No constituye una intromisión ilegítima las fotografías publicadas por uno de los progenitores, cuando las mismas representan momentos agradables o lúdicos de la vida del menor con su familia

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12ª, de 6 de julio de 2017, nº 266/2017, rec. 107/2017, determina que supone intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de la imagen del menor o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales.

Por tanto, no constituye una intromisión ilegítima las fotografías publicadas por uno de los progenitores, cuando las mismas representan momentos agradables o lúdicos de la vida del menor con su familia. No es el procedimiento civil de protección del derecho al honor, intimidad y la imagen, el adecuado para dilucidar cuestiones relativas a la discrepancia de la patria potestad de los hijos.

B) La demanda se basa en la violación del derecho a la propia imagen del menor, pues así se explicita incluso desde el encabezamiento del escrito rector, y así se recoge también de forma expresa en los distintos apartados del suplico.

Por tanto, el ámbito de este proceso queda limitado a comprobar si la imagen del menor ha sido atacada o no por al concreta conducta que se atribuye a los demandados, conducta que, por lo demás, éstos reconocen.

Nada más se puede sustanciar en este proceso y desde luego no es el adecuado para decidir sobre la discrepancia de los progenitores en el ejercicio de concretos y determinados actos de la patria potestad, ni tampoco lo es para plantearse, de una manera genérica, la protección del menor frente a la conducta de sus progenitores. Para una u otra consideración existen otros remedios jurídicos, distintos al activado en este caso.

C) Siguiendo la doctrina que expone la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 1ª) núm. 23/2010 de 27 abril, se define "el derecho a la imagen como derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública. Su ámbito de protección comprende, en esencia, la facultad de poder impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde (SSTC 81/2001, de 26 de marzo (RTC 2001, 81), F. 2; 139/2001, de 18 de junio (RTC 2001, 139), F. 4; 83/2002, de 22 de abril (RTC 2002, 83), F. 4; 14/2003, de 28 de enero (RTC 2003, 14), F. 5 y ATC 176/2007, de 1 de marzo (RTC 2007, 176 AUTO), F. 2). Sin embargo, por razones teleológicas, la garantía constitucional de esta facultad de disposición ha de entenderse «ceñida a la protección de la esfera moral y relacionada con la dignidad humana y con la garantía de un ámbito privado libre de intromisiones ajenas» (STC 81/2001, de 26 de marzo, F. 2).

Y prosigue señalando que "la inclusión de la propia imagen en el catálogo de derechos fundamentales especialmente protegidos por la Constitución está íntimamente vinculada a la garantía de la dignidad personal (STC 81/2001, de 26 de marzo, F. 3) pues más allá de asegurar la individualidad se trata de garantizar así a la persona un trato que no contradiga su condición de ser racional igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno".

Y "por ello -concluye- el ámbito propio de protección del derecho a la propia imagen es la defensa frente a los usos no consentidos de la representación pública de la persona que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental.....".

D) CONCLUSION: Las fotografías publicadas, en sí mismas consideradas, no revisten ningún perjuicio para el menor, ni por las personas que decidieron su inclusión, ni por su contenido ni por su contexto ni por el foro o ámbito en que se publicaron. Se trata de compartir determinados momentos agradables o lúdicos de la vida cotidiana del menor con el padre o con otros familiares, sin mayor trascendencia, tenido en cuenta el ámbito en que se produce la publicación. Por lo demás, la publicación no la hace un extraño, sino familiares tan próximos como el padre o la abuela materna.

Lo único que queda, si se analiza la demanda y el recurso, es la negativa de la madre a esas publicaciones por no haber sido pedido su consentimiento, pues haciendo abstracción de tal discrepancia, no se señala ni se razona ningún perjuicio, aun posible o hipotético, para el menor.

Pero a tal respecto, han de hacerse algunas precisiones:

1º La primera, que el ámbito en que se ha situado este proceso no es el adecuado para dilucidar las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, bastando con la constatación de la inexistencia de vulneración del derecho fundamental del menor, no pudiendo confundirse la mera discrepancia al respecto con la automática vulneración de ese derecho a la imagen.

2º La segunda, que nunca la madre comunicó a los demandados su negativa a que se publicaran en esos ámbitos restringidos fotografías familiares con el niño, de manera que los demandados, dado el carácter y finalidad de las fotografías, no tenían razones para suponer una voluntad tan opuesta a esa comunicación vía Facebook.

3º Y tercera, que tan pronto se ha conocido esa oposición, los demandados han ido eliminado las fotografías de sus perfiles.

A todo ello, y en el caso de la abuela demandada, no hay ni siquiera motivo para haber sido demandada, al centrarse su actuación en una única fotografía, definidora de su perfil, en la que no hace sino alarde del cariño y orgullo por sus nietos, todo ello sin perjuicio de que, cuando conoció la oposición de la madre, retirase la fotografía en cuestión.

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