A) La sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Galicia, sec. 1ª, de 9 de enero
de 2020, rec. 3213/2019, declara que la actora tiene derecho a percibir la
prestación por desempleo al considerar que la reclamación que le unía con la comunidad
de bienes era de naturaleza laboral, pues queda acreditado el cobro de un
salario, a pesar de que era esposa del administrador solidario de la sociedad, y
convivía con él.
Porque las sociedades no tienen
parientes por lo cual no puede hablarse de pariente de la sociedad, ya que
cuando el legislador habla de parientes del empresario está pensando en el
empresario persona física
B) El examen de la jurisprudencia de la
Sala IV del Tribunal Supremo, en relación al acceso a la prestación de
desempleo a personas contratadas por sus parientes, puede sintetizarse en los
siguientes puntos:
1º) Que ya desde la STS desde la
Sentencia de 14 de junio de 1994, aceptando la doctrina del Tribunal
Constitucional núm. 79/91 y 2/92, la norma general es que la relación de
parentesco del trabajador con el titular de la empresa no es motivo suficiente
para negar la prestación de desempleo ya que ello supondría atentar contra el
principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución, añadiendo el
Tribunal Supremo.
2º) Que el 12. 1 de la vigente LGSS
8/2015 establece que "a efectos de lo dispuesto en el número anterior no
tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en
contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del
empresario, por consanguinidad o afinidad y, en su caso, por adopción hasta el
segundo grado inclusive, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando
convivan en su hogar y estén a su cargo", como el artículo 1.3. e) del
Estatuto de los trabajadores, establecen una presunción iuris tantum de no
laboralidad en lo que se refiere a los trabajos familiares, en las relaciones
de parentesco que enumera; pero tal presunción, es tan sólo iuris tantum, y
por ello, puede ser destruida mediante la pertinente prueba de que el pariente
de que se trate lleva a cabo realmente una verdadera prestación de servicios
debidamente retribuida.
3º) Que además las sociedades no
tienen parientes por lo cual no puede hablarse de pariente de la sociedad, ya
que cuando el legislador habla de parientes del empresario está pensando en el
empresario persona física
4º) Que el fraude no se presume y quién
lo alega ha de probarlo.
5º) Que, si se acredita una real y
efectiva prestación de servicios como trabajador por cuenta ajena, resultan
intrascendentes el hecho de la convivencia o la posesión de un reducido número
de acciones.
C) Así en esencia, se pronuncia la Sentencia
del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012, rec. 1628/2011 citada por la sentencia de
instancia y por la propia recurrente que establece que: "La cuestión
litigiosa ha sido resuelta por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en
supuestos sustancialmente idénticos al presente, en SSTS. de 5 de noviembre de
2008 (rcud. 1433/2007) -designada de contraste- y la que en la misma se reitera
-entre otras- de 25 de noviembre de 1997 (rcud. 771/1997), en la que
señalábamos que: "Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en
diversas ocasiones a propósito de análogas situaciones, en unos casos
presentándose la relación entre el reclamante y las personas con vínculo de
parentesco que ostentaban la titularidad de parte un capital social (STS de 29
de octubre de 1990 (Rec. núm. 57/1990),de 25 de noviembre de 1997 (R.C.U.D.
núm. 771/1997),de 19 de diciembre de 1997 (R.C.U.D. núm. 1048/1997)y de 19 de
abril de 2000 (R.C.U.D. núm. 770/1990), en otros casos con quien era titular
físico y único de una empresa sentencia de 13 de marzo de 2001 (R.C.U.D núm.
1971/2000).
En ellas se reitera el razonamiento de
que "por supuesto cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que
comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe
convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción "iuris
tantum" a favor del trabajo familiar no asalariado que se aparta
expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1
(sic) del Estatuto de los Trabajadores".
A la luz de ese razonamiento se ha
llegado a la conclusión estimatoria de la pretensión en las sentencias citadas
de 25 de noviembre y 19 de diciembre de 1997y19 de abril de 2000(R.C.U.D. núm.
771/1997,1048/1997 y 770/1999) y desestimatoria en las sentencias de 29 de
octubre de 1990 y 13 de marzo de 2001(Rec. núm. 57/1990 y R.C.U.D. núm.
1971/2000).
La sentencia del TS de 25 de noviembre
de 1997 (R.C.U.D. núm. 771/1997) razonaba que: "Tanto el art.
1.3. e) del Estatuto de los Trabajadores, como el art. 7.2 de la Ley General de
la Seguridad Social, contienen una presunción iuris tantum de no laboralidad de
las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No
puede por tanto realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice
su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla
en presunción iuris et de iure. Cuando se acredite la condición de asalariado
del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena. El Tribunal
Constitucional, en sentencias 79/1991 y 2/1992, ya declaró que es contrario al
principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por
el sólo hecho de ser parientes sus titulares. En el caso enjuiciado la suma
de las participaciones sociales de actor y familia cubren el 45% del capital
social, lo que no permite afirmar la existencia de un patrimonio familiar
común. No se desvirtúa, por tanto, la nota de ajeneidad. Se declara probado que
el actor trabajó y percibió retribución. Era por tanto trabajador por cuenta
ajena y, como tal, estaba protegido de la contingencia de desempleo, de la que
no puede ser excluido en base a su parentesco con titulares de la sociedad, o
por su titularidad de una mínima parte de las acciones.
Autor: Pedro Torres Romero
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