domingo, 3 de abril de 2016

EL TESTAMENTO PUEDE ESTAR FIRMADO POR UNO DE LOS TESTIGOS CUANDO EL TESTADOR DECLARA QUE NO SABE O NO PUEDE FIRMAR


EL TESTAMENTO PUEDE ESTAR FIRMADO POR UNO DE LOS TESTIGOS CUANDO EL TESTADOR DECLARA QUE NO SABE O NO PUEDE FIRMAR, LO HARÁ POR ÉL Y A SU RUEGO UNO DE LOS TESTIGOS.

1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 4ª, de 2 de junio de 2015, nº 231/2015, rec. 297/2013, declara la validez del testamento, apreciando capacidad en la testadora y ausencia de defectos formales que lo invaliden. La capacidad se presume y el juicio del notario al respecto tiene presunción de veracidad, aunque si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

2º) HECHOS PROBADOS: Es un hecho admitido que la testadora si sabía firmar, y de hecho había firmado el anterior testamento otorgado ante Notario el 6 de mayo de 1.998.

Pero en el testamento discutido se hizo constar "por declarar la testadora no saber firmar. y al declarar que no sabe firmar, lo hace por ella y a su ruego el primero de los indicados testigos, imponiendo además la testadora la huella dactilar del dedo índice de su mano derecha".

Por ese motivo la sentencia impugnada del Juzgado de Primera Instancia declara la nulidad del testamento, al amparo de su carácter formal. Afirman los apelantes que la fallecida sí sabía firmar, pero no podía hacerlo en ese momento, debido a las enfermedades físicas que padecía, artrosis y artritis reumatoide.

3º) Debemos tener en cuenta lo previsto en el Código Civil:

Artículo 687 del Código Civil: Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo.

Artículo 695 del Código Civil: El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

4º) Es cierto que el otorgamiento de testamento es un acto sometido a formalidades precisas, que son muy importantes. Aunque la Jurisprudencia evoluciona hacia posturas menos estrictas, y defiende "este criterio de flexibilización de las solemnidades testamentarias , sin detrimento de la autenticidad y capacidad de la voluntad expresada", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de marzo de 2013, Sentencia: 140/2013, Recurso: 1499/2010.

Lo cierto es que la firma por uno de los testigos procede cuando el testador "declara que no sabe o no puede firmar". No impone la norma que el Notario deba hacer comprobación de si es cierto que el testador no puede, ni de la enfermedad o limitación física que se lo impide. Que el Notario, por error, diga que la razón es que no sabe firmar, cuando la realidad es que no puede hacerlo por enfermedad permanente (o simple incapacidad transitoria), no puede provocar la nulidad de un testamento cuando no hay ninguna duda de que es el testador quien está interviniendo y declarando su voluntad. Y eso nadie lo ha discutido, además de que están presentes dos testigos y el Notario hace consignar la huella dactilar de doña Luisa.

En ese sentido flexible se pronuncia la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2012,  nº 170/2012:  "Es cierto que la exigencia de la forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido. Sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio favor testamenti, especialmente cuando en el testamento interviene el Notario, como también se pone de relieve en la mencionada sentencia. TERCERO.- El recurso de casación se centra en la primera de las pretensiones que, como las demás, ha sido desestimada por las sentencias de instancia. Es la referida a la declaración de nulidad del testamento y se concreta, esencialmente, primero, en este párrafo del mismo: "advertido el testador de su derecho a leer estetestamento , no hace uso del mismo, aunque según declara, sabe y puede leerlo y, por su elección, lo leo yo, en alta voz, y encontrándolo según su voluntad, se ratifica en su contenido y lo firma". Y, segundo en esta diligencia: "DILIGENCIA.- Que extiendo yo, el Notario autorizante de la escritura que antecede, al objeto de dejar constancia del error por mí cometido en la redacción del otorgamiento, en el párrafo penúltimo de la misma, y en concreto en la expresión que dice "y lo firma" que debería decir, conforme a los hechos desarrollados a mi presencia: "y no lo firma, por no poder, según asegura, haciéndolo por él los testigos mencionados". Y a los efectos oportunos expido la presente en San Sebastián, a 2 de diciembre de 2005". La cuestión es que el testador no podía firmar, por una limitación de movilidad en la extremidad superior derecha que, según dictamen médico, le podía impedir poner su nombre y al no poder firmar "según asegura", como dice la diligencia notarial, se cumple lo previsto en el artículo 695, párrafo segundo, y firman los testigos instrumentales; consta que firmaron ambos, aunque según esta norma basta uno sólo. No se quebrantó la unidad de acto, pues el artículo 699 lo contempla para la práctica de las formalidades expresadas en esta sección que se practicarán en un solo acto y así se realizó. En el texto del testamento se deslizó un error material, el poner que "lo firma" y no fue así y este error fue subsanado conforme dispone el artículo 153 del Reglamento notarial, que no excluye que se pueda realizar tiempo después, simplemente cuando el notario advierte o es advertido del error sufrido" (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de marzo de 2012, Sentencia: 170/2012, Recurso: 987/2009).

Y en otro caso también similar la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29 de abril de 1999, estableció que: "ciertamente, como prescribe el artículo 687 la nulidad de las disposiciones testamentarias es una sanción aparejada al hecho de que no se hubiesen observado las formalidades establecidas para las distintas modalidades de los testamentos, cuyo cumplimiento es absolutamente necesario y ciertamente, también, que, conforme a constante jurisprudencia, constituida, entre otras, por las sentencias reseñadas en el motivo del recurso, si el testador manifiesta no saber firmar y su aserto es mendaz, el testamento quedará viciado de nulidad, de aquí, que la realidad de semejante falsedad se encuentra condicionada al resultado probatorio, lo cual, como se desprende de las sentencias recaídas en primera y segunda instancia, no ha quedado acreditado (...) pero es que, además, a la inexactitud en que incurrió el Notario no cabe concederla un sentido o valor absoluto, tan solo relativo, pues es de atender, a juicio de esta Sala, que cuando aquel manifestó que la testadora no sabía firmar se refería, indudablemente, a la imposibilidad de saber hacerlo en ese momento concreto, con lo cual no se vino a conculcar la formalidad recogida en el artículo 695 del Código Civil " (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29 de abril de 1999, Sentencia: 376/1999, Recurso: 3353/1994).

5º) CONCLUSIÓN: En la copia del Documento Nacional de Identidad de la testadora,  expedido el 13 de noviembre del 2.007 (la fecha aparece debajo de las letras MXM) tampoco está la firma de la señora. La valoración de estos elementos de prueba nos lleva a concluir que en el año 2.007 la fallecida ya no podía firmar, aunque no podamos determinar la causa física exacta. Se hizo constar, por error, que no sabía firmar cuando en realidad no podía, pero se respetó la presencia y firma de testigos y no hay ninguna duda de la identidad e intervención de la testadora. Defecto formal que no puede dar lugar a la nulidad del testamento abierto notarial.

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