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martes, 21 de septiembre de 2010

LA AGRAVANTE DE ENSAÑAMIENTO DEL ART. 22.5 DEL CODIGO PENAL


A) CONCEPTO: El art. 22.5 del Código Penal describe la agravante de ensañamiento como el hecho de "... aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

De acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona. Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo, cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento".

También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre, en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido.
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En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico.

B) La sentencia del Tribunal Supremo nº 600/2010, de 16 de junio de 2010, no aprecia la agravante de ensañamiento en un supuesto en el que el acusado dio, sin mediar palabra, 10 martillazos a la víctima en la cabeza (RI §1044743). Recuerda la Sala 2ª del TS que de acuerdo con reiterada doctrina, la naturaleza de esta agravante no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico llamó la “maldad de lujo”, esto es, la maldad brutal, sin finalidad y por el simple placer de hacer daño, no siendo fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona. Por lo cual, no cabe apreciar la referida agravante.

C) La STS 713/2008, 13 de noviembre, analiza otro supuesto de ensañamiento. En aquel caso, la acción enjuiciada era la de un acusado que, portando un martillo tipo "encofrador", asestó repetidos golpes, hasta un total de quince, en la región frontal, región nasal, región malar izquierda, región de la sien izquierda y región parietal izquierda de la víctima, ataque que no le produjo la muerte instantánea, causándole, durante un espacio indeterminado, la agonía hasta su expiración. En el supuesto entonces enjuiciado, la misma Sala 2ª del TS rechazó la concurrencia de la agravante de ensañamiento recordando, desde el punto de vista de su estructura, que su apreciación exige dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima (STS 1554/2003, 19 de noviembre ); elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso (STS 2523/2001, 20 de diciembre ).
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D) FORMA DE ALEGACION PARA EL RECURSO DE CASACION: Conviene precisar, no obstante, que la alegación que ahora hace valer el recurrente no fue expresamente invocada en el recurso de apelación formalizado contra la sentencia dictada por la Magistrada-Presidenta. Sólo así es explicable el silencio que sobre este punto observa la resolución de instancia. La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS viene rechazando, con carácter general, aquellos motivos sobrevenidos que no han sido objeto de alegación en la instancia. Este criterio, como señalan las SSTS 713/2008, 12 de noviembre y 707/2002, 26 de abril, se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas.
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Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción.
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Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y " per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

La doctrina jurisprudencial -por ejemplo, STS 357/2005, 22 de marzo, 707/2002, 26 de abril - admite, no obstante, dos clases de excepciones a este criterio.

1º) En primer lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

2º) Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.