1º) A partir del artículo 39 de la
Constitución Española y del artículo 127.1° del Código Civil, en la redacción
dada por la Ley de 1981, puede afirmarse que la verdad biológica es un principio fundamental de nuestro actual
derecho de filiación (paternida-maternidad), superando el trasnochado
sistema del Código Civil de 1889, que llevaba a los autores de la época a
manifestar que la generación paterna constituía "un arcano
impenetrable."
La sentencia del Tribunal Supremo de 26
de enero de 1993 declara que debe tenerse presente que se está debatiendo sobre
el derecho de la persona a conocer su verdadera filiación (STS de 15-3-89), lo
que afecta a su dignidad y al desarrollo de su personalidad, derechos ambos
fundamentales reconocidos en el art. 10.1 de la Constitución Española. Se
deduce de la sentencia que el Tribunal Supremo vincula constitucionalmente la
investigación de la paternidad y con ello el principio de verdad biológica, a
los derechos fundamentales que recoge el art. 10, además de los garantizados en
el art. 39 de la Constitución Española. Es totalmente acertada esta vinculación
ya que el derecho al libre desarrollo de la personalidad y dignidad de la
persona está en íntima conexión con el derecho de la persona a conocer su
origen.
El Tribunal Constitucional en su conocida
sentencia sobre esta materia de 17 de enero de 1994, indicó que la Ley prevé
dos clases de pruebas: las directas entre las que destacan las pruebas
biológicas y las indirectas o presuntivas que define el Tribunal Supremo en la
sentencia de 20 de julio de 1990, como las referidas al consentimiento expreso
o tácito, a la posesión de estado, a la convivencia con la madre en la época de
la concepción y a otros hechos de los que se infiera la filiación de un modo
análogo, ya que el art. 135 del Código Civil introduce en materia
interpretativa un criterio de gran amplitud, acudiendo a las presunciones
"iudicis" (STS de 26 de mayo de 1988).
Las pruebas biológicas dados los valores
de fiabilidad adquiridos, son admitidas en todos los países de nuestro entorno
cultural.
2º) El ADN constituye
la más reciente novedad de las pruebas biológicas para determinar la
paternidad-maternidad. Esta prueba posibilita estudiar directamente el
material biológico portador de la herencia genética en vez de los productos
sintetizados. En la llamada huella genética del ADN se halla el código genético de la
persona y está presente en todas las células del organismo, lo que permite que
se realice además de sobre la sangre sobre secreciones corporales, esperma,
raíz capilar, mancha de sangre seca.
El Tribunal Supremo ha reconocido la
alta fiabilidad de las pruebas biológicas en múltiples sentencias, así en la de
27 de junio de 1987 se refiere a "la llamada heredo-biológica o
antropomórfica, de fiabilidad creciente pero aún relativa y la de análisis de
grupo sanguíneos de fiabilidad absoluta para descartar la paternidad y casi
completa para acreditarla".
Por su parte, la mencionada sentencia
del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994, en el fundamento jurídico
segundo, también reconoce la elevada fiabilidad de las pruebas biológicas al
decir que "la ciencia biológica y la jurisprudencia muestran que el grado
de certeza es absoluto cuando el resultado es negativo para la paternidad; y
cuando es positivo, los laboratorios de medicina legal señalan grados de
probabilidad del 99 por ciento".
En la determinación positiva de la
paternidad el equipo que realiza el peritaje ofrece un valor probabilístico del
resultado obtenido. Según las tablas de Hummel si la probabilidad es mayor del
99,8 por ciento se tiene por prácticamente probada la paternidad. El Tribunal
Supremo en la sentencia de 11 de julio de 1991, recoge expresamente la tabla de
Hummel para apoyar la fiabilidad de las pruebas biológicas.
3º) No cabe la
diligencia preliminar de exhumación de
un cadáver para practicar la prueba de
ADN. Es decir, es inviable la diligencia preliminar de
exhumación de un cádaver, ya que se trata de una medida que no tienen encaje
directo en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 256.1.1ª a 6ª
L.E.Civil de 2000, ni siquiera por medio de una
interpretación extensiva de las diversas diligencias preliminares, y no existe
ninguna ley especial que prevea de manera expresa la posibilidad de acceder a
la exhumación de un cadáver para la práctica de un posterior estudio de ADN al objeto de promover la
correspondiente demanda en ejercicio de acción declarativa de la filiación.
Ni siquiera
las normas genéricas de la Constitución Española o del C.Civil que posibilitan
la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de
pruebas, incluidas las biológicas (art. 39.2 C.E. y 127 C.Civil , que ha sido sustituido por el art. 767.2
L.E.Civil de 2000) sirven de fundamento suficiente para acordar la práctica de
una prueba biológica de ADN tras la
exhumación de un cadáver como diligencia preliminar a la interposición de la
demanda de filiación, ya que no se prevé esta posibilidad de manera expresa en
ninguno de los citados preceptos.
4º) Para solicitar la prueba de
ADN, exige la aportación de un principio de prueba, que viene impuesta por el art. 767.1 L.E.Civil de 2000 (coincidente
sustancialmente con el derogado art. 127 C.Civil) para la interposición de las
demandas sobre determinación o impugnación de la filiación y supone un filtro
encaminado a evitar la interposición de demandas absolutamente infundadas y
caprichosas que pueden repercutir muy negativamente sobre la paz o estabilidad
familiar, por lo que resulta evidente que cabría extender por analogía esta
exigencia para la adopción de una diligencia preliminar de investigación que puede afectar negativamente al sentimiento de
respeto a la memoria de las personas fallecidas que es asumido unánimemente por
la colectividad.
5º) La negativa a realizarse la prueba biológica de ADN. Existe abundante doctrina jurisprudencial sobre
la negativa a la práctica de la prueba pericial biológica, cual es el caso. El
artículo 127 del CCdice que en los juicios sobre filiación será admisible la
investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de
pruebas incluidas las biológicas, lo que es simplemente una manifestación del
principio constitucional del artículo 39.2 CE según el cual le ley posibilitará la investigación de la
paternidad.
Y en el estado actual de la ciencia
mediante las referidas pruebas biológicas puede quedar determinada la
paternidad con un grado de probabilidad que equivale prácticamente a la
certeza, siendo el porcentaje de acierto del 100 % para descartar la paternidad.
Máxime si se tiene en cuenta que las mismas son totalmente inocuas y sin riesgo
alguno para la salud física de quienes se someten a las mismas.
Siendo doctrina constante y reiterada
(Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994 , y del Tribunal
Supremo de 29 de abril y 18 de mayo de 1994, 8 de marzo de 1995 y 28 de mayo de
1999) la que ha venido manteniendo la obligación de someterse a las pruebas
biológicas, cuando han sido ordenadas dentro del proceso razonadamente por la
autoridad judicial por prevalecer el interés social y el orden público que
subyace en las declaraciones de paternidad, no infringiéndose con ello ni el
derecho a la integridad física ni el derecho a la intimidad de los artículos 15
y 18,1 de la Constitución. Ya se ha establecido en numerosas sentencias del TS,
(sentencias entre otras de 14-10-85, 14-6-88 y 30- 11- 89) que las pruebas
biológicas no son contrarias a la Constitución, puesto que hay que tomar en
consideración el preponderante interés concedido a la filiación y con él a los
legítimos y superiores de toda sociedad de estado cultural avanzado en que se
potencian los intereses familiares y sociales frente a los estrictamente
individuales. Por lo tanto, la negativa a realizar esta prueba, debe tener el
valor de un vigoroso o muy cualificado indicio, que acompañado o completado con
las restantes pruebas indirectas pueden formar convicción en el Juzgador, en
aras del reconocimiento de la paternidad discutida (Sentencias del Tribunal
Supremo de 20 julio y 26 noviembre 1990, 2 febrero 1992, 17 marzo 1992, 3
diciembre 1991, 30 enero 1992, entre otras).
Como ha explicado el
Tribunal Constitucional en las Sentencias 227/1991, fundamento jurídico 5º, y
7/1994, de 17 enero, fundamento jurídico 5º, cuando las fuentes de prueba están
en poder de una de las partes del pleito, la obligación constitucional de
colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (art. 118 de la
Constitución) comporta que aquella parte tiene la obligación de aportar los
datos que se le hayan requerido (y en supuestos como el presente, permitir, que
se pueda practicar la prueba hematológica mediante la extracción de sangre
cuando hay indicios serios de la paternidad que se reclama, máximo cuando no
existe ningún riesgo para la salud) para que el órgano judicial pueda descubrir
la verdad; y los obstáculos o dificultades puestos por la parte que tiene en su
mano acreditar los hechos determinantes del litigio sin causa que lo
justifique, no pueden redundar en su beneficio y en perjuicio de la otra parte.
En igual sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 enero 1994,
señala que la negativa revela simplemente miedo a que la verdad resplandezca de
modo que ya no quepan las dudas, sentencia en la que no se acoge la negativa como "ficta confessio", sino como
un ejercicio antisocial del derecho de defensa, que se traduce procesalmente en
un indicio muy cualificado que en unión de otras pruebas permite formar la
convicción del juzgador en punto a la veracidad de la paternidad pretendida en
la demanda.
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