lunes, 3 de marzo de 2014

REQUISITOS JURISPRUDENCIALES DE LAS ESCUCHAS TELEFONICAS


REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE LAS ESCUCHAS TELEFONICAS O CONSECUENCIA LEGALES DE LA NULIDAD DE LAS MISMAS:
1º) El secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3, derecho que no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación.
Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, lo que constituye un interés constitucionalmente legitimo. De acuerdo con ello, el artículo 579 de la LECRIM prevé que el Juez podrá acordar, en resolución motivada la observación e intervención de las comunicaciones telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de racionalidad criminal.
El Tribunal Supremo tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal sobre el protocolo a seguir cuando se solicita este medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal.
Como ya es sabido en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.
En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:
1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la medida.
Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:
a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.
b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.
c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.
d) Que al ser medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.
e) Que es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.
f) Que el principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de diciembre.
g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.
De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que significa el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.
De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de éstos. Por ello, sólo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.
2º) Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.
Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula (art. 11.1 LOPJ).
3º) Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, únicamente exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.
Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.
Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluida la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, sólo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre.
4º) De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, sólo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.
5º) REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE LAS ESCUCHAS TELEFONICAS: Deben de existir indicios incriminatorios facilitados por la policía o Guardia Civil en el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica, seguido de un auto del Juez de instrucción motivado.
A) Debemos detenernos primeramente en la petición policial de intervención; petición que debe estar sostenida en una previa encuesta policial de la que debe resultar no en clave de certeza, porque se está en el inicio de una investigación, pero sí en clave de indicio de suficiente consistencia que puedan acreditar:
a) Que se va a cometer o se ha cometido el delito que se está investigando y para el que se pide la intervención, delito que ha de ser grave, porque grave es este medio de investigación al exigir el sacrificio de un derecho fundamental y,
b) Que debe al mismo tiempo de proporcionar una base real --no intuida o simplemente afirmada-- de que la persona acusada y cuyo teléfono se debe intervenir, está implicada en dicho delito; incluso todavía se puede añadir un tercer elemento derivado de ambos.
c) Que la investigación no puede avanzar, o sería muy dificultoso si no se contase con este medio excepcional de investigación. No se trata de optar por una investigación más cómoda, sino que ésta debe ser necesaria, y lo necesario es opuesto a lo preferible o a lo conveniente.
Deben facilitarse por la policía datos objetivos, consistentes y verificables que permitan al Juez ante el que se solicita la autorización, el imprescindible juicio de ponderación, y tal examen no puede verificarse si sólo se facilitan juicios de valor, opiniones o intuiciones policiales nacidas de la "profesionalidad" del solicitante. En tal situación el Juez al carecer de datos concretos para efectuar el examen, es claro que si lo autoriza, actúa como un mero vicario que asume acríticamente lo que se le dice y afirma, no lo que se le acredita individualizadamente con datos fácticos. Tal papel no es el que corresponde al Juez de instrucción.
Estos elementos fácticos deben aparecer necesariamente en el oficio policial y evidentemente un oficio ayuno de datos fácticos incriminadores en el sentido expuesto, impide cualquier tipo de motivación judicial al carecer de material a valorar y a ponderar, de suerte que la motivación judicial por remisión --aceptada tanto por la jurisprudencia de esta Sala como del Tribunal Constitucional--, tiene como contrapeso, como ya se dijo en la sentencia de esta Sala 27/2004 de 13 de enero, un incremento de la exigencia de que se ofrezcan datos concretos verdaderamente dignos de tal nombre, caso contrario, si el oficio policial carece de los mismos, la motivación judicial por remisión es motivación apoyada en el vacío y por tanto inexistente.

B) MOTIVACION DEL AUTO DEL JUEZ: Conviene recordar que el Auto que acuerda las intervenciones telefónicas es una resolución judicial como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal).
La resolución judicial que autoriza la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.
No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.
Es preciso, en esta medida, que el Instructor exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".
La STS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se pueda en un fin circunstancialmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.
Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión.
El TC ha estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica. Como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Guardia Civil.
En definitiva, partiendo de que la motivación por remisión no vulnera ningún derecho fundamental toda vez que el informe policial se integra en el auto por tal remisión, lo cierto es que  un AUTO  carece de motivación si ni siquiera es una remisión al oficio de la Guardia Civil, o es una autorización tan mecánica como rutinaria que ni siquiera especifica el delito investigado, ni las personas ni los titulares de los números sólo exterioriza la ausencia de un control judicial digno de tal nombre. Y por ello, si existe falta de motivación se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del acusado por no reunir la resolución pretendida habilitante los requisitos mínimos exigidos, siendo nula conforme al art. 11 LOPJ, no pudiendo surtir efecto alguno.
Y si un auto es nulo, también lo serán las escuchas obtenidas con su autorización y el seguimiento concreto en el que se obtuvo la interceptación de los acusados con el porte de la droga y dinero fue debido a la escucha de las conversaciones, no de otras investigaciones y seguimientos, por lo que toda la actuación plasmada en los hechos de la acusación trae causa de la intervención telefónica cuya nulidad se ha dicho procede.
Por ello será preciso examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, se impone recientemente una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del TC. 8/2000 de 17.1 , y la de esta Sala 550/01 de 3.4, entre otras, asentadas, sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:
a) que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las intervenciones telefónicas tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
b) que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.
c) por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad".
En palabras de la STS 161/99 de 3.11.1999, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible...".
En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ, de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.
Existiendo una relación directa evidente entre las intervenciones telefónicas y la detención de los acusados y hallazgo de sustancia estupefaciente en poder de los mismos como consecuencia de las vigilancias a las que estaban sometidos puede concluirse que esta detención y su implicación en esta operación fue debida exclusivamente a las intervenciones telefónicas, cuya nulidad arrastra por conexión de antijuricidad a las demás diligencias relativas a este recurrente que no pueden subsanarse por las declaraciones de los policías que intervinieron en aquellas, al ser una nulidad radical.
Siendo así, no existe en el caso prueba incriminatoria autónoma e independiente que puede desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, quien en el acto del juicio oral negó su autoría y su relación con las sustancias intervenidas.
 
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