jueves, 28 de abril de 2016

LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO POR GUARDA LEGAL NO OBLIGA A LA EMPRESA A CAMBIAR LOS TURNOS DE TARDE POR LOS DE MAÑANA


LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO POR GUARDA LEGAL ES UN DERECHO DEL TRABAJADOR QUE SE JUSTIFICA EN LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA, PARA CONCILIAR LA VIDA PERSONAL FAMILIAR Y LABORAL, PERO SIN QUE SE PUEDA OBLIGAR A LA EMPRESA A CAMBIAR LOS TURNOS DE TARDE POR LOS DE MAÑANA.

A) La sentencia del Tribunal Superior de  Justicia de Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª, de 18 de diciembre de 2015, nº 7598/2015, rec. 4677/2015, declara que la  solicitud de reducción jornada por guarda legal, es un derecho del trabajador, como una potestad individual que se justifica en la finalidad protectora de la familia. Elección que se supedita a razones organizativas de la empresa cuando se considere que el horario elegido afecta de forma desproporcional a la organización del trabajo.

B) Los requisitos legales y jurisprudenciales para estimar el derecho a la modificación horaria de la jornada de trabajo por guarda legal,  son: a) acreditado interés de la trabajadora y de las menores en conciliar su vida personal, familiar y laboral; b) inexistencia de colisión de interés con las necesidades organizativas de la empresa; c) Prevalencia del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la trabajadora frente a las necesidades organizativas empresariales en el caso concreto.

C) REGULACION LEGAL: El art. 37.5 ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece que "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. Por su parte, el art. 37.6 dispone que "La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 5, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social".

De dicha regulación legal, puede afirmarse que constituye un derecho de la trabajadora, en dichos supuestos, no sólo la reducción de su jornada, sino también el derecho a su concreción horaria.

Pero no cabe una modificación unilateral de la jornada ordinaria de trabajo. Pues el derecho de fijar la concreción horaria está vinculado con la existencia de una reducción de la jornada ordinaria de trabajo, no con la distribución de la jornada de trabajo (en horarios de mañana y tarde), para lo que existe una regulación específica, en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se establece el derecho del trabajador a adaptar la duración y la distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, si bien condicionado a los términos que se establecerán en la negociación colectiva o en el acuerdo en el que se llegue con el empresario.

La reforma del Estatuto de los Trabajadores llevada a cabo por la Leyes Orgánicas 1/2004 y 3/2007, no permiten llegar a la conclusión de que, en los supuestos de los apartados 5 y 6 del artículo 37 del ET, el derecho de reducción de jornada y de concreción horario conlleve también la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación horaria, a diferencia de los situaciones contempladas en el apartado 7 de dicho precepto -supuestos de violencia de género-, incorporado por la Disposición Adicional Séptima de la Ley Orgánica 1/2004. La Ley Orgánica 3/2007  introdujo la nueva redacción del artículo 34.8 del ET (modificado posteriormente por la Ley 3/2012, de 6 de julio), en el que se regula el derecho de adaptación de la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, si bien dicho derecho no aparece reconocido como un derecho unilateral de reordenación del tiempo de trabajo, sí previsto para las situaciones de violencia de género. Dicho artículo reconoce dicho derecho de adaptar la duración y la distribución de la jornada de trabajo, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.

D) NO CABE CAMBIO DE TURNO DE TRABAJO DE LA TARDE A LA MAÑANA POR GUARDA DE HIJO MENOR: La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, sec. 1ª, de 24 de  octubre de 2012, nº 5225/2012, rec. 4835/2009, rechaza el derecho al cambio de turno solicitado por la trabajadora con reducción de jornada, para pasar del de tarde al de mañana. El derecho de fijar la concreción horaria, está vinculado a la existencia de una reducción de jornada con la consiguiente reducción de retribuciones. En el caso, no se pretende una reducción de jornada, que ya fue reconocida por la empresa, sino un cambio de turno, sin reducción, carente de apoyo legal, al no estar comprendido en el art. 37 ET y no poder hacerse una interpretación extensiva.

La pretensión litigiosa, sobre cambio de horario o de turno de trabajo, pasando del de tardes, al de mañanas, para ocuparse del cuidado del hijo menor, no puede ser acogida, ya que según declara la doctrina jurisprudencial, el derecho que establece al trabajador el art. 37.6 ET de fijar la concreción horaria, está vinculado a la existencia de una reducción de jornada , con la consiguiente reducción de retribuciones; de ahí que no sea admisible la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno.

El art. 37.5 del E.T , establece en lo que aquí interesa: "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años ó un minusválido físico, psíquico o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de jornada de trabajo, con la reducción proporcional del salario entre, el menos un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquellos".

El número 6 del mismo artículo dice: "La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria; el trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación, la fecha en que se reincorporara a su jornada ordinaria".

De una correcta interpretación de dicho precepto se deduce, como bien dice la sentencia recurrida, que dicho artículo reconoce el derecho a una reducción de jornada , de carácter meramente cuantitativo, afectando al número de horas a trabajar, y, de otra parte, a la concreción horaria de dichas horas, careciendo la actora de amparo legal para el cambio de turno, ya que el derecho que establece al trabajador el art. 37.6 del ET, de fijar la concreción horaria, está vinculada a la existencia de una reducción de jornada , con la consiguiente reducción de retribuciones; por tanto no se comprende, la modificación unilateralmente del sistema de trabajo a turno, que es lo que aquí se pretende (en igual sentido, STS de 13 de junio de 2008).

“A la misma conclusión desestimatoria de la demanda se llegaría, (aplicando) la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo de igualdad efectiva de hombres y mujeres, pues si bien es cierto, que dicha Ley ha modificado el art. 34 del E.T, en el sentido de introducir un aportado nuevo, el ocho, que establece el derecho del trabajador a adoptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, lo condiciona a los términos en que se establecerán en la negociación colectiva o en el acuerdo que se llegue con el empresario, respetando lo previsto en aquel acuerdo que no existe en el caso de autos; lo contrario sería admitir un cambio de horario por decisión unilateral del trabajador".

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