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domingo, 24 de marzo de 2019

Es valida el despido disciplinario de un empleado de una tienda de deportes que sustrajo varias bicicletas y se apropió del dinero de varios clientes para gastarlo en el juego.por la ludopatia que sufria



A) Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, nº 1900/2018 de 9 de octubre de 2018, Rec. 1779/2018, abierto la puerta a considerar nulo por discriminatorio por razón de discapacidad el despido de los trabajadores que sufren ludopatía. No obstante, valida el despido disciplinario de un empleado de una tienda de deportes que sustrajo varias bicicletas y se apropió del dinero de varios clientes para gastarlo en el juego.

En resumen, el TSJ admite que la ludopatia es una enfermedad de gravedad suficiente como para considerar que nulo el despido de un trabajador que se encuentra de baja de larga duración por la misma y lo sepa la empresa, pero considera que los indicios de este caso no permiten concluir que la causa del cese era la dolencia sino los hechos que se imputan al demandante.

Es decir, la ludopatía es una enfermedad de larga duración que puede dar lugar a la nulidad del despido, pero en este caso el trabajador no aportó las pruebas necesarias para desacreditar las razones que dio la empresa para justificar el cese. "Consta que la razón de despedir tuvo por inmediata causa la conducta imputada en la carta de despido", dice la sentencia. "No cabe considerar al demandante inimputable, sino consciente de lo ilegal de actuar", razona la sentencia; "el despido el procedente al concurrir cotas de gravedad y culpabilidad más que suficientes a la vista de la entidad de los hechos imputados".

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El 3/06/17 el representante de la empresa demandada , presentó denuncia en dependencias de la Ertzaintza imputando al trabajador la sustracción de 4 bicicletas. El 5/06/17 el actor causó baja por IT derivada de EC con el diagnóstico de ludopatía.

La empresa notificó al trabajador carta de despido disciplinario fechada el 22/06/17 y con efectos a la misma fecha que, atendida su extensión, se tiene por reproducida si bien, a los efectos de interés actual y sin ánimo de exhaustividad, a través de la misma se imputa al actor la apropiación ilícita de 4 bicicletas de la tienda a fin de empeñarlas, así como haber pedido sumas de dinero por importe conjunto de 13.000 euros a 5 clientes, faltando a la verdad acerca del destino de las citadas cantidades, sin que el mismo guardase relación con actividades de la mercantil demandada, calificándose tales hechos como trasgresión de buena fe contractual y abuso de confianza.

La denuncia de la empresa dio lugar a las Diligencias Previas nº 845/17 del Juzgado de Instrucción nº uno de Barakaldo, dándose por reproducida el acta de primera declaración del investigado, que tiene el siguiente contenido parcial: "Que reconoce haberse llevado cinco bicicletas. Que está diagnosticado de ludopatía . Que las empeñó en una tienda de empeños de la calle Arrandi."

En el ámbito de las Diligencias Previas nº 845/17, el actor fue reconocido por médico forense, obrando su dictamen fechado el 26/12/17.

C) LUDOPATIA:

1º) En cuanto a la discriminación por discapacidad y la sentencia Daouidi, dictada por la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 1 de diciembre de 2016 (asunto C-395/15).

Dicha sentencia se remonta a la clásica sentencia Chacón Navas de 11 de julio de 2006 (asunto C- 13/05 ) en cuanto que ya en la misma se sostuvo que no cabe equiparar los conceptos de enfermedad y discapacidad, pues son distintos y a los efectos de otorgar la protección antidiscriminatoria por razón de discapacidad que otorga la Directiva 2000/78, del Consejo Europeo, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general por la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, la enfermedad equiparable a discapacidad ha de suponer una limitación en lo profesional que sea de larga duración ("duradera"), debiéndose valorar ello a la fecha en que se produce el supuesto hecho discriminador.

En esa sentencia Daouidi, el Tribunal europeo apunta datos que pueden ser indiciarios de si existe esa discriminación, como es que, a la fecha del supuesto acto discriminador (en este caso, el despido) la ineptitud laboral por la enfermedad del interesado no tuviese una perspectiva bien delimitada a corto plazo o que se deduzca que esa limitación va a prolongarse mucho en el tiempo.

2º) Pues bien, si vamos a los hechos probados de la sentencia, de la enfermedad del demandante, con carácter previo o concomitante al despido, sólo nos consta la baja laboral del día 5 de junio por ludopatía; allí se hace ver baja de poca duración, con previsión de duración de 20 días.

Aún y cuando se prescindiese de lo anterior y se considerase que la baja va a ser de larga duración, con previsión de 300 días de duración, tal documento es de fecha 19 de junio de 2017, debiendo tenerse en cuenta que el despido se produce el siguiente día 22, desconociéndose si la empresa lo conocía ya a la fecha del despido, extremo que no se asume en el escrito de impugnación del recurso.

En todo caso, aunque prescindiendo de todo lo dicho, se partiese de la hipótesis de la existencia de suficiente panorama indiciario de la existencia de discriminación por razón de esa enfermedad equiparable a la discapacidad en el sentido predicho, ello daría lugar a imponer al empresario la carga de probar móvil ajeno al segregador para despedir y en el caso, ya se ha dicho, que consta que la razón de despedir tuvo por inmediata causa la conducta imputada en la carta de despido: “…la apropiación ilícita de 4 bicicletas de la tienda a fin de empeñarlas, así como haber pedido sumas de dinero por importe conjunto de 13.000 euros a 5 clientes, faltando a la verdad acerca del destino de las citadas cantidades, sin que el mismo guardase relación con actividades de la mercantil demandada, calificándose tales hechos como trasgresión de buena fe contractual y abuso de confianza”.


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