El resarcimiento respecto del coheredero pretérido no comporta que dicho pago deba realizarse necesariamente en metálico siendo válido en los supuestos en los que se fija en una cuota de participación sobre el bien heredado.

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de febrero de 2019, nº 116/2019, rec. 1036/2016, determina que, en una sucesión, el resarcimiento respecto del coheredero preterido no comporta que dicho pago deba realizarse necesariamente en metálico siendo válido en los supuestos en los que se fija en una cuota de participación sobre el bien heredado.

B) LOS HEREDEROS PRETERIDOS: Son los herederos forzosos o legitimarios que se omiten en el testamento, ya sea instituyendo otros en su lugar o no instituyendo heredero alguno. La preterición tiene lugar cuando no se menciona a un heredero forzoso en el testamento, por ejemplo, al repartir los bienes el testador no nombra a uno de los hijos. 

El artículo 814 del Código Civil establece que:

” La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:

1.° Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.

2.° En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.

Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.”

C) CONSECUENCIA LEGALES DE LA PRETERICION: El artículo 1080 del Código Civil establece que: “La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda”.

Y ello, porque el artículo 813.1 del Código Civil establece que: “El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley”.

1º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23 de junio de 2015, nº 339/2015, rec. 2408/2013, declara que en caso de concurrencia entre la acción de impugnación de testamento por preterición de heredero forzoso y la de petición de herencia, el TS reconoce el juego autónomo y diferenciado de cada una. La primera acción va dirigida a purgar los efectos que resulten lesivos de cara al derecho que tiene el heredero preterido como legitimario del causante, y no impide ni condiciona el ejercicio de otras acciones que también le asisten al heredero en defensa de sus derechos hereditarios, como puede ser la acción de petición de herencia.

a) La sentencia de la Audiencia, en contra del criterio de la sentencia de primera instancia, considera que la parte actora ejercita tanto una acción de preterición de heredero forzoso, como una acción de petición de herencia. Consideración que justifica, a su vez, en los propios pedimentos del suplico, en donde se solicita el derecho a percibir la porción de la herencia que le corresponde con los frutos producidos (puntos 4 y 5 del suplico), y en el debate planteado, en donde tanto en la contestación a la demanda, como en el escrito de oposición al recurso de apelación, la parte demandada opone la excepción de prescripción de la acción de petición de herencia.

b) La cuestión de fondo que técnicamente presenta este caso, esto es, el régimen de aplicación que cabe establecer en el ejercicio conjunto de la acción de preterición de heredero forzoso en sede testamentaria y la propia acción de petición de herencia, particularmente de la posible correlación transitiva en el ejercicio de las mismas.

La respuesta, concorde con la decisión de la Audiencia, debe ser negativa, es decir, a favor del reconocimiento del juego autónomo y diferenciado de cada acción, en atención a las siguientes consideraciones.

Así, en primer lugar, tal y como esta Sala ha señalado en su sentencia de 10 de diciembre de 2014 (núm. 695/2014), a propósito de la ineficacia testamentaria por la preterición de un heredero forzoso (814 del Código Civil), debe tenerse en cuenta que, pese al tenor literal del precepto, la acción que se ejercita no se incardina, en sentido técnico, en el marco de una acción de nulidad que provoque la invalidez estructural de lo ordenado por el testador sino que responde, más bien, a la dinámica de las acciones o medidas de resolución propias de la defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. De ahí que la causa de la impugnación no sea otra que la propia preterición del heredero forzoso, esto es, heredero legitimario, y que la ineficacia resultante se dirija funcionalmente a purgar los efectos que resulten lesivos de cara al derecho que le asiste al heredero preterido como legitimario del causante. En todo caso, el ejercicio de la acción de preterición de heredero forzoso no condiciona o impide el curso de las otras acciones que también le asisten al heredero en la defensa de sus derechos hereditarios.

En segundo lugar, y al hilo de lo expuesto, conviene recordar que, en relación con la acción de petición de herencia, si bien no viene regulada en nuestro Código Civil, si que resulta claramente referenciada (artículos 192, 1016 y 1021 del Código Civil), nos encontramos ante una verdadera acción que trae causa directa de la propia cualidad del título de heredero, como expresión máxima de su condición, frente a cualquier poseedor de bienes hereditarios que la niegue.

En el presente caso, a mayor abundamiento, dicha acción de petición de herencia se realiza en el ámbito de la sucesión intestada y por el cauce del derecho a la legítima dada la condición de heredero forzoso de don Borja, del que trae causa la parte actora.

2º) Si el propio artículo 1080 del C. civil, establece que la preterición no intencional de un heredero no produce la rescisión de la partición, debiendo pagarse a dicho heredero por el resto la parte que les corresponda, la consecuencia de que no se anule ni se rescinda la partición, es que los herederos a los que ya se les adjudicaron los bienes de la herencia siguen siendo propietarios de los bienes, puesto que la partición atribuye a cada uno de los herederos el dominio exclusivo de los bienes adjudicados, artículo 1068 del C. civil, y por lo tanto si no se anula, ni se rescinde el acto por el que se les adjudican dichos bienes, no puede ser que se les prive de tales bienes para su adjudicación a su coheredero preterido.

3º) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de febrero de 2019, nº 116/2019, rec. 1036/2016, manifiesta  que en contra de lo que sustenta la sentencia recurrida, debe precisarse que, en nuestro Derecho de sucesiones, el resarcimiento que prevé el art. 1080 del Código Civil, respecto del coheredero que ha resultado omitido o preterido en la partición realizada, esto es, el "pago de la parte proporcional que le corresponda" no comporta que dicho pago deba realizarse necesariamente y de un modo directo en dinero o en metálico. Pues bajo el entendimiento correcto de dicha regla jurídica, el pago supone "el cumplimiento de la prestación tal y como es y en lo que ella consiste", es decir, restableciendo la efectividad del derecho hereditario del coheredero preterido conforme a su naturaleza y contenido en la herencia, y guardando la posible igualdad entre los coherederos, tal y como dispone el art. 1061 del Código Civil.

En nuestro caso, el derecho hereditario del demandado, y con él, el de la demandante, quedó configurado o consistió en una cuota de participación en la nuda propiedad de la citada vivienda, que no fue objeto de adjudicación en dinero, por lo que a la demandante preterida le corresponde la titularidad del 50% de dicha cuota de participación del heredero demandado, sin que proceda alterar, con trato desigual, la naturaleza y consistencia del derecho hereditario objeto de transmisión.

4º) Como consecuencia de lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado, en el sentido señalado de que el derecho hereditario de la demandante sobre la vivienda de la vivienda de Madrid queda concretado en la titularidad del 50% de la cuota de participación que ostenta el heredero demandado sobre dicha vivienda.

D) PLAZO DE CADUCIDAD DE LA ACCION DE PRETERICIÓN: La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 2014, nº 695/2014, rec. 2491/2012,  declara  que no ha caducado la acción de rescisión derivada de la preterición no intencional de un heredero forzoso.

El plazo de caducidad no comienza a transcurrir para las personas sujetas a tutela hasta que cesa la incapacidad, extremo que en el caso de los menores de edad es cuando alcancen la mayoría, porque la prescripción no puede correr para aquellos que son incapaces de ejercitar acciones.

No obstante, la rescisión de la partición no alcanzaría a las mandas o legados ordenador por el testador, por aplicación del principio de “favor partitionis”, en la medida en que no resulten inoficiosas respecto de la salvaguarda de las legítimas.

1º) Se plantea si la acción de preterición no intencional es de nulidad, como dice la sentencia recurrida o de anulabilidad, aportando sentencias de esta Sala que apoyarían la calificación de anulabilidad. Así, SSTS de 28 de febrero de 1996, 22 de junio de 2006, y 31 de mayo de 2010 que hablan de "anulación" como en el texto legal (814 CC). Las dos sentencias de la instancia también manifiestan que en la doctrina existen posturas divergentes. La parte recurrente en apoyo de su pretensión señala que la acción es renunciable, así como también lo es la legítima, todo ello conforme a la doctrina de la DGRN. Además la parte recurrente señala que la única acción ejercitada en la demanda sería la de nulidad radical, por lo que habría que desestimar la demanda.

En el segundo motivo, la parte recurrente considera que la acción se asemeja a la rescisoria del art. 1076 CC, que tiene un plazo de caducidad de 4 años y que, en materia contractual, debe asimilarse a los supuestos de anulabilidad por error en la persona, con 4 años para su ejercicio. Plazo que entiende de caducidad por seguridad jurídica, porque la acción se produce entre parientes y conforme a derecho foral aragonés y gallego que establecen que es un plazo de caducidad. Cita SSTS de 6 de septiembre de 2006 y 24 de septiembre de 2009 en apoyo de la caducidad del 1301 CC y considera que el hecho de ser menor no obsta para reclamar su derecho, que debe ser ejercitado por sus representantes legales (SSTS 12 de junio de 1956 y 13 de marzo de 1996). A juicio de la parte recurrente, la acción testamentaria habría caducado.

2º) Centrado el presente caso en el supuesto de la preterición no intencional del heredero forzoso (814 del Código Civil), las cuestiones doctrinales planteadas en el recurso de casación guardan una estricta relación con la naturaleza y alcance de la acción interpuesta y, en particular, con el régimen concreto de ineficacia testamentaria que de la misma se derive. De ahí que, para la mejor exposición técnica de la fundamentación aplicable al caso, se proceda al examen conjunto y sistematizado de los motivos planteados.

3º) Con carácter general, debe señalarse que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, contemplada en la STS de 28 de octubre de 2014 (núm. 440/2014), ha profundizado en el análisis de la ineficacia de los actos y negocios jurídicos, como fenómeno de especial complejidad y concreción técnica, estableciendo una suerte de perspectivas metodológicas y directrices de interpretación que interesan, sin duda, a la fundamentación jurídica del presente caso.

Así, en primer lugar, y desde la perspectiva metodológica que debe informar el examen de la cuestión planteada, se ha precisado que en los casos, en donde el ordenamiento jurídico no dé una respuesta técnica y concreta acerca de la naturaleza y alcance del régimen de ineficacia derivado, su valoración no puede quedar reconducida a un planteamiento estático y dogmático de la cuestión consistente en la mera adscripción del supuesto tomado en consideración, respecto de las categorías de ineficacia contractual desarrolladas doctrinalmente.

Por el contrario, el método de análisis a emplear es consustancialmente dinámico y flexible conforme a las peculiaridades que presente el caso objeto de examen; de forma que el contenido y alcance de la ineficacia derivada tiende a adaptarse a la naturaleza y función que presente el fenómeno, la figura jurídica en cuestión, y a la relevancia de los bienes e intereses jurídicos que resulten objeto de protección, todo ello conforme a la finalidad perseguida por la misma y, en su caso, en el marco de aplicación de los principios generales del derecho.

Desde esta perspectiva de análisis, por tanto, la valoración del régimen de ineficacia derivado se aleja, prudentemente, de la interpretación meramente literalista que resulte de la norma o precepto en cuestión para recalar, mas bien, en una interpretación sistemática conforme a la metodología señalada. Directriz interpretativa que resulta coherente con el insuficiente tratamiento conceptual y técnico de la cuestión que acompañó a la dogmática codificadora en su momento que, con excepción del apunte técnico del artículo 1290 del Código Civil (EDL 1889/1) en materia de rescisión de los contratos: ("Los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la Ley"), no desarrolló un tratamiento técnico y diferenciado de la ineficacia contractual (STS de 7 de septiembre de 2012 (num. 510/2012).

En segundo lugar, y en la línea de la perspectiva metodológica señalada, también debe puntualizarse en el ámbito de estas directrices de interpretación que, precisamente en atención al desenvolvimiento y proyección de los Principios generales del derecho, la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012), conforme, por lo demás, con el desenvolvimiento de los principales textos de armonización y desarrollo del Derecho contractual europeo, ha declarado que "la conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico patrimonial que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que pueda presentar la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, posibilitando el tráfico patrimonial y la seguridad jurídica".

Doctrina jurisprudencial que ha resultado de aplicación en relación a supuestos o figuras del derecho contractual que, también recientemente, han sido objeto de definición o de una nueva caracterización aplicativa casos: estos otros, de la contratación seriada y protección del consumidor, STJUE de 30 de abril de 2014 (C 280/2013) y SSTS de 18 de junio de 2012, (núm. 406/2012) y 8 de septiembre de 2014 (núm. 464/2014), o de la cláusula rebus sic stantibus (estando así las cosas), SSTS de 17 de enero de 2013 (núm. 830/2013), de 30 de junio de 2014 (núm. 333/2014) y de 15 de octubre de 2014 (núm. 591/2014). Pero que también, y con idéntica proyección, se ha aplicado sistemáticamente en el ámbito del Derecho de sucesiones como un reforzamiento de los principios entroncados del "favor testamenti" y del "favor partitionis", SSTS de 30 de octubre de 2012 (núm. 624/2012), de 4 de enero de 2013 ( núm. 785/2013) y de 28 de junio de 2013 (núm. 423/2013) y de 3 de noviembre de 2014 (núm. 587/2014).

4º) Régimen de ineficacia testamentaria del artículo 814 del Código Civil. Contexto interpretativo.

En el presente caso, la cuestión interpretativa que presenta el artículo 814 del Código Civil acerca de la naturaleza de la ineficacia derivada y su relación con los regímenes típicos de la misma, nulidad radical, anulabilidad o rescisión, debe de ser resuelta en favor de este último por razón de su carácter funcional, parcial, relativo y sanable; todo ello de acuerdo con el siguiente marco de interpretación que a continuación se expone en atención al anterior contexto doctrinal señalado.

a) En primer lugar debe señalarse que la interpretación rectora del artículo 814 en relación con la preterición no intencional de hijos y descendientes, sin resultar todos ellos preteridos, caso que nos ocupa, lejos de descansar en la mera literalidad del apartado segundo, esto es, la anulación de la institución de herederos, se apoya en la voluntad testamentaria (voluntas testatoris) como ley suprema de la sucesión, tal y como establece su párrafo final: "A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador" y confirma sistemáticamente el citado apartado segundo, en donde la referida anulación de la institución de heredero se realiza sin perjuicio de "las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título".

Desde la preferencia de este criterio interpretativo, por lo demás, respetuoso tanto con los antecedentes históricos de la figura, esto es, con la "querella inofficiosi testamenti", como con los precedentes más inmediatos, caso de la Reforma de 1981 respecto de la inclusión de las mejoras; el vicio o defecto que presenta la declaración testamentaria no responde a una ineficacia estructural, propia de la nulidad o anulabilidad, sino a una ineficacia funcional que parte, en todo caso, de la validez estructural de lo ordenado por el testador para purgar o ajustar a Derecho los efectos que resulten lesivos de dicha declaración.

b) En esta línea, y en segundo lugar, también se mueve la interpretación sistemática del precepto y del fenómeno jurídico que lo sustenta. En efecto, el criterio sustentado viene confirmado tanto por la posibilidad de renunciabilidad de la acción de impugnación por preterición y su no declaración de oficio, como por la validez de la transacción al respecto; pero, sobre todo, tal y como expresamente destaca la Sentencia citada de 3 de noviembre de 2014 (núm. 587/2014), por la interpretación sistemática que a estos efectos cabe establecer entre los artículos 764 y 814 del Código Civil en orden a la preferencia de la validez testamentaria aun en el supuesto de que carezca de institución de heredero o que dicha institución resulte ineficaz.

c) Por último, y en tercer lugar, en la interpretación del precepto (art. 814 del CC) y de la razón de ineficacia derivada, debe tenerse en cuenta lo ya vertido acerca del principio de conservación del testamento y de la partición realizada ("favor testamenti y favor partitionis"), particularmente ejemplificado en la puntualización técnica del artículo 1080 del Código Civil, que alude técnicamente a la no rescindibilidad de la partición, y su encaje sistemático con los citados artículos 764 y 814 del Código Civil. Principio que, entre otros extremos, determina que la voluntad manifestada por el testador (675 del Código Civil) siga siendo el criterio rector para la interpretación de las cuestiones que suscite bien la ineficacia de la institución de heredero, caso de la determinación patrimonial del derecho hereditario del heredero preterido, o bien, supuesto tratado en el presente caso, de la responsabilidad proporcional al llamamiento y cuota hereditaria establecida respecto del valor de reintegración derivado de la indebida venta de un inmueble hereditario por los beneficiarios estatuidos testamentariamente. Si bien, este último aspecto podría haber tenido una distinta solución jurídica con base al artículo 1084 del Código Civil.

4º) Caducidad de la acción, plazo de ejercicio y cómputo del mismo. Rescisión de la partición y renuncia a la legítima. 

Aunque conforme al contexto doctrinal e interpretativo analizado, la acción de impugnación testamentaria por preterición no intencional de un heredero forzoso no esté sujeta a un régimen de imprescriptibilidad, sino de caducidad y, a su vez, tampoco esté sujeta a la posible interrupción prescriptiva, propia del régimen de la anulabilidad de los contratos, hay que puntualizar que, de acuerdo con las circunstancias del presente caso, dicho plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción no se encuentra consumado o transcurrido. La razón de fondo, que la parte recurrente se cuida de no abordar, dado que en este punto sigue la autoridad doctrinal de Vallet de Goytisolo, radica precisamente en el cómputo del plazo, pues conforme al tronco común de la rescisión (artículo 1299 del Código Civil) dicho plazo no comienza a transcurrir para las personas sujetas a tutela hasta que cesa la incapacidad; extremo que trasladado a la esfera de los menores de edad, caso que nos ocupa, nos lleva a su mayoría de edad como fecha de inicio del cómputo del plazo, con arreglo, por lo demás, con el principio o máxima por el que la prescripción no corre contra aquellos que son incapaces de ejercitar acciones ("contra non valentem agere no currit praescriptio").

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