocimiento del juzgado de lo que ocurrió con su
"victimización" sirva para dar curso a la exigencia del
"proceder" a que se refiere el precepto citado.
Nótese que la forma en que se
desarrollan muchas victimizaciones, como la que aquí se ha desarrollado con
prevalimiento y de contenido sexual, determinan que a la víctima le cueste
articular su denuncia, por lo que el procedimiento puede iniciarse por otras
vías hasta que llegue el momento en el que la víctima declare lo que ha
sufrido, sin que la circunstancia de que no haya sido ella la que lo haya hecho
ab initio desnaturalice todo lo actuado, o pueda admitirse una pretensión de
nulidad bajo el abrigo de que la inexistencia de denuncia inicial es
insubsanable.
Además, como decimos, la notitia
criminis puede venir a la investigación policial y judicial por otros caminos y
que luego puede complementarse con la declaración de la víctima en la fase
sumarial del proceso penal.
C) Interpretación de la denuncia del
art. 191 CP. Sobre la interpretación de la denuncia como requisito, por ejemplo, en los
casos de los arts. 191 o 201 CP se ha pronunciado recientemente esta Sala. Así,
en la STS 311/2020 de 15 de junio se recoge con respecto a la interpretación
del art. 191 del CP que:
"El citado precepto exige denuncia
del perjudicado o de su representante legal para proceder por los delitos de
agresiones, acoso y abusos sexuales pero añade que, en caso de que sean menores
, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal.
La exigencia de este requisito de
procedibilidad no refleja una posición pacífica de la doctrina ya que hay
opiniones muy fundadas que consideran que debería desaparecer, despojando a
estos delitos de su naturaleza semiprivada.
En cualquier caso desde antiguo la
jurisprudencia de esta Sala viene flexibilizando su exigencia. Así, se ha
declarado que no es necesaria una denuncia escrita y formal, bastando con una
comunicación verbal (Sentencia del TS nº 272/2001, de 19 de
febrero). En esa misma dirección y según recuerda la reciente STS 340/2018, de
6 de julio , haciéndose eco de pronunciamientos anteriores (Sentencia del TS nº
96/2009, de 10 de marzo o nº 705/2016, de 14 de septiembre), debe tenerse por
cumplido este requisito cuando el perjudicado se persona en las actuaciones
para ejercer la acusación o cuando, conociendo la existencia del proceso, no se
opone al mismo. También se ha dicho que la mera anuencia pasiva a la
prosecución del proceso, convalida la inexistencia de denuncia inicial
(Sentencia del TS nº 1341/2000 de 20 de noviembre ) e incluso que la renuncia a
las acciones civiles por el representante legal del menor no erosiona la
legitimidad de la condena (Sentencia del TS nº 131/2013, de 20 de febrero
).
La Sentencia del TS nº 340/2018, de 6 de
julio explica las razones de este criterio. La denuncia es fuente de
conocimiento del delito pero cuando se constituye en requisito de
procedibilidad es esencialmente una manifestación de voluntad, que expresa la
disposición del perjudicado, de su representante legal o del Ministerio Fiscal
a que la acción penal se lleve a efecto. Cuando la notitia criminis ha
llegado a conocimiento del Juzgado por vía distinta de la denuncia o sin la
denuncia de todos los perjudicados (situación esta última que es la que
acontece en el presente procedimiento), la falta de denuncia formal se
subsana o convalida si hay constancia de que el perjudicado muestra su
consentimiento con la continuación del proceso penal, exteriorizando con su
conducta procesal esa voluntad. En tal caso, como señala la STS 694/2003, de 20
de junio , no es necesaria una denuncia formal.
En el presente caso el proceso se inició
por denuncia del padre de una de las menores. Todos los menores han comparecido
en el proceso y en el juicio, han colaborado con la investigación y no han
mostrado objeción alguna a la continuación del proceso. Y por último, el
Ministerio Fiscal ha intervenido en el desarrollo del proceso y ha ejercido la
acción penal formulando y manteniendo la acusación. Por lo tanto y de acuerdo
con la doctrina que se acaba de reseñar el requisito de procedibilidad de
denuncia previa ha sido cumplido".
D) También y por lo que respecta a la
redacción del art. 201 CP se nos plantea la misma situación, y, así, se
recoge de igual modo que para proceder por los delitos previstos en este
Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante
legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de
especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el
Ministerio Fiscal.
Pues bien, para fijar el alcance de esta
exigencia se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo nº 693/2020 de 15 de
diciembre de 2020, Rec. 10524/2020 que:
"La falta de denuncia, exigida como
presupuesto de perseguibilidad en los delitos contra la intimidad, no puede ser
interpretada desde una perspectiva exclusivamente formal, capaz de alentar una
concepción burocrática acerca de su exigencia. No es ésta la idea que late en
el art. 265 de la LECrim, que llega a flexibilizar al máximo la forma en la que
la transmisión de la notitia criminis puede llegar a la autoridad llamada a la
persecución del delito. La denuncia puede hacerse por escrito, de
palabra e incluso con mandatario con poder especial. Lo verdaderamente
definitivo no es, por tanto, el vehículo formal del que se vale el
denunciante. Lo decisivo es que la persona que ha sido víctima de un
hecho delictivo que afecta a un bien personalísimo exteriorice su voluntad de
activar el tratamiento jurisdiccional de la ofensa sufrida.
Este punto de partida permite entender
mejor una reiterada jurisprudencia que viene sosteniendo que la falta de
denuncia se convalida con la presencia de la víctima en el proceso o con
cualquier acto de convalidación tácita de la continuidad del proceso. La falta de
denuncia es un vicio susceptible de convalidación expresa o tácita mediante la
posterior actuación de la parte o partes perjudicadas, bastando que la víctima
comparezca en el curso del procedimiento ya iniciado, colabore en la investigación
judicial al ofrecer datos precisos para el esclarecimiento de los hechos, o
simplemente acepte la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de
acciones que se le hace en la causa (Sentencias de la Sala de lo Penal del TS
nº 1219/2004, 10 de diciembre, nº 694/32003 de 20 de junio, nº 1341/2000 de 20
de noviembre, nº 1893/1994 de 25 de octubre).
De forma más reciente, la sentencia del
TS nº 201/2017, 27 de marzo , ha recordado que "la
denuncia cuando es concebida por el legislador como requisito de procedibilidad
para la persecución de determinados delitos (semipúblicos en la terminología
clásica), ve transmutada en cierta medida su naturaleza. Ya no constituye en
exclusiva la forma de vehicular la notitia criminis. Encierra algo más: una
manifestación de voluntad. En verdad externamente la denuncia en esos
delitos sigue siendo una declaración de conocimiento, pero solo mediante la
activación por parte del ofendido o perjudicado quedan abiertas las puertas del
proceso penal. Si la notitia criminis llegó por otra vía, eso no cancela la
posibilidad de persecución cuando el perjudicado, toma conocimiento de la
apertura del proceso penal y comparece en el mismo aflorando su anuencia con la
sanción de esos hechos. La vertiente de puesta en conocimiento del
órgano judicial de la notitia criminis se desvanece: es innecesaria esa
información pues ya se cuenta con ella. Pero se subsana el otro
componente de la denuncia en estos delitos semipúblicos o semiprivados: la
constancia de que el perjudicado muestra su consentimiento con el seguimiento
del proceso penal, exteriorizando su voluntad de que se tenga por cumplimentado
tal requisito que depende de él. En esos casos no es necesaria una denuncia
formal".
En la misma línea, la sentencia del TS
nº 340/2018, 6 de julio , reitera que no es necesaria una denuncia formal
cuando hay constancia de que el perjudicado se muestra conforme con el
seguimiento del proceso penal, lo que en el presente caso es
incuestionable al haber comparecido la víctima en el proceso y actuar como
acusación particular.
E) CONCLUSION: Pues bien, en el
supuesto que centra nuestra atención, la víctima se ha personado como acusación
particular y ha promovido en las distintas instancias la acusación y condena de
los hoy recurrentes.
1º) Carecería de sentido dejar
imprejuzgado un grave delito contra la intimidad, coetáneo a una agresión
sexual en grupo, porque la víctima no refirió en su denuncia inicial aspectos
de la agresión que desconocía en ese momento y que se pusieron de manifiesto a
lo largo de la instrucción -la grabación del ataque- y cuya realidad
indiciaria fue puesta de manifiesto en el auto de procesamiento. La denuncia
inicial por los hechos sufridos y conocidos y su personación como víctima para
el ejercicio de la acusación particular descartan cualquier duda acerca de la
procedencia de entender que fue subsanado el presupuesto de perseguibilidad del
art. 201 del CP."
Se debe tener por cumplida la exigencia
del art. 191 CP en los términos ya indicados de exponer y manifestar los hechos
ocurridos de sentido incriminatorio y que el Tribunal ha considerado relevantes
en el desarrollo de la investigación sin que el presupuesto al que se
refiere el precepto conforme un mecanismo formal de articulación de denuncia
obligatoria ex ante, sino de exposición de contenido relevante en la
investigación en su condición de víctima, estatus que, evidentemente, alcanzó
en tanto en cuanto se delimitó, tras la mínima investigación, que visto el desarrollo
de la misma, ésta es la posición que debía tomar Raquel, cuya exposición,
reflejada en la sentencia por el Tribunal, permitió dar por cumplido el
requisito del art. 191 CP.
2º) Existe voluntad de denunciar.
Del contenido de la argumentación del Tribunal
en el FD nº 3 se evidencia esta voluntad de denunciar, donde señala que:
"En el presente caso, el requisito de procedibilidad se entiende cumplido,
no solo porque de acuerdo con la calificación del Ministerio Fiscal no sería
precisa la denuncia previa, sino porque, con la comparecencia de Raquel en el
Juzgado de Instrucción narrando los hechos, firmando la hoja de información de
derechos como víctima y manifestando su voluntad de proseguir con la causa, se
entiende plenamente cumplido".
Hemos expresado que el propio Tribunal
conforma la relevancia de la "aportación" de la víctima en su
interrogatorio y en sus declaraciones, por lo que aporta al proceso datos
importantes y penalmente relevantes sobre hechos desconocidos por la policía y los
órganos judiciales, hechos que son los que, finalmente, han llevado a la
condena del recurrente.
La voluntad de denunciar es evidente. Y ello debe dar por
cumplido el presupuesto interpretativo del alcance que debe darse al contenido
del art. 191 CP, como también consta en el "Willingness to report"
del derecho anglosajón, al existir en este caso una clara voluntad de la
víctima de contar desde un primer momento "su proceso de
victimización", lo que da carta de naturaleza al requisito del art. 191 CP
que se cuestiona.
La " voluntad de denunciar " a los efectos que aquí nos interesan surge y se desprende del contenido propio de la declaración y de la actitud y posicionamiento de la víctima en el proceso penal dentro de un sistema que exige este requisito de "posicionamiento" de la víctima ante los hechos por los que lo ha sido, y frente a quien los ha cometido frente a ella. Ello permite dar por cumplido el presupuesto objetivo de perseguibilidad que se contiene, no solo en el art.- 191 CP, ahora aplicado, sino, también, en el art. 201 CP. De esta manera, en estos casos, como el aquí ocurrido, el Juez o Tribunal debe averiguar y ahondar en si ha existido esta " voluntad de denunciar " que se deduce y desprende de la posición de la víctima y del contenido de sus declaraciones, que evidencian, esta imputación e inculpación al autor de los hechos que incrimina con una conducta evidente de "perseguibilidad". No se trata, pues, de un acto ab initio, sino que, como en este caso ha ocurrido, puede tratarse de un acto subsiguiente, donde lo relevante, como decimos, es si le ha quedado claro al Tribunal el denominado "Willingness to report", que en este caso concurre , como clara interpretación integradora de cuál es la voluntad de la víctima con su declaración y la perseguibilidad que postula del tenor de su declaración expresiva de su inculpación al investigado y acusado en el proceso penal. Y más como un acto de interpretación del juez o Tribunal del ánimo e intención de la víctima en el proceso penal, que un acto de contenido meramente formal, u objetivo. Esta debe ser la interpretación integradora del requisito que se analiza.
www.gonzaleztorresabogados.com
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