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martes, 8 de diciembre de 2015

LA OBLIGACIÓN DE PERMITIR EL PASO DE MATERIALES Y LA OCUPACIÓN DE TERRENO AJENO PARA CONSTRUIR O REPARAR UN EDIFICIO DA DERECHO A INDEMNIZACIÓN



1º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª,  de 16 de noviembre de 2015, nº 615/2015, rec. 2075/2013, declara que en las relaciones de vecindad, un vecino  tiene la obligación de permitir el paso de materiales y la colocación de andamios sobre el predio propio para obras que se ejecutan en el ajeno, pero  existe la obligación del ocupante de  proceder a indemnizar por la ocupación temporal del terreno ajeno y por el perjuicio causado.

2º) El artículo 569 del Código Civil establece que: “Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue”.

El artículo 569 del Código Civil anuda la indemnización de perjuicios, si se estimare que existen, al mero hecho del paso o colocación de elementos en finca ajena para la realización de obras en la propia, lo que no exige la formulación de reconvención por la parte demandada, ya que la reconvención comporta una ampliación del objeto del proceso y, sin embargo, en este caso no se produce ampliación alguna de tal objeto pues la propia ley establece que el ejercicio de la pretensión comporta la asunción por parte del solicitante de los perjuicios que se causaren. De ahí que ni siquiera es necesario que el demandante ofrezca tal indemnización en su demanda pues el otorgamiento de la misma procede "ipso iure" por la propia apreciación de los perjuicios.

También resulta irrelevante que la parte demandada no haya hecho referencia expresa a la cuantía de la indemnización procedente, pues puede ocurrir -como en el caso presente- que se oponga a la propia petición de la parte demandante de hacer uso de su terreno a los fines previstos en la ley, lo que no significa que, en caso de que tal oposición no sea acogida y se estime la demanda, quede privada de la indemnización que le corresponda. Por las mismas razones no resulta incongruente la sentencia por no haber recurrido la demandada, y concederse a la misma una indemnización por ocupación, ya que tal indemnización no constituye más que un avance en la cuantificación de los perjuicios totales que se causen, cuyo pago acepta la propia parte hoy recurrente.

3º) El artículo 569 del Código Civil contempla dos supuestos diferenciados: por un lado, el simple paso de materiales por predio ajeno, y por otro lado la colocación en él de andamios u otros objetos para la ejecución de la obra proyectada, siendo así que mientras en el primer caso puede no producirse perjuicio alguno, en el segundo lo normal es que la mera ocupación suponga ya un perjuicio en cuanto priva al dueño de la utilización plena de su fundo; y, por tanto, fuera de los casos excepcionales en que se compruebe que ello no afecta negativamente a tal uso, resulta adecuada la fijación de una indemnización por la simple ocupación como ha hecho la sentencia que se recurre.

No impide tal establecimiento la consideración de la norma como constitutiva de una regulación de las relaciones de vecindad y no de una servidumbre, pues si en aquellas se da una relación recíproca de servicio entre los predios nada impide que (como hace la ley) se fije una indemnización para cada caso en que uno de ellos se sirva del otro.

La acción que se ejercita, en parte, es la instauración de la denominada servidumbre de andamiaje, del artículo 569 del Código Civil. Con carácter previo parece preciso recordar qué es una servidumbre. No se menciona con carácter peyorativo, sino que a veces se está dando por supuesto una calificación jurídica, sin tener en consideración el verdadero significado de esa institución. Reconociendo la dificultad de conceptuar el derecho real de servidumbre en nuestro Código Civil (que comprende variantes muy diversas, y en algunos casos meras limitaciones del dominio), el artículo 530 del Código Civil la define como un "gravamen" impuesto sobre un inmueble, en beneficio del titular del derecho de aprovechamiento de otro fundo o edificación, que ha de pertenecer a distinta persona. En consecuencia, desde el momento en que ejercita una acción de instauración de servidumbre, está reconociendo implícitamente que ese terreno es propiedad exclusiva del titular del terreno ocupado.

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DERECHO A RECLAMAR LOS INTERESES LEGALES DESDE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA SI EXISTE CERTEZA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO AUNQUE SE DESCONOZCA SU CUANTÍA




1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 9ª, de 22 de octubre de 2014, nº 422/2014, rec. 130/2014, confirma la condena a un centro sanitario (la mercantil CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA S.A.) al abono de una indemnización 9.657,30 euros por daños y perjuicios (que incluyen los daños morales e intereses legales desde la presentación de la demanda), por el defectuoso implante colocado a la actora, que se rompió en menos de dos años, lo que la obligó a tener que someterse a nueva intervención para la sustitución.

2º) DERECHO A LOS INTERESES LEGALES DESDE LA PRESENTACION DE LA DEMANDA: El pago de los intereses sanciona el impago de la correspondiente indemnización que proporciona la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado, y como resulta de la STS de 14 de julio de 2013, con cita de las Sentencia del TS núm. 628/2010, de 13 octubre, núm. 32/2010, de 22 de febrero, 25 de marzo y 16 de octubre de 2009, para su aplicación se ha de atender, fundamentalmente, a la certeza de la deuda u obligación aunque se desconociera su cuantía ya que en caso contrario el deudor se vería favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, obteniendo de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito.

Por su parte, como se expresa en las Sentencia del Tribunal Supremo núm. 718/2013, de 26 de noviembre, también citada en la mencionada STS de 14 de julio de 2013, para decidir sobre el pago de intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda se ha de atender a la certeza de la deuda u obligación aunque se desconociera su cuantía.

En igual sentido, la Sentencia del TS núm. 437/2013, de 12 de junio, se refiere a la superación del viejo aforismo "in illiquidis non fit mora " y a la consideración de la indemnización como una deuda que existe pese a que aún no se haya cuantificado.

Y en el presente caso aunque la indemnización solicitada no haya sido íntegramente acogida, resultaba a todas luces procedente, siendo que además la ahora apelante fue requerida en acto de conciliación y tuvo la oportunidad de solventar la deuda desatendiéndola, ni tampoco procedió en ningún momento a consignar siquiera una mínima cantidad razonable, resultando así por tanto procedente no sólo el pago de los intereses, legales, sino también la fijación como dies a quo la fecha de la presentación de la demanda.


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domingo, 6 de diciembre de 2015

EL 6 DE DICIEMBRE DE 2015 CELEBRAMOS EL 37 ANIVERSARIO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978


1º) La Constitución española votada en referéndum el 6 de diciembre de 1978 cumple hoy 6 de diciembre de 2015, 37 años (en términos de vigencia lo hará el próximo día 29). El caminar, con la Constitución Española en la mano, debe ser algo más que recordar su no publicación el día 28-12-1978 (ya que lo fue, aunque rubricada por el rey el día 26, en la fecha del 29-12-1978).

Está Constitución es la ley que ha hecho posible la creación del nuevo estado democrático y diseñado la España de las Autonomías. El contexto histórico en el que se enmarca la publicación del texto constitucional es la llamada Transición Democrática, período de restitución de las instituciones democráticas que tuvo lugar en España entre 1975 y 1982.Esta Transición comenzó con la muerte de Franco en 1975, la proclamación como Rey y Jefe del Estado de Juan Carlos I.

El texto constitucional contiene los siguientes principios: España es un estado democrático, la soberanía reside esencialmente el la nación, la forma del estado es la monarquía parlamentaria, la unidad de España es compatible con la pluralidad nacional, ya que el estado español no es unitario, ni tampoco federal, sino autonómico.

Se establece que el rey es el jefe del Estado, quien sanciona y promulga las leyes, disuelve las cortes y convoca elecciones, Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. El poder legislativo reside en dos cámaras elegidas por sufragio universal: Congreso de los Diputados y el Senado. El primer organismo tiene mayor peso, ya que el segundo solo se limita a refrendar las leyes. El poder ejecutivo reside en el Gobierno, que dirige la política interior y exterior y depende para su permanencia de la confianza del legislativo. El poder judicial reside en los juzgados y tribunales. Se recoge en la Constitución una declaración de derechos y libertades muy avanzada, y como novedad respecto a textos anteriores, la actual incluye numerosos derechos de carácter social y económico.

En cuanto a la confesionalidad del estado, éste se declara laico, por lo que se garantiza la libertad de cultos.

2º) Hoy es un día de fiesta por el 37º aniversario de la Constitución Española de 1978 que recoge “los derechos y libertades” de todos los españoles. Donde se recogen los valores como la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, que son recogidos en nuestra Carta Magna, destacando la igualdad ante la Ley de todos los españoles, así como la libertad religiosa, la libertad de expresión y el derecho a la educación.

Destacamos, que debemos sentirnos orgullosos del ejemplo de los que la hicieron posible, los que fraguaron el consenso constitucional, los que fueron capaces de aunar posturas políticas tan diferentes por el bien común de la nación. Espíritu de consenso que ha faltado en los años posteriores.

Nuestra Constitución sitúa a la economía como una actividad dirigida al servicio del interés general, que no debe disociarse de la dignidad humana, la libertad, la solidaridad, la cohesión, la política social y la protección del medio ambiente.

3º) En estos tiempos de crisis global, también para la Constitución ha tenido que asumir nuevos contenidos y principios, ajustados a la realidad actual de Europa y España.  Esta plena normalidad institucional, democrática, es el producto del esfuerzo de todos los españoles y de todas las instituciones por mantener nuestra capacidad de decisión política propia, elemento fundamental de nuestra Constitución. Un esfuerzo común que debe mantenerse también para todos y cada uno de nuestros principios y valores constitucionales y especialmente para la propia definición de España como Estado social y democrático de derecho.

La Constitución de 1978 supone el período más brillante, fecundo y duradero, desde el punto vista democrático, de la Historia de España, y todos debemos de alegrarnos por ello. 


sábado, 5 de diciembre de 2015

LAS CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES PREFERENTES DE BANKIA SEGÚN LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS.


LAS CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES PREFERENTES DE BANKIA SA, SEGÚN LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 31 de julio de 2015 2015, nº 298/2015, rec. 231/2014 declaro la nulidad del contrato de adquisición de "participaciones preferentes" de BANKIA SA.

A) Los inversores que acudieron a la oferta pública de suscripción de acciones de salida a la Bolsa de las acciones de Bankia en julio de 2011 vienen ejercitando tres acciones fundamentalmente para lograr la restitución del perjuicio que sufrieron como consecuencia de acudir a esa oferta emitida con un folleto que falseaba la real situación patrimonial y contable de la entidad mercantil cuyos valores se ofertaban: la acción de nulidad por dolo ( artículos 1261, 1265 y 1266 CC), la acción de nulidad por error (artículos 1261, 1265, 1269 y 1270 CC) y la de indemnización de los daños y perjuicios causados por el emisor de las acciones que indujo al público con una información insuficiente e inveraz a la suscripción de las acciones (art. 1100 del CC) en cuanto la responsabilidad es contractual, aunque se pueda invocar erróneamente el art. 1902 del CC, que en particular en el supuesto de oferta pública de suscripción de acciones se concreta en las obligaciones establecidas por los arts. 26, 27, 28 y 30 bis de la LMV, 16 y 17 del Reglamento de la LMV aprobado por Real Decreto 1310/2005, en cuanto transposición de la Directiva Comunitaria 2003/71CE sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.

B) Las consecuencias jurídicas que se derivan de la estimación de las dos primeras vienen en principio sentadas por lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil, de aplicación a todos los supuestos de nulidad (e incluso en general a los de ineficacia de los contratos y obligaciones, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo), y son precisamente las solicitadas en la demanda de autos. Sin embargo las consecuencias jurídicas serán las mismas para la Sala ya que en el supuesto que nos ocupa la consecuencia jurídica que habría de derivarse de la aplicación de la normativa reguladora de la oferta pública de valores en mercado secundario cuando existen inexactitudes relevantes en el folleto que inducen a la suscripción a los inversores que de haber recibido la información correcta no habrían acudido a la oferta pública es exactamente la misma ya que el modo indemnizatorio in natura de los perjuicios causados es la restitutio in integrum si fuere posible (mediante la restitución recíproca de prestaciones entre los contratantes y el devengo de intereses o restitución de frutos de uno y otro) y si no lo fuere (normalmente por haberse vendido los títulos por el inversor con posterioridad a la oferta pública de suscripción de las acciones ) mediante el reintegro al inversor de la diferencia de valor entre el precio que percibió por la venta y el precio que pagó por la acción en la oferta pública deducidos los dividendos percibidos, en caso de que los mismos se hubieren repartido.

Pero es que además el hecho de que la causa de la voluntad de suscripción de las acciones se encuentre determinada por la inveracidad de la información que estaba obligado legalmente a facilitar el emisor en el folleto -lo que dada la gravedad de la situación que afrontaba BANKIA , S.A y que se ocultó a los inversores, entiende la Sala concurre en el presente caso- comporta que, sin ser de aplicación la normativa reguladora del ofrecimiento de suscripción de productos financieros complejos, sí se pueda y deba aceptar la inversión de la carga de la prueba sobre el carácter excusable o inexcusable del error como reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido haciendo cuando del incumplimiento de la obligación de facilitar información precontractual en suscripción de productos financieros complejos o incluso en suscripción de contratos con consumidores que exigen el pleno conocimiento de la información precontractual de obligado suministro por el empresario o profesional. En suma, acreditada la inveracidad del folleto en las cuestiones esenciales que determinaban la voluntad de contratar, es la entidad emisora de los valores la que tiene que acreditar que el error es inexcusable o que no es esencial. Lo que vincula de nuevo directamente la infracción de la normativa reguladora de las ofertas públicas de suscripción de acciones con la apreciación y concurrencia de error en el consentimiento y del carácter esencial y excusable del mismo.

C) Entiende Sala 1ª de la AP de Las Palmas, en el supuesto que nos ocupa que el Juez a quo erró al entender inaplicables al supuesto de autos los arts. 1265 y 1266 del Código Civil (también al descartar el carácter inexcusable del error por el solo hecho de que el procedimiento usual de fijación del valor de las acciones en el mercado secundario es la fluctuación de su valor en el propio mercado, cuando lo relevante aquí es la información que se ofreció en el folleto y en la publicidad de la oferta y cuando además ignora el juez a quo el hecho de que en el momento en que se produjo esta oferta pública de suscripción de acciones y que se suscribió la misma por los demandantes no había aún acciones de Bankia en ningún mercado secundario y la única información con que contaban los que acudieron a la oferta fue la contable y económica facilitada por la propia emisora en el folleto sobre unas cuentas que correspondían sólo a una antigüedad de un trimestre y no corroboradas o analizadas siquiera por auditor o experto independiente alguno) y al descartar la responsabilidad del emisor que publicó un folleto inveraz que indujo a los inversores a suscribir la oferta pública que de haber conocido la información real no habrían suscrito (por el mero hecho de entender inaplicable al supuesto de autos la normativa reguladora de la oferta y suscripción de productos financieros complejos cuando las acciones no tienen tal carácter) conforme a la LMV y Reglamento que lo desarrolla.
En este sentido la AP de Valencia (9ª) en la Sentencia de 21 de enero de 2015 dictada también en un supuesto de ejercicio de acción de nulidad contractual por error en el consentimiento en la suscripción de acciones acudiendo a esta OPS de Bankia, razona (y comparte esta Sala) que:

"No se comparte el resto de motivación de la sentencia recurrida por las siguientes consideraciones:

1º) No nos encontramos ante una compra de acciones emitidas y cotizadas en Bolsa (mercado primario), que es esencialmente la motivación de la sentencia recurrida, mostrando un claro error en la apreciación del negocio suscrito, lo que reporta una relevancia y clara trascendencia en la solución al litigio. Los demandantes llevan a cabo en 19/7/2011 una suscripción de nuevas acciones (merado primario) por la oferta de emisión pública de BANKIA , S.A (que salió a Bolsa el 20/7/2011, dato notorio), donde la información del folleto de dicha emisión para tal negocio de suscripción, constituye -por lo expuesto supra- un dato fáctico esencial y trascendental.

2º) Se limita el Juez de Instancia a afirmar que en el Folleto informativo se cumplen con las características de las acciones de las que además fueron informadas por la empleada de la oficina Bancaria, pero no se analiza por la Juzgadora la veracidad de los aspectos esenciales que para tal negocio de suscripción reportan los datos económicos financieros del emisor publicitados para los potenciales suscriptores. Esto se obvia por la Juez de Instancia, no obstante imputar expresamente los demandantes que el contenido del folleto (aportado a los autos por ambas partes), faltó a la verdad, asistiendo razón a la parte apelante cuando denuncia a este Tribunal de la alzada, la falta de exhaustividad de la recurrida conforme impone y exige a toda sentencia el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4º) Que el proceso público de salida a emisión y suscripción de nuevas acciones, esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto (que es de advertir confecciona el emisor y no audita ni controla dicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporte la documentación e información exigida para dicha oferta pública y que la misma sea entendible y comprensible para los destinatarios, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme al artículo 92 de la Ley del Mercado de Valores.

5º) Concurre un error de valoración probatoria porque al no analizarse dicha documental, el resultado probatorio de la recurrida no es correcto, pues se demuestra que la información en aspectos esenciales del folleto no se ajustaba a la realidad, como a continuación se analizará".

D) En el supuesto que es objeto de este procedimiento se ejercita la acción de nulidad por error en el consentimiento, error determinado y causado por la información inexacta e inveraz ofrecida en el folleto y publicidad de la salida a Bolsa.
1º) Por ello debe en primer lugar evaluarse la corrección, exactitud y veracidad del contenido del folleto de emisión de la oferta pública de suscripción de las acciones de BANKIA, S.A. El contenido del resumen de dicho folleto se analiza en la sentencia de la AP de Valencia (9ª) de 21 de enero de 2015, encontrándose dicho folleto publicado por la CNMV. Señala la SAP de Valencia citada que "el Resumen del Folleto OPS Bankia que tiene incorporado una información financiera histórica anual y otra información financiera intermedia del año 2011 y en ambas se publicitan beneficios, 359 millones como beneficio neto consolidado en la primera y 88 millones en la segunda. Es notorio por conocido de forma general y absoluta, lo que releva de prueba conforme al artículo 281,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), que las cuentas finales de la entidad demandada del ejercicio 2011, reflejan unas pérdidas reales y efectivas de 3.030 millones de euros (alegato invocado por la recurrente y no discutido por la demandada apelada) y motivo sustentador de otro hecho notorio, cual es, la petición y consecuente intervención estatal de tal entidad con la oportuna inyección de capital público. Teniendo presente esos dos datos objetivos acreditados, cumplen los actores con la carga probatoria de que los datos publicitados en situación financiera, beneficios y pérdidas para el ejercicio 2011 son dispares, diferentes y diversos de los reales y este Tribunal debe resaltar que son datos del mismo y único ejercicio social (2011) de Bankia , S.A. y el folleto está registrado y publicitado a mediados de 2011 y el resultado final contable auditado de ese ejercicio, aprobado definitivamente y depositado públicamente, es por ende, radical, absoluta y completamente distinto, diferente y diverso de una evidente gran desproporción de lo informado y divulgado con el folleto".

En el caso de concurrencia de dolo determinante de la emisión del consentimiento bastaría que el mismo haya sido grave y antecedente o concomitante y causado por una de las partes del contrato -no siendo siquiera necesario en tal caso que el error sea excusable en tanto ha sido deliberadamente inducido por la otra parte contratante-.

2º) Sobre la esencialidad y excusabilidad del error (pero también sobre que el error es excusable en cuanto ha sido determinado directamente por la ofertante de la suscripción de acciones) la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró de 6 de junio de 2014 razonó que "en el caso de autos, de los hechos alegados y la norma jurídica invocada procede la estimación de la demanda, tanto por la existencia de un notorio y manifiesto dolo activo de la entidad demandada, que faltó a la verdad en la publicidad efectuada para la comercialización de las acciones en relación a su situación patrimonial, presentándose con una aparente solvencia cuando en realidad estaba en situación de quiebra técnica, como por cuanto la referida conducta dolosa, provocó error en el consentimiento de los actores.. El Tribunal estima la demanda y considera que se ha cometido dolo activo e incorrecta transmisión de la información precontractual y contractual por la demandada a sus clientes, por cuanto la información que la misma suministró a éstos sobre su solvencia y su patrimonio era notoriamente incorrecta por no decir falsa", añadiendo -y lo comparte esta Sala- que "es difícil pensar que si una entidad de reciente creación, con menos de un año de vida en el mundo jurídico económico, sin las cuentas anuales del ejercicio precedente consolidadas y auditadas por una empresa de auditoría externa solvente y responsable, sale a bolsa por primera vez en la vida y le indica a los posibles suscriptores de la misma que está en situación de quiebra técnica por pérdidas consolidadas de 3.318.000.000 euros, que pueden comportar su disolución o su declaración de concurso de acreedores, el hombre medio, en su cabal juicio, vaya a suscribir acción alguna de ésta".

3º) El error es a juicio de la Sala de la AP de Las Palmas invalidante y lo es no tanto por recaer sobre la naturaleza de la cosa misma sino sobre el valor de las acciones que se ofrecían públicamente, valor que era precisamente la cualidad esencial tomada en consideración para la emisión del consentimiento, y cuya apreciación errónea, insistimos, se debió a la deliberada e inexacta información publicada por el emisor sobre su situación patrimonial, económica y contable (con inexactitudes contables de gran magnitud y muy relevantes, que se describen con mayor detalle en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Fuenlabrada de 7 de abril de 2015 que concluye que no determinaban la situación real de quiebra de Bankia pero sí la ocultación de errores contables muy relevantes), sin que comparta esta Sala el razonamiento de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Fuenlabrada citada en cuanto a que los beneficios de una entidad -que ni siquiera cotizaba en bolsa hasta ese momento- no sean un dato decisivo para el inversor medio "que normalmente se fija en la evolución de la cotización y en la política de dividendos" cuando no había evolución alguna previa de la cotización y cuando el hecho de que se distribuyan o no dividendos no es especialmente relevante ya que los dividendos no repartidos indudablemente incrementan el valor real de las acciones suscritas.

4º) Por el contrario, cuando de acciones que no han salido nunca al mercado secundario se trata, como es el caso, los inversores medios -incluso con cierta experiencia- fundan su decisión en el análisis sobre los datos contables conocidos de la empresa cuyas acciones se ofrecen (lo que se conoce como análisis fundamental, al no poder acudirse al análisis técnico o de fluctuación técnica en el mercado de las acciones) y siendo normalmente esos datos suministrados por la propia entidad emisora, es indudable que la información que ésta facilite es la determinante para que los inversores acudan a la oferta pública (y para que los analistas de valores recomienden, sobre la base de esos datos, públicamente la suscripción o no de la oferta en cuestión). Si esos datos se han falseado, como aquí indudablemente ha sucedido (incluso si no nos encontráramos ante una situación de concurrencia de causa de disolución de Bankia en el momento de emisión de la oferta pública su situación patrimonial era muy significativamente distinta a la que presentaba en el folleto, precisando de la intervención del FROB en pocos meses incluso después de haber recibido la enorme inyección de capital que esta emisión de acciones supuso), ello tiene relevancia suficiente para determinar el error en el consentimiento por cualidades esenciales del objeto (el valor de las acciones es por su propia naturaleza de título valor la cualidad más relevante de las mismas, así como su expectativa de crecimiento y generación de beneficios -que habría sido inexistente de no haberse producido la inyección de capital público por el FROB, inyección de capital público que incrementó aún más la financiación que precisaba Bankia y que ya había obtenido en gran parte precisamente mediante la colocación de esta oferta pública de suscripción de acciones -).

5º) Para la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Fuenlabrada, pese a que no se encuentre exceptuada expresamente de aplicación la acción general de Derecho común de nulidad por concurrencia de error o de dolo la misma debe inferirse del principio de integridad del capital y de la Ley de Sociedades de Capital. La Sala, como la jurisprudencia de la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre el ejercicio de acción por error o por dolo, no comparte esa conclusión. De un lado dichas acciones no se encuentran excluidas, de otro lado los arts. 33 del RD 1310/2005, 6 de la Directiva 2003/71/CE y 28 de la LMV hace al emisor responsable de la información contenida en el folleto e incluso si se pretende que la consecuencia es indemnizatoria, debe preferirse la indemnización por restitutio in integrum cuando ésta es posible, que precisamente comporta en este caso que la emisora recupere las acciones que colocó causando error en el consentimiento de quien las suscribió por las inexactitudes relevantes sobre su situación patrimonial en el folleto, recuperando el demandante el coste que le supuso la adquisición de las acciones y los intereses devengados por esa cantidad desde la suscripción -descontados los dividendos o beneficios que se hubieren podido repartir al inversor, o, como en este caso, los abonos realizados en la operación de contrasplit-. Al igual que Bankia puede readquirir sus acciones en el mercado secundario, igualmente podrá indemnizar recuperando la titularidad de las acciones que se suscribieron por los inversores que formaron su decisión sobre la información inexacta e inveraz que les facilitó, adoptando las medidas previstas en el ordenamiento para el caso de que por ello pudiera llegar a exceder los límites legalmente establecidos para la autocartera. No debe olvidarse que la sociedad emisora obtuvo financiación a través de la ampliación de capital con OPS que no habría obtenido de no haber ocultado su real situación patrimonial -en un momento además en el que sus necesidades de financiación eran críticas-, por lo que lo razonable es que reintegre la cantidad que recibió por las acciones con sus intereses y recupere las acciones que emitió -que podrá vender cuando considere conveniente en Bolsa a otros inversores pero al valor que dichas acciones efectivamente atribuya el mercado secundario-.

Como señala la AP de Valencia en la sentencia de 21 de enero de 2015 citada, "No establece la directiva 2003/771 del folleto -fuera de la orden de su artículo 25 en la imposición de las sanciones y medidas administrativas apropiadas- el régimen de responsabilidad civil por esa vulneración, dejándola a la regulación del derecho interno de cada estado miembro (así además declarado en la sentencia de TJUE de 19/12/2013 -Sala Segunda- asunto Inmofinanz AG, C-174/2912 sobre un caso de adquisición de acciones de una sociedad con vulneración de tal Directiva) y por ello concluye que no es contrario a la Directiva 2003/71/CE (EDL 2003/198462) (y otras), una normativa nacional que en la transposición de la misma: ". establece la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas por estas Directivas y, por otra parte, obliga, como consecuencia de esa responsabilidad, a la sociedad de que se trata a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas". Por consiguiente, como se ha expuesto supra, frente a la acción específica de daños y perjuicios fijada en el artículo 28-2 de la Ley del Mercado de Valores, nada empece a que tal vulneración pueda sustentar una acción como la presente de nulidad por vicio del consentimiento con la restitución de las prestaciones sustentada en la normativa del Código Civil (EDL 1889/1), en cuanto integre los requisitos propios de la misma".

Y es que, se insiste, en el supuesto de autos, en el que la parte demandante ni siquiera ha vendido las acciones y las ha conservado para su restitución a la emisora, la indemnización procedente habrá de ser la restitución in natura que ha de priorizarse sobre una valoración de daños y perjuicios fundada sobre otras bases (y que en todo caso entiende la Sala que si se hubieran vendido las acciones a terceros habría de alcanzar la diferencia del valor en que se adquirieron y el valor por el que se vendieron, deducidos los eventuales dividendos o beneficios repartidos, rechazando una reducción del valor indemnizatorio por traslación de responsabilidad al inversor en la minusvalía de las acciones como se propone por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Fuenlabrada citada).

6º) En suma, acreditado como hechos notorios para la Sala que la información facilitada en el folleto publicado por la CMNV sobre la situación económico financiera y contable de Bankia a la salida a Bolsa de sus acciones en julio de 2011 era inveraz y falsa y ocultaba el significativo deterioro de su situación patrimonial que se puso de manifiesto cuando por la negativa de los auditores contratados por D. Celso a validar las cuentas inicialmente formuladas y comunicadas como hecho relevante a la CMNV el nuevo Presidente de la entidad se vió obligado a presentar nuevas cuentas que pusieron de manifiesto la real situación económico-financiera de la entidad en el año 2011 y al poco tiempo a solicitar una inyección de dinero público ascendente a muchos miles de millones de euros, debe concluirse que para cualquier inversor medio resulta imposible conocer la real situación económica y patrimonial de la entidad emisora y que en consecuencia, salvo que Bankia hubiera acreditado que los aquí demandantes tenían conocimientos y posibilidad efectiva para, prescindiendo del folleto, conocer la real situación patrimonial que tenía la entidad, debe entenderse y tenerse por probado que los demandantes contrataron a causa de esa información errónea, incurriendo en error en el consentimiento esencial y excusable y en consecuencia procede estimar la demanda, íntegramente en cuanto al estimarse la pretensión referida a la anulación de la suscripción de las acciones en la OPS y haberse estimado ya en la instancia, por pronunciamiento firme, la acción relativa a la suscripción de participaciones preferentes, se han estimado la totalidad de las pretensiones deducidas en la demanda.

En tanto se ha acreditado que los actores suscribieron acciones de BANKIA, S.A. adquiriendo 17.866 títulos con un cargo en cuenta de 66.997,50 euros, habiéndose abonado a los demandantes 0,66 euros como resultado del ajuste practicado con la operación de contrasplit, debe estimarse la pretensión deducida en la demanda de que se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 66.996,84 euros y los intereses legales del dinero liquidados sobre dicha cantidad desde la fecha en que tuvo lugar el desembolso (el 19 de julio de 2011) hasta su completo pago, interés que a partir de la fecha de esta sentencia se incrementará en dos puntos de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1303 CC, 1108 CC y 576 de la LEC, debiendo a su vez reintegrar los demandantes a BANKIA , S.A. las acciones por ellos adquiridas en la OPS, o las que las hubieran sustituido como consecuencia de la operación de contrasplit-.

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domingo, 29 de noviembre de 2015

CUANDO PUEDEN SER REVISADOS EN UN RECURSO DE SUPLICACIÓN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS EN UNA SENTENCIA LABORAL.



1º) NATURALEZA DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN: Como manifestó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, sec. 1ª, de 14 de julio de 2015, nº 4071/2015, rec. 1865/2014, el Recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso (STS 12/06/75)-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LECiv, así como el artículo 97 de la actual LRJS).

2º) ACTIVIDAD DEL TRIBUNAL: Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

3º) REQUISITOS PARA LA REVISION: Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras).

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS (EDL 2011/222121) alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs (EDL 2011/222121), y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

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Honorarios de letrados y procuradores. Una provisión de fondos, según el importe a demandar, que se hará efectiva mediante transferencia indicando datos personales y, como concepto, PROVISIÓN BONOS, la cual se destinará a satisfacer los honorarios profesiones en caso de desestimación de la demanda.

Esta provisión de fondos satisfecha se entenderá hecha a cuenta de los honorarios fijados para el abogado, y quedará en propiedad del Despacho con independencia del resultado del procedimiento como abono de los trabajos realizados.

Cálculo de la provisión:
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domingo, 15 de noviembre de 2015

EL DELITO DE REALIZACION ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO EN LOS CASOS DE LOCALES Y VIVIENDAS ARRENDADAS



EL DELITO DE REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO DEL ARTÍCULO 455 DEL CÓDIGO PENAL EN LOS CASOS DE ENTRADA EN LOCALES Y VIVIENDAS ARRENDADAS.

A) El artículo 455 del Código Penal establece que:

1. El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.
2. Se impondrá la pena superior en grado si para la intimidación o violencia se hiciera uso de armas u objetos peligrosos.

B) Por lo que respecta al tipo penal del delito de realización arbitraria del propio derecho consiste en el apropiación de bienes de su dador por el sujeto agente con ánimo de hacerse pago directo de lo que se le adeuda o reteniendo el bien para recibir el pago, obrando con violencia, intimidación o fuerza en las cosas, cuya razón de ser está en la reprensión del recurso privado a la fuerza y cuya especialidad está en que al ánimo de lucro concurrente se le adicione una finalidad adicional de hacerse pago con la cosa, a modo de elemento subjetivo.

Se trata en definitiva de un supuesto similar al del robo pero atenuado por la intencionalidad de la acción pues el autor persigue hacerse pago de una deuda o varias pendientes constituyendo el objeto de desaprobación el medio no el fin perseguido.

La conducta de los denunciados de entrar en una finca, cuya titularidad no consta sea del denunciante no encaja pues en el tipo penal señalado pues no tratan de apropiarse de algo que no es suyo para cobrarse una deuda, ni tampoco encaja en la concepción amplia del vigente art. 455 del CP que da mas amplitud al delito al referirse a quien para realizar un "derecho propio" actúa fuera de las vías legales lo que apunta a la utilización de fuerza intimidatoria o violencia en la actuación del titular del derecho, pues tanto en este caso es precisó una definición previa de la titularidad de esos derechos, habiendo evidenciado la jurisprudencia el supuesto en que subyace el ánimo no de hacerse pago sino de que tenga efectividad un acuerdo previamente con cabida en el delito de coacciones (Sent. 4-10-82) no de realización arbitraria del propio derecho.

En cuanto al delito de coacciones requiere el mismo:

1°) Una conducta violenta de contenido material "física o intimidatoria" compulsiva ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito.

2°) El modus operandi dirigido a impedir hacer lo que no se quiere sea justa o impuesto.
3ª Cierta intensidad en la conducta.

4°) Ánimo tendencial de restringir la libertad ajena.

5°) Ilicitud del acto examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente.

Con estos presupuestos se ha venido considerando como supuestos mas frecuentes de delito de coacciones el corte de suministro eléctrico de alguna o cualesquier otro servicio, o el llamado desahucio de hecho, consistente en el cambio de cerradura de la puerta de acceso a la vivienda que ocupaba el perjudicado como arrendatario, y no habiéndose resuelto por los tribunales competentes el contrato de inquilinato suscrito.

Los razonamientos expuestos sirven igualmente de apoyo al rechazo de la figura de la usurpación por la que también formula acusación el recurrente pues falta el requisito de la ajeneidad al que se refiere el artículo 245 del Código Penal.

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, de 25 de enero de 2010, nº 17/2010, rec. 32/2008, declara que la acción de los acusados, al emplear fuerza en las cosas, consistente en cambiar la cerradura de un apartamento de su propiedad que habían cedido en arrendamiento, con el propósito de recuperar la posesión de dicho apartamento, en lugar de entablar el correspondiente procedimiento civil de desahucio, es claramente subsumible en el delito de realización arbitraria del propio derecho por el que han sido condenados.

En relación al ámbito de aplicación del citado tipo penal y a los elementos necesarios para su integración conviene hacer una breve reseña jurisprudencial. Así, la sentencia de la Sala 2ª del  Tribunal Supremo, núm. 501/2004, de 14 de abril de 2014, rec. 1272/2001: "Como indica la Sentencia de esta Sala núm. 1242/03 "el delito de realización arbitraria del propio derecho, cuya aplicación se solicita en el recurso, ha sido modificado por el Código Penal de 1995 que ha extendido esta figura delictiva a la realización de cualquier derecho, suprimiendo la exigencia de que se cometa mediante el apoderamiento de cosa perteneciente al deudor, y se admite que pueda realizarse, no sólo con violencia e intimidación, sino también con fuerza en las cosas.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, desarrollada básicamente en relación a la figura del art. 337 del CP. de 1973, ha analizado los requisitos de la misma:

a) En cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, se exigía que el autor del delito fuera titular de un crédito lícito, vencido y exigible (SSTS de 30-5, 20-9 y 25-11-85). Con la nueva redacción dada al tipo de realización arbitraria del propio derecho en el art. 455 del CP de 1995, cabe aplicar éste respecto de derechos no crediticios u obligacionales, como los reales.

b) En cuanto a la dinámica, en relación al tipo del art. 337 del CP de 1973, se admitió por la jurisprudencia, que el delito pudiera perpetrarse mediante el apoderamiento de la cosa debida o de otra, puesto que el patrimonio del deudor responde con todos sus bienes (SSTS 14-11-84 EDJ 1984/5810, 15-3-88, y 27-4-92), pero se estimaban constitutivos de delito contra el patrimonio los apoderamientos que superasen de forma importante el valor de lo adeudado (STS de 8-2-81). Con la nueva redacción del art. 455 del CP, y si se trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales, la apropiación deberá recaer sobre los bienes que constituyen el objeto de los derechos, para que se aprecie el tipo del art. 455. Ha habido sentencias que exigían el requerimiento previo directo y personal al presunto deudor (SS 12- 2-90 y 21-3-91).

c) En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia (SSTS 3-2-81 y 26-2-82) ha entendido que el mismo determine la eliminación del ánimo de lucro, y marca la diferencia con el robo. La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el art. 455 del CP de 1995, se busca la reparación de un empobrecimiento injusto".

D) La citada sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 1 de febrero de 2011, nº 24/2011, rec. 1739/2010, manifiesta que:

1º) En primer lugar, porque desde la redacción del tipo objetivo, se exige el empleo de violencia intimidación o fuerza en las cosas. Descartado en el hecho de la presente casación el empleo de violencia o de intimidación en las personas, la conducta declarada probada debe ser subsumida en una fuerza en las cosas merecedora del reproche penal de la norma. El concepto de fuerza en las cosas es un concepto normativo cuyo contenido se encuentra en los arts. 238 y 239 del Código penal respecto al que no cabe realizar interpretaciones extensivas para comprender la utilización por el propietario de sus propias llaves.

Por otra parte, la conducta posterior, el cambio de cerradura, podría ser objeto de una subsunción en las coacciones, modalidad delictiva que no ha sido objeto de acusación y que tampoco se encuentra entre las modalidades comisivas del art. 455, recordemos violencia, intimidación o fuerza en las cosas. El delito de coacciones (art. 172 Código Penal) consiste en impedir o compelir a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe o hacer lo que no quiere. La consideración de un cambio de cerradura posterior a la entrada en la vivienda realizada por el propietario supondría una interpretación extensiva del art. 455 del CP que refiere una modalidades concretas de fuerza en las cosas.

2º) Una segunda consideración argumentativa es la derivada de la presencia de la tipicidad de la realización arbitraria del propio derecho de un elemento subjetivo del injusto "para realizar un derecho propio", expresión que no resulta del hecho probado ni se infiere del relato fáctico. El elemento subjetivo del injusto, la finalidad perseguida por el autor debiera consistir, en el presente supuesto, en la utilización de una vía de hecho, violenta en las personas o con fuerza en las cosas, para recuperar una cosa a la que se tiene derecho y que la parte obligada no cede voluntariamente. En estos supuestos el autor del delito no utiliza las vías legales para recuperar su bien o su derecho, sino que emplea vías de hecho contrarias a la norma para su recuperación.

Pues bien, en el presente supuesto no resulta mínimamente acreditado y tampoco se declara probado, que la finalidad perseguida fuera esa recuperación por vías de hecho sino que se declara probado que la vivienda había sido desalojada por los moradores, un año antes de los hechos. En todo caso, no hay una intimación previa al cumplimiento de la obligación, un requerimiento de devolución del apartamento que fue cedido para vivienda y abandonado en ese uso.

3º) Por último, y como tercera consideración, cuando el propietario realiza la entrada y el posterior cambio de la cerradura la vivienda que había sido entregado para uso de los compradores durante el tiempo de la construcción de la que se adquiría en el contrato, había sido abandonada de ese uso un año antes y desde esa fecha había sido convertida en almacén, es decir, para un destino distinto de aquél para el que fue entregada. El hecho probado refiere que en el mes de marzo de 2005 y en la vivienda entregada para ese uso estuvieron durante un año, lo que nos sitúa en el mes de marzo de 2006. La entrada del propietario para arreglar los desperfectos derivados de la rotura del depósito y posterior cambio de cerraduras acaece el 9 de junio de 2007, cuando los moradores habían dejado de pagar los servicios a los que se habían comprometido, esto es, agua y luz. Desde la perspectiva expuesta es razonable que el recurrente no actuara sobre el derecho de cesión para vivienda y en ese sentido manifestó en el enjuiciamiento que sabía que la vivienda estaba desocupada y no realizaba la finalidad para la que fue entregada, servir de vivienda a los compradores en cuyo contrato de compraventa se pactó la cesión de uso para vivienda. En consecuencia, no resulta acreditado el contenido del injusto típico de la realización arbitraria del derecho a la medida en que el apartamento sobre el que se actúa había sido abandonado como vivienda, no se gozaba de servicios de luz y agua, por lo que la entrega pactada para vivienda ya no existía.

Consecuentemente, para el TS, no resulta acreditado que el acusado tratara de realizar un derecho propio fuera de los cauces previstos en la ley, pues razonablemente puede tratarse de un supuesto de extinción de la relación contractual para la que se entregó el goce del apartamento, para vivienda no para almacén, y ese abandono de la finalidad del contrato aparece documentado en la causa mediante el cese en el pago de los compromisos adquiridos, lo que implicaba un abandono del contrato. En todo caso, no se emplearon en el hecho las formas de actuación típica del art. 455 del Código Penal.

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DERECHOS DE UNA PERSONA CUANDO ES DETENIDA Y LA DURACIÓN DE LA DETENCIÓN EN ESPAÑA


CUALES SON LOS DERECHOS DE UNA PERSONA CUANDO ES DETENIDA Y LA DURACIÓN DE LA DETENCIÓN EN ESPAÑA, CUANDO ES DETENIDA POR LA POLICÍA O GUARDIA CIVIL.

A) Los derechos de las personas cuando son detenidas están regulados en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 tras la última reforma de la presente disposición realizada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

1. La detención y la prisión provisional deberán practicarse en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación y patrimonio. Quienes acuerden la medida y los encargados de practicarla así como de los traslados ulteriores, velarán por los derechos constitucionales al honor, intimidad e imagen de aquéllos, con respeto al derecho fundamental a la libertad de información.

La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Dentro de los plazos establecidos en la presente Ley, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.
En el atestado deberá reflejarse el lugar y la hora de la detención y de la puesta a disposición de la autoridad judicial o en su caso, de la puesta en libertad.

2. Toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes:

a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el juez.

b) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

c) Derecho a designar abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1.a) del artículo 527 y a ser asistido por él sin demora injustificada. En caso de que, debido a la lejanía geográfica no sea posible de inmediato la asistencia de letrado, se facilitará al detenido comunicación telefónica o por videoconferencia con aquél, salvo que dicha comunicación sea imposible.

d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad.

e) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, sin demora injustificada, su privación de libertad y el lugar de custodia en que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la oficina consular de su país.

f) Derecho a comunicarse telefónicamente, sin demora injustificada, con un tercero de su elección. Esta comunicación se celebrará en presencia de un funcionario de policía o, en su caso, del funcionario que designen el juez o el fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527.

g) Derecho a ser visitado por las autoridades consulares de su país, a comunicarse y a mantener correspondencia con ellas.

h) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano o la lengua oficial de la actuación de que se trate, o de personas sordas o con discapacidad auditiva, así como de otras personas con dificultades del lenguaje.

i) Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la institución en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones Públicas.

j) Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla.

Asimismo, se le informará del plazo máximo legal de duración de la detención hasta la puesta a disposición de la autoridad judicial y del procedimiento por medio del cual puede impugnar la legalidad de su detención.

Cuando no se disponga de una declaración de derechos en una lengua que comprenda el detenido, se le informará de sus derechos por medio de un intérprete tan pronto resulte posible. En este caso, deberá entregársele, posteriormente y sin demora indebida, la declaración escrita de derechos en una lengua que comprenda.

En todos los casos se permitirá al detenido conservar en su poder la declaración escrita de derechos durante todo el tiempo de la detención.

2 bis. La información a que se refiere el apartado anterior se facilitará en un lenguaje comprensible y que resulte accesible al destinatario. A estos efectos se adaptará la información a su edad, grado de madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia personal de la que pueda derivar una limitación de la capacidad para entender el alcance de la información que se le facilita.

3. Si el detenido fuere extranjero, se comunicará al cónsul de su país el hecho de su detención y el lugar de custodia y se le permitirá la comunicación con la autoridad consular. En caso de que el detenido tenga dos o más nacionalidades, podrá elegir a qué autoridades consulares debe informarse de que se encuentra privado de libertad y con quién desea comunicarse.

4. Si se tratare de un menor, será puesto a disposición de las Secciones de Menores de la Fiscalía y se comunicará el hecho y el lugar de custodia a quienes ejerzan la patria potestad, la tutela o la guarda de hecho del mismo, tan pronto se tenga constancia de la minoría de edad.

En caso de conflicto de intereses con quienes ejerzan la patria potestad, la tutela o la guarda de hecho del menor, se le nombrará un defensor judicial a quien se pondrá en conocimiento del hecho y del lugar de detención.

Si el detenido tuviere su capacidad modificada judicialmente, la información prevista en el apartado 2 de este artículo se comunicará a quienes ejerzan la tutela o guarda de hecho del mismo, dando cuenta al Ministerio Fiscal.

Si el detenido menor o con capacidad modificada judicialmente fuera extranjero, el hecho de la detención se notificará de oficio al Cónsul de su país.

5. El detenido designará libremente abogado y si no lo hace será asistido por un abogado de oficio. Ninguna autoridad o agente le efectuará recomendación alguna sobre el abogado a designar más allá de informarle de su derecho.

La autoridad que tenga bajo su custodia al detenido comunicará inmediatamente al Colegio de Abogados el nombre del designado por el detenido para asistirle a los efectos de su localización y transmisión del encargo profesional o, en su caso, le comunicará la petición de nombramiento de abogado de oficio.

Si el detenido no hubiere designado abogado, o el elegido rehusare el encargo o no fuere hallado, el Colegio de Abogados procederá de inmediato al nombramiento de un abogado del turno de oficio.

El abogado designado acudirá al centro de detención con la máxima premura, siempre dentro del plazo máximo de tres horas desde la recepción del encargo. Si en dicho plazo no compareciera, el Colegio de Abogados designará un nuevo abogado del turno de oficio que deberá comparecer a la mayor brevedad y siempre dentro del plazo indicado, sin perjuicio de la exigencia de la responsabilidad disciplinaria en que haya podido incurrir el incompareciente.

6. La asistencia del abogado consistirá en:

a) Solicitar, en su caso, que se informe al detenido o preso de los derechos establecidos en el apartado 2 y que se proceda, si fuera necesario, al reconocimiento médico señalado en su letra i).

b) Intervenir en las diligencias de declaración del detenido, en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto y en las de reconstrucción de los hechos en que participe el detenido. El abogado podrá solicitar al juez o funcionario que hubiesen practicado la diligencia en la que haya intervenido, una vez terminada ésta, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica.

c) Informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten.

Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad.

d) Entrevistarse reservadamente con el detenido, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527.

7. Las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado tendrán carácter confidencial en los mismos términos y con las mismas excepciones previstas en el apartado 4 del artículo 118.

8. No obstante, el detenido o preso podrá renunciar a la preceptiva asistencia de abogado si su detención lo fuere por hechos susceptibles de ser tipificados exclusivamente como delitos contra la seguridad del tráfico, siempre que se le haya facilitado información clara y suficiente en un lenguaje sencillo y comprensible sobre el contenido de dicho derecho y las consecuencias de la renuncia. El detenido podrá revocar su renuncia en cualquier momento.

B) Cuanto puede durar la detención de una persona detenida. El artículo 520.bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que:

1. Toda persona detenida como presunto partícipe de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 384 bis será puesta a disposición del Juez competente dentro de las setenta y dos horas siguientes a la detención. No obstante, podrá prolongarse la detención el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un límite máximo de otras cuarenta y ocho horas, siempre que, solicitada tal prórroga mediante comunicación motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detención, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes. Tanto la autorización cuanto la denegación de la prórroga se adoptarán en resolución motivada.

2. Detenida una persona por los motivos expresados en el número anterior, podrá solicitarse del Juez que decrete su incomunicación, el cual deberá pronunciarse sobre la misma, en resolución motivada, en el plazo de veinticuatro horas. Solicitada la incomunicación, el detenido quedará en todo caso incomunicado sin perjuicio del derecho de defensa que le asiste y de lo establecido en los artículos 520 y 527, hasta que el Juez hubiere dictado la resolución pertinente.

3. Durante la detención, el Juez podrá en todo momento requerir información y conocer, personalmente o mediante delegación en el Juez de Instrucción del partido o demarcación donde se encuentre el detenido, la situación de éste.

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