domingo, 4 de octubre de 2015

EL DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS COMETIDO POR UN MEDICO AL ACCEDER AL HISTORIAL CLÍNICO DE PACIENTES




A) El artículo 197 del Código Penal regula el delito de descubrimiento y revelación de secretos:

1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.

Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.

4. Los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo serán castigados con una pena de prisión de tres a cinco años cuando:

a) Se cometan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros; o
b) se lleven a cabo mediante la utilización no autorizada de datos personales de la víctima.
Si los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a terceros, se impondrán las penas en su mitad superior.

5. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.

6. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años.

7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.

Y el artículo 198 del Código Penal  establece que: “La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior, será castigado con las penas respectivamente previstas en el mismo, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años”.

B) CONCEPTO Y BIEN JURIDICO PROTEGIDO: El artículo 18 de la Constitución Española (CE) garantiza en su apartado primero el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y en su apartado cuarto establece que la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

El artículo 197, en una compleja redacción, sanciona varias conductas pero en todos los supuestos, el bien jurídicamente protegido es el derecho a la intimidad.

Según sostiene el Tribunal Supremo, del tenor de la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional (TC) puede apreciarse que el concepto de "intimidad" ha ido evolucionando a lo largo del tiempo, pues si en un primer momento se configuraba como un derecho del titular a exigir la no inferencia de terceros en la esfera privada, al apreciarse la necesidad de protección de ese derecho frente al creciente desarrollo de los medios y procedimientos de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias pertenecientes a ella, pasa a concebirse -a partir de la STC 144/99- como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público, configurando lo que se ha dado en llamar segunda dimensión de la intimidad, conocida como libertad informática o habeas data que encuentra su apoyo en el apartado cuarto del artículo 18 de la CE.

La referida Sentencia del TC 144/99 de 22 de julio consideró como una infracción del derecho fundamental a la intimidad la obtención indebida de antecedentes penales por la Junta Electoral. En ella se decía que la información relativa a un aspecto tan sensible de la vida de un individuo, como son sus antecedentes penales, que indudablemente afectan a su integridad moral, debe estar a recaudo de una publicidad indebida y no consentida por el afectado y, aún en el caso de que una norma de rango legal autorice a determinados sujetos el acceso a la misma, con o sin el consentimiento del afectado, ese acceso sólo está justificado si responde a alguna de las finalidades que explican la existencia del archivo o registro en el que estén contenidas, fines que deberán coincidir con alguna de las limitaciones constitucionalmente impuestas a la esfera íntima del individuo y su familia. De ello cabe deducir que si el "acceso" no se realiza con estricta observancia de las normas que lo regulan, se vulnera el derecho a la intimidad. Y se vulnera ese derecho en la media en que aquel archivo o registro se puede convertir en una fuente de información sobre la vida de una persona o su familia, menoscabando la confidencialidad de esa información, señalando que debe garantizarse mediante el establecimiento de las oportunas precauciones sobre la accesibilidad de la misma, pues el hecho mismo de la existencia de estos archivos o registros, conteniendo información sensible relativa a un individuo, puesta a disposición del poder público, entraña de suyo un grave riesgo para la intimidad individual. Por esta razón la información que en él puede almacenarse y su accesibilidad al conocimiento de otros poderes públicos o particulares debe estar sometida al estricto escrutinio del fin que lo legitime, que no puede ser otro que la realización efectiva de los límites constitucionales al derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la CE.

Todas estas precauciones, derivadas del contenido constitucional del derecho a la intimidad y, en particular del deber positivo de protección de este derecho que pesa sobre los poderes públicos, configuran la razón que justifica las medidas legales restrictivas del acceso a esa información sensible, constituyendo una ilegítima intromisión en la intimidad individual la infracción de las normas sobre acceso a la información relativa a una persona o su familia "con independencia de que esa información se objetivamente considerada de las íntimas o de que su conocimiento o divulgación pueda resultar perniciosa para la integridad moral o la reputación de aquellos a quienes se refiere, pues, de no ser así, atribuiríamos a los poderes públicos el poder de determinar qué es íntimo y qué no lo es, cuando lo que el artículo 18.1 lo que garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio" (en el mismo sentido Sentencias del TC 8.11.99, 7.12.04, 19.1205 y 30.12.10).

La denominada libertad informática significa pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informáticamente, en particular, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención.

Los artículos 197 a 201 del Código Penal, ubicados en el Capítulo primero "Del descubrimiento y revelación de secretos", del Título X del Libro II del Código Penal que se rotula como "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio", se ocupan de regular la esfera de la intimidad personal frente a terceros proporcionando la regulación penal general sobre la materia.

El artículo 197, en una compleja redacción, sanciona varias conductas pero en todos los supuestos, el bien jurídicamente protegido es el derecho a la intimidad. Esa es la finalidad protectora del tipo.

C) El artículo 199.2 del Código Penal protege la intimidad y la privacidad como manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad de las personas.

Se trata de un delito especial propio, con el elemento especial de autoría derivado de la exigencia de que el autor sea profesional, esto es que realice una actividad con carácter público y jurídicamente reglamentada. La acción consiste en divulgar secretos de otra persona con incumplimiento de su obligación de sigilo, tal obligación viene impuesta por el ordenamiento jurídico. En este sentido, la Sentencia del TC 37/89.

La acción típica consiste en divulgar los secretos de una persona entendida como la acción de comunicar por cualquier medio, sin que se requiera que se realice a una pluralidad de personas toda vez que la lesión al bien jurídico intimidad se produce con independencia del número de personas que tenga el conocimiento. Por secreto ha de entenderse lo concerniente a la esfera de la intimidad, que es sólo conocido por su titular o por quien él determine. Para diferenciar la conducta típica de la mera indiscreción es necesario que lo comunicado afecte a la esfera de la intimidad que el titular quiere defender. Por ello se ha tratado de reducir el contenido del secreto a aquellos extremos afectantes a la intimidad que tengan cierta relevancia jurídica, relevancia que, sin duda, alcanza el hecho comunicado pues lesiona la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de vida humana (Sentencia del TC 28/2/1994).

D) EN DERECHO A LA INTIMIDAD EN LOS DATOS INFORMATICOS RESERVADOS RECOGIDOS EN LOS HISTORIALES CLINICOS: Aquí nos centraremos en el examen de los ilícitos recogidos en el apartado segundo del artículo 197, que es el que protege, a través de tres modalidades distintas, la aludida libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que en definitiva constituye la dimensión positiva de la intimidad, sancionando con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1º) A quien, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal y familiar del titular que éste no tiene bajo su custodia porque se encuentran registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier tipo de archivo o registro público o privado.

2º) Así como al que simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y,

3º) A quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Son circunstancias comunes a las tres modalidades la naturaleza o el carácter reservado de los datos. No lo son, como seguidamente pasamos a exponer, ni la exigencia de que la conducta se realice sin autorización (para la 3ª no es necesario), ni tampoco el perjuicio de tercero o del titular (que no se exige en la modalidad 2ª, el "acceso", que es a la que se contraen las presentes actuaciones).

La naturaleza o el carácter reservado de los datos, ha sido analizada entre otras, en las Sentencias del TS de 11.07.2001, 03.02.2009, 30.12.2009 y 8.03.2012 y en ellas se alude a que el concepto de "dato" se puede extraerse de lo dispuesto en el artículo 3 a) de la LO 15/99 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, según el cual dato de carácter personal "es cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables" esto es que pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto.

No existe, sin embargo en la Ley una definición de lo que pueda entenderse por dato "reservado" pero, de una interpretación teleológica y sistemática del artículo, debe concluirse -sostiene el TS- que dicho término va referido a algo secreto o no público, oculto a todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se conozca. En este sentido el TS señala que debe descartarse la tesis de que la protección penal haya de limitarse sólo a cierto tipo de datos personales de mayor relevancia con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo, y prueba de ello la proporciona el apartado 6º del artículo 197 que agrava la pena (la prevista en el 197.1 en su mitad superior) que corresponde a las conductas realizadas sobre datos de especial relieve (ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz). Por lo tanto, la conclusión es que no importa la trascendencia e importancia objetiva de los datos personales y familiares, basta que sean datos que no sean susceptibles de ser conocidos por cualquiera siempre que pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del titular pero que estén, eso sí, registrados en ficheros, esto es, todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso o soportes informáticos electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado (art. 3 b) de la LPDP) relativos a una generalidad de personas que, dado el carácter reservado de los datos, han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades específicas (personal, académica, médica , económica, etc...).

E) PARTICIPACION EN EL DELITO DE UN FUNCIONARIO PUBLICO: Por último, el artículo 198 del Código Penal agrava considerablemente la pena en el caso de que las conductas examinadas las cometa una autoridad o funcionario, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, castigándolo con la pena prevista en el artículo 197.1 en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.

Respecto al concepto de "funcionario" tanto la doctrina como la jurisprudencia han puesto de relieve que el Código Penal se ha decantado por un concepto amplio, situándose un poco más allá del derecho administrativo a la hora de fijar este elemento normativo en varios de sus tipos penales. Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 entre otras muchas, ha señalado que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del CP  según el cual se considera funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de las funciones públicas, es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, y es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos regulada por el derecho administrativo. En el derecho penal el concepto es más amplio, pues sus elementos son dos exclusivamente: el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera y, la participación en funciones públicas, con independencia pues de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia del cargo (Sentencia del TS de 23.05.2005), e incluso a la clase o tipo de función pública.

F) REQUISITOS DE PROCESABILIDAD: El artículo 201 del Código Penal  establece que:

1. Para proceder por los delitos previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el art. 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

3. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del apartado 1 del art. 130.

El art. 201.1 del Código Penal exige como requisito de procedibilidad la denuncia del agraviado, de ahí que faltando dicho requisito no puede fundarse reproche penal alguno.
Pero  no es necesaria la denuncia de la persona agraviada, cuando  la denuncia  se realice por el Centro Médico u hospital afectado, al ser depositarios y custodios de las historias clínicas que contenían los datos personales de distintos pacientes lesionados, y como tal responsable de la custodia de esos datos, y por tanto afectado si se accediera a las mismas sin autorización: Por lo que  afectando la comisión del delito a una pluralidad de personas sería de aplicación lo dispuesto en el párrafo 2 del art. 201 CP que señala que en estos casos no sería precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder, tal y como ya se ha señalado en un AUTO de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de abril de 2006.

G) DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACION DE SECRETOS COMETIDO POR UN MEDICO: La sentencia de la  Audiencia Provincial de Baleares, sec. 2ª, de 16 de febrero de 2015, nº 20/2015, rec. 23/2014, condena a un médico  por un delito de descubrimiento y revelación de secretos de especial relieve cometido por funcionario. El código de deontología médica establece que el hecho de ser médico no autoriza a conocer la información confidencial de un paciente con el que no se tenga relación profesional y que la historia clínica electrónica sólo es conforme a la ética cuando asegure la confidencialidad de la misma. Se cumplen todos y cada uno de los requisitos del delito del art. 197,1, 2 y 6 del Código Penal. En esta modalidad de conducta no se exige la acreditación de perjuicio alguno. El mero acceso ya constituye un perjuicio para el titular porque se está vulnerando su derecho constitucional a la intimidad.

1º) Los hechos declarados probados, tal y como sostiene la acusación, son constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, delito previsto y penado en los artículos 197.1, 2 y 6 y 198 del Código Penal, artículos que en su conjunto castigan al funcionario público que sin mediar causa legal y prevaliéndose de su cargo, con el fin de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro -sin su consentimiento- accede a datos reservados de éste de carácter personal y de especial relieve (salud) que se hallan registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o registro público.

Máxime porque los historiales clínicos de las personas a las que tuvo acceso el médico nunca habían sido pacientes suyas ni habían pasado por el servicio de urgencias.

La conclusión, es que ha quedado totalmente acreditado con la prueba testifical (prueba directa) y documental (prueba objetiva) practicada en el plenario que el acusado, médico de profesión:

- Que el condenado tenía, a efectos penales, la cualidad de funcionario al tiempo de suceder los hechos (así lo ha admitido él mismo, así lo ha declarado la testigo Sra. Sofía y así consta en la documental que el Ministerio Fiscal aportó en su día ante el Juzgado de lo Penal y que aparece sin foliar en la causa).

- Que en las fechas comprendidas entre el 11/01/2010 y el 25/02/11 trabajaba como médico de refuerzo y de urgencias en la ZBS del Arenal (hecho admitido por el acusado y reflejado en la documental obrante) donde tenía su propio despacho (así lo han declarado sus compañeros, así lo ha manifestado él mismo en su declaración al decir que el Dr. Torcuato trabajaba puerta con puerta con él y así se desprende de la documental que a su instancia obra incorporada en las actuaciones donde refiere que trabaja en el despacho num.8) y también su propio ordenador al que accedía con sus claves personales (según han relatado todos los testigos especialmente el responsable de la OTIC).

- Que en el período antes citado entró o accedió en 25 ocasiones (documental folios 10 y 13) a las historias clínicas de varios de sus compañeros de trabajo ( Blanca, Torcuato, Diana, Felicisima y Josefina) historias clínicas que reflejan datos reservados de cada uno de ellos y referentes al denominado por la doctrina "núcleo duro de la intimidad", datos personales reservados que se encontraban en un fichero, esto es, en la base de datos del IBSALUD, entradas que realizó sin la autorización de los titulares de las historias clínicas y, por tanto, sin motivo asistencial o de otra índole legal para el acceso.

El propio Código de Deontología Médica establece que el hecho de ser médico no autoriza a conocer la información confidencial de un paciente con el que no se tenga relación profesional y que la historia clínica electrónica sólo es conforme a la ética cuando asegure la confidencialidad de la misma.

Por lo tanto, se cumplen todos y cada uno de los requisitos que la Jurisprudencia del TS reseñada en el Fundamento Tercero de la presente resolución exige para entender que la conducta del acusado es incardinable en el tipo previsto en el artículo 197 en sus apartados 1º, 2º (modalidad de acceso) y 6º (a datos un dato de especial relieve como es la salud) porque en esta modalidad de conducta, contrariamente a lo que ha sostenido la defensa, no se exige la acreditación de perjuicio alguno, el mero acceso ya constituye un perjuicio para el titular porque se está vulnerando su derecho constitucional a la intimidad.


2º) A la hora de individualizar la pena hay que tener en cuenta que el apartado 6º del artículo 197 establece que si los hechos descritos en sus apartados anteriores afectan a datos de carácter personal de especial relieve como aquí ha sucedido, la pena señalada en el número del precepto (de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses) se impondrá en su mitad superior. La misma previsión contiene el artículo 198 que por la condición de funcionario del acusado también se aplica, con el único añadido de que en este caso además debe acordarse la inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años. La aplicación conjunta de ambos supuestos produciría una doble incriminación que no consideramos ajustada, por lo que en definitiva, a la vista de ello y de la entidad de los hechos consideramos ajustado imponer al acusado la pena de dos años, seis meses y un día de prisión, multa de 17 meses a razón de quince euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años.

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