LAS CONSECUENCIAS DE LA
NULIDAD DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES PREFERENTES DE BANKIA SA, SEGÚN LA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS.
La sentencia de la
Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 31 de julio de 2015 2015, nº
298/2015, rec. 231/2014 declaro la nulidad del contrato de adquisición de
"participaciones preferentes" de BANKIA SA.
A) Los inversores que acudieron a la oferta pública de
suscripción de acciones de salida a la Bolsa de las acciones de Bankia en julio
de 2011 vienen ejercitando tres acciones fundamentalmente para lograr la
restitución del perjuicio que sufrieron como consecuencia de acudir a esa
oferta emitida con un folleto que falseaba la real situación patrimonial y
contable de la entidad mercantil cuyos valores se ofertaban: la acción de nulidad por dolo (
artículos 1261, 1265 y 1266 CC), la
acción de nulidad por error (artículos 1261, 1265, 1269 y 1270 CC) y la de indemnización de los daños y
perjuicios causados por el emisor de las acciones que indujo al público
con una información insuficiente e inveraz a la suscripción de las acciones (art.
1100 del CC) en cuanto la responsabilidad es contractual, aunque se pueda
invocar erróneamente el art. 1902 del CC, que en particular en el supuesto de
oferta pública de suscripción de acciones se concreta en las obligaciones
establecidas por los arts. 26, 27, 28 y 30 bis de la LMV, 16 y 17 del
Reglamento de la LMV aprobado por Real Decreto 1310/2005, en cuanto
transposición de la Directiva Comunitaria 2003/71CE sobre el folleto que debe
publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.
B) Las consecuencias jurídicas que se derivan de la
estimación de las dos primeras vienen en principio sentadas por lo dispuesto en
el art. 1303 del Código Civil, de aplicación a todos los supuestos de nulidad
(e incluso en general a los de ineficacia de los contratos y obligaciones,
según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo), y son precisamente las
solicitadas en la demanda de autos. Sin embargo las consecuencias jurídicas
serán las mismas para la Sala ya que en el supuesto que nos ocupa la
consecuencia jurídica que habría de derivarse de la aplicación de la normativa
reguladora de la oferta pública de valores en mercado secundario cuando existen
inexactitudes relevantes en el folleto que inducen a la suscripción a los
inversores que de haber recibido la información correcta no habrían acudido a
la oferta pública es exactamente la misma ya que el modo indemnizatorio in
natura de los perjuicios causados es la restitutio in integrum si fuere posible
(mediante la restitución recíproca de prestaciones entre los contratantes y el
devengo de intereses o restitución de frutos de uno y otro) y si no lo fuere
(normalmente por haberse vendido los títulos por el inversor con posterioridad
a la oferta pública de suscripción de las acciones ) mediante el reintegro al
inversor de la diferencia de valor entre el precio que percibió por la venta y
el precio que pagó por la acción en la oferta pública deducidos los dividendos
percibidos, en caso de que los mismos se hubieren repartido.
Pero es que además el
hecho de que la causa de la voluntad de suscripción de las acciones se
encuentre determinada por la inveracidad de la información que estaba obligado
legalmente a facilitar el emisor en el folleto -lo que dada la gravedad de la
situación que afrontaba BANKIA , S.A y que se ocultó a los inversores, entiende
la Sala concurre en el presente caso- comporta que, sin ser de aplicación la
normativa reguladora del ofrecimiento de suscripción de productos financieros
complejos, sí se pueda y deba aceptar la inversión de la carga de la prueba
sobre el carácter excusable o inexcusable del error como reiterada
jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido haciendo cuando del
incumplimiento de la obligación de facilitar información precontractual en
suscripción de productos financieros complejos o incluso en suscripción de
contratos con consumidores que exigen el pleno conocimiento de la información
precontractual de obligado suministro por el empresario o profesional. En suma, acreditada la inveracidad del
folleto en las cuestiones esenciales que determinaban la voluntad de contratar,
es la entidad emisora de los valores la que tiene que acreditar que el error es
inexcusable o que no es esencial. Lo que vincula de nuevo directamente
la infracción de la normativa reguladora de las ofertas públicas de suscripción
de acciones con la apreciación y concurrencia de error en el consentimiento y
del carácter esencial y excusable del mismo.
C) Entiende Sala 1ª de la AP de Las Palmas, en el supuesto
que nos ocupa que el Juez a quo erró al entender inaplicables al supuesto de
autos los arts. 1265 y 1266 del Código Civil (también al descartar el
carácter inexcusable del error por el solo hecho de que el procedimiento usual
de fijación del valor de las acciones en el mercado secundario es la
fluctuación de su valor en el propio mercado, cuando lo relevante aquí es la
información que se ofreció en el folleto y en la publicidad de la oferta y
cuando además ignora el juez a quo el hecho de que en el momento en que se
produjo esta oferta pública de suscripción de acciones y que se suscribió la
misma por los demandantes no había aún acciones de Bankia en ningún mercado
secundario y la única información con que contaban los que acudieron a la
oferta fue la contable y económica facilitada por la propia emisora en el
folleto sobre unas cuentas que correspondían sólo a una antigüedad de un
trimestre y no corroboradas o analizadas siquiera por auditor o experto
independiente alguno) y al descartar la responsabilidad del emisor que
publicó un folleto inveraz que indujo a los inversores a suscribir la oferta
pública que de haber conocido la información real no habrían suscrito (por el
mero hecho de entender inaplicable al supuesto de autos la normativa reguladora
de la oferta y suscripción de productos financieros complejos cuando las
acciones no tienen tal carácter) conforme a la LMV y Reglamento que lo
desarrolla.
En este sentido la AP
de Valencia (9ª) en la Sentencia de 21 de enero de 2015 dictada también en un
supuesto de ejercicio de acción de nulidad contractual por error en el
consentimiento en la suscripción de acciones acudiendo a esta OPS de Bankia,
razona (y comparte esta Sala) que:
"No se comparte el
resto de motivación de la sentencia recurrida por las siguientes
consideraciones:
1º) No nos encontramos
ante una compra de acciones emitidas y cotizadas en Bolsa (mercado primario),
que es esencialmente la motivación de la sentencia recurrida, mostrando un
claro error en la apreciación del negocio suscrito, lo que reporta una
relevancia y clara trascendencia en la solución al litigio. Los demandantes
llevan a cabo en 19/7/2011 una suscripción de nuevas acciones (merado primario)
por la oferta de emisión pública de BANKIA , S.A (que salió a Bolsa el
20/7/2011, dato notorio), donde la información del folleto de dicha emisión
para tal negocio de suscripción, constituye -por lo expuesto supra- un dato
fáctico esencial y trascendental.
2º) Se limita el Juez
de Instancia a afirmar que en el Folleto informativo se cumplen con las
características de las acciones de las que además fueron informadas por la
empleada de la oficina Bancaria, pero no se analiza por la Juzgadora la
veracidad de los aspectos esenciales que para tal negocio de suscripción
reportan los datos económicos financieros del emisor publicitados para los
potenciales suscriptores. Esto se obvia por la Juez de Instancia, no obstante
imputar expresamente los demandantes que el contenido del folleto (aportado a
los autos por ambas partes), faltó a la verdad, asistiendo razón a la parte
apelante cuando denuncia a este Tribunal de la alzada, la falta de
exhaustividad de la recurrida conforme impone y exige a toda sentencia el
artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4º) Que el proceso
público de salida a emisión y suscripción de nuevas acciones, esté reglado
legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno
implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto (que es
de advertir confecciona el emisor y no audita ni controla dicha Comisión) sean
veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporte la
documentación e información exigida para dicha oferta pública y que la misma
sea entendible y comprensible para los destinatarios, pero en modo alguno
controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada
por el emisor, conforme al artículo 92 de la Ley del Mercado de Valores.
5º) Concurre un error
de valoración probatoria porque al no analizarse dicha documental, el resultado
probatorio de la recurrida no es correcto, pues se demuestra que la información
en aspectos esenciales del folleto no se ajustaba a la realidad, como a
continuación se analizará".
D) En el supuesto que es objeto de este procedimiento se
ejercita la acción de nulidad por error en el consentimiento, error determinado
y causado por la información inexacta e inveraz ofrecida en el folleto y
publicidad de la salida a Bolsa.
1º) Por ello debe en
primer lugar evaluarse la corrección, exactitud y veracidad del contenido del
folleto de emisión de la oferta pública de suscripción de las acciones de
BANKIA, S.A. El contenido del resumen de dicho folleto se analiza en la
sentencia de la AP de Valencia (9ª) de 21 de enero de 2015, encontrándose dicho
folleto publicado por la CNMV. Señala la SAP de Valencia citada que "el
Resumen del Folleto OPS Bankia que tiene incorporado una información financiera
histórica anual y otra información financiera intermedia del año 2011 y en
ambas se publicitan beneficios, 359 millones como beneficio neto consolidado en
la primera y 88 millones en la segunda. Es notorio por conocido de forma
general y absoluta, lo que releva de prueba conforme al artículo 281,4 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), que las cuentas finales de la
entidad demandada del ejercicio 2011, reflejan unas pérdidas reales y efectivas
de 3.030 millones de euros (alegato invocado por la recurrente y no discutido
por la demandada apelada) y motivo sustentador de otro hecho notorio, cual es,
la petición y consecuente intervención estatal de tal entidad con la oportuna
inyección de capital público. Teniendo presente esos dos datos objetivos
acreditados, cumplen los actores con la carga probatoria de que los datos
publicitados en situación financiera, beneficios y pérdidas para el ejercicio
2011 son dispares, diferentes y diversos de los reales y este Tribunal debe
resaltar que son datos del mismo y único ejercicio social (2011) de Bankia ,
S.A. y el folleto está registrado y publicitado a mediados de 2011 y el
resultado final contable auditado de ese ejercicio, aprobado definitivamente y
depositado públicamente, es por ende, radical, absoluta y completamente
distinto, diferente y diverso de una evidente gran desproporción de lo
informado y divulgado con el folleto".
En el caso de
concurrencia de dolo determinante de la emisión del consentimiento bastaría que
el mismo haya sido grave y antecedente o concomitante y causado por una de las
partes del contrato -no siendo siquiera necesario en tal caso que el error sea
excusable en tanto ha sido deliberadamente inducido por la otra parte
contratante-.
2º) Sobre la
esencialidad y excusabilidad del error (pero también sobre que el error es
excusable en cuanto ha sido determinado directamente por la ofertante de la
suscripción de acciones) la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Mataró de 6 de junio de 2014 razonó que "en el caso de autos, de los hechos
alegados y la norma jurídica invocada procede la estimación de la demanda,
tanto por la existencia de un notorio y manifiesto dolo activo de la entidad
demandada, que faltó a la verdad en la publicidad efectuada para la
comercialización de las acciones en relación a su situación patrimonial, presentándose
con una aparente solvencia cuando en realidad estaba en situación de quiebra
técnica, como por cuanto la referida conducta dolosa, provocó error en el
consentimiento de los actores.. El Tribunal estima la demanda y considera que
se ha cometido dolo activo e incorrecta transmisión de la información
precontractual y contractual por la demandada a sus clientes, por cuanto la
información que la misma suministró a éstos sobre su solvencia y su patrimonio
era notoriamente incorrecta por no decir falsa", añadiendo -y lo comparte
esta Sala- que "es difícil pensar que si una entidad de reciente creación,
con menos de un año de vida en el mundo jurídico económico, sin las cuentas
anuales del ejercicio precedente consolidadas y auditadas por una empresa de
auditoría externa solvente y responsable, sale a bolsa por primera vez en la
vida y le indica a los posibles suscriptores de la misma que está en situación
de quiebra técnica por pérdidas consolidadas de 3.318.000.000 euros, que pueden
comportar su disolución o su declaración de concurso de acreedores, el hombre
medio, en su cabal juicio, vaya a suscribir acción alguna de ésta".
3º) El error es a juicio de la Sala de la AP de Las
Palmas invalidante y lo es no tanto por recaer sobre la naturaleza de la
cosa misma sino sobre el valor de las acciones que se ofrecían públicamente,
valor que era precisamente la cualidad esencial tomada en consideración para la
emisión del consentimiento, y cuya apreciación errónea, insistimos, se debió a
la deliberada e inexacta información publicada por el emisor sobre su situación
patrimonial, económica y contable (con inexactitudes contables de gran magnitud
y muy relevantes, que se describen con mayor detalle en la sentencia del
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Fuenlabrada de 7 de abril de 2015 que concluye
que no determinaban la situación real de quiebra de Bankia pero sí la
ocultación de errores contables muy relevantes), sin que comparta esta Sala el
razonamiento de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Fuenlabrada
citada en cuanto a que los beneficios de una entidad -que ni siquiera cotizaba
en bolsa hasta ese momento- no sean un dato decisivo para el inversor medio
"que normalmente se fija en la evolución de la cotización y en la política
de dividendos" cuando no había evolución alguna previa de la cotización y
cuando el hecho de que se distribuyan o no dividendos no es especialmente
relevante ya que los dividendos no repartidos indudablemente incrementan el
valor real de las acciones suscritas.
4º) Por el contrario,
cuando de acciones que no han salido nunca al mercado secundario se trata,
como es el caso, los inversores medios -incluso con cierta experiencia- fundan su
decisión en el análisis sobre los datos contables conocidos de la empresa cuyas
acciones se ofrecen (lo que se conoce como análisis fundamental, al no poder
acudirse al análisis técnico o de fluctuación técnica en el mercado de las
acciones) y siendo normalmente esos datos suministrados por la propia entidad
emisora, es indudable que la información que ésta facilite es la determinante
para que los inversores acudan a la oferta pública (y para que los analistas de
valores recomienden, sobre la base de esos datos, públicamente la suscripción o
no de la oferta en cuestión). Si esos datos se han falseado, como aquí
indudablemente ha sucedido (incluso si no nos encontráramos ante una situación
de concurrencia de causa de disolución de Bankia en el momento de emisión de la
oferta pública su situación patrimonial era muy significativamente distinta a
la que presentaba en el folleto, precisando de la intervención del FROB en
pocos meses incluso después de haber recibido la enorme inyección de capital
que esta emisión de acciones supuso), ello tiene relevancia suficiente para
determinar el error en el consentimiento por cualidades esenciales del objeto
(el valor de las acciones es por su propia naturaleza de título valor la
cualidad más relevante de las mismas, así como su expectativa de crecimiento y
generación de beneficios -que habría sido inexistente de no haberse producido
la inyección de capital público por el FROB, inyección de capital público que
incrementó aún más la financiación que precisaba Bankia y que ya había obtenido
en gran parte precisamente mediante la colocación de esta oferta pública de
suscripción de acciones -).
5º) Para la sentencia
del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Fuenlabrada, pese a que no se encuentre
exceptuada expresamente de aplicación la acción general de Derecho común de
nulidad por concurrencia de error o de dolo la misma debe inferirse del
principio de integridad del capital y de la Ley de Sociedades de Capital. La
Sala, como la jurisprudencia de la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales
que se han pronunciado sobre el ejercicio de acción por error o por dolo, no
comparte esa conclusión. De un lado dichas acciones no se encuentran excluidas,
de otro lado los arts. 33 del RD 1310/2005, 6 de la Directiva 2003/71/CE y 28
de la LMV hace al emisor responsable de
la información contenida en el folleto e incluso si se pretende que la
consecuencia es indemnizatoria, debe preferirse la indemnización por restitutio
in integrum cuando ésta es posible, que precisamente comporta en este caso
que la emisora recupere las acciones que colocó causando error en el
consentimiento de quien las suscribió por las inexactitudes relevantes sobre su
situación patrimonial en el folleto, recuperando el demandante el coste que le
supuso la adquisición de las acciones y los intereses devengados por esa
cantidad desde la suscripción -descontados los dividendos o beneficios que se
hubieren podido repartir al inversor, o, como en este caso, los abonos
realizados en la operación de contrasplit-. Al igual que Bankia puede
readquirir sus acciones en el mercado secundario, igualmente podrá indemnizar
recuperando la titularidad de las acciones que se suscribieron por los
inversores que formaron su decisión sobre la información inexacta e inveraz que
les facilitó, adoptando las medidas previstas en el ordenamiento para el caso
de que por ello pudiera llegar a exceder los límites legalmente establecidos
para la autocartera. No debe olvidarse que la sociedad emisora obtuvo
financiación a través de la ampliación de capital con OPS que no habría
obtenido de no haber ocultado su real situación patrimonial -en un momento
además en el que sus necesidades de financiación eran críticas-, por lo que lo
razonable es que reintegre la cantidad que recibió por las acciones con sus
intereses y recupere las acciones que emitió -que podrá vender cuando considere
conveniente en Bolsa a otros inversores pero al valor que dichas acciones
efectivamente atribuya el mercado secundario-.
Como señala la AP de Valencia
en la sentencia de 21 de enero de 2015 citada, "No establece la directiva
2003/771 del folleto -fuera de la orden de su artículo 25 en la imposición de
las sanciones y medidas administrativas apropiadas- el régimen de
responsabilidad civil por esa vulneración, dejándola a la regulación del
derecho interno de cada estado miembro (así además declarado en la sentencia de
TJUE de 19/12/2013 -Sala Segunda- asunto Inmofinanz AG, C-174/2912 sobre un
caso de adquisición de acciones de una sociedad con vulneración de tal
Directiva) y por ello concluye que no es contrario a la Directiva 2003/71/CE
(EDL 2003/198462) (y otras), una normativa nacional que en la transposición de
la misma: ". establece la responsabilidad de una sociedad anónima como
emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las
obligaciones de información previstas por estas Directivas y, por otra parte,
obliga, como consecuencia de esa responsabilidad, a la sociedad de que se trata
a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición
de las acciones y a hacerse cargo de las mismas". Por consiguiente, como
se ha expuesto supra, frente a la acción específica de daños y perjuicios
fijada en el artículo 28-2 de la Ley del Mercado de Valores, nada empece a que
tal vulneración pueda sustentar una acción como la presente de nulidad por
vicio del consentimiento con la restitución de las prestaciones sustentada en
la normativa del Código Civil (EDL 1889/1), en cuanto integre los requisitos
propios de la misma".
Y es que, se insiste, en el supuesto de autos, en el que la parte
demandante ni siquiera ha vendido las acciones y las ha conservado para su
restitución a la emisora, la indemnización procedente habrá de ser la
restitución in natura que ha de priorizarse sobre una valoración de daños y
perjuicios fundada sobre otras bases (y que en todo caso entiende la Sala que
si se hubieran vendido las acciones a terceros habría de alcanzar la diferencia
del valor en que se adquirieron y el valor por el que se vendieron, deducidos
los eventuales dividendos o beneficios repartidos, rechazando una reducción del
valor indemnizatorio por traslación de responsabilidad al inversor en la
minusvalía de las acciones como se propone por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil
nº 1 de Fuenlabrada citada).
6º) En suma, acreditado como hechos notorios para la Sala
que la información facilitada en el folleto publicado por la CMNV sobre la
situación económico financiera y contable de Bankia a la salida a Bolsa de sus
acciones en julio de 2011 era inveraz y falsa y ocultaba el significativo
deterioro de su situación patrimonial que se puso de manifiesto cuando por la
negativa de los auditores contratados por D. Celso a validar las cuentas
inicialmente formuladas y comunicadas como hecho relevante a la CMNV el nuevo
Presidente de la entidad se vió obligado a presentar nuevas cuentas que
pusieron de manifiesto la real situación económico-financiera de la entidad en
el año 2011 y al poco tiempo a solicitar una inyección de dinero público
ascendente a muchos miles de millones de euros, debe concluirse que para
cualquier inversor medio resulta imposible conocer la real situación económica
y patrimonial de la entidad emisora y que en consecuencia, salvo que Bankia
hubiera acreditado que los aquí demandantes tenían conocimientos y posibilidad
efectiva para, prescindiendo del folleto, conocer la real situación patrimonial
que tenía la entidad, debe
entenderse y tenerse por probado que los demandantes contrataron a causa de esa
información errónea, incurriendo en error en el consentimiento esencial y
excusable y en consecuencia procede estimar la demanda, íntegramente en
cuanto al estimarse la pretensión referida a la anulación de la suscripción de
las acciones en la OPS y haberse estimado ya en la instancia, por
pronunciamiento firme, la acción relativa a la suscripción de participaciones
preferentes, se han estimado la totalidad de las pretensiones deducidas en la
demanda.
En tanto se ha
acreditado que los actores suscribieron acciones de BANKIA, S.A. adquiriendo
17.866 títulos con un cargo en cuenta de 66.997,50 euros, habiéndose abonado a
los demandantes 0,66 euros como resultado del ajuste practicado con la
operación de contrasplit, debe estimarse la pretensión deducida en la
demanda de que se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad de
66.996,84 euros y los intereses legales del dinero liquidados sobre dicha
cantidad desde la fecha en que tuvo lugar el desembolso (el 19 de julio de
2011) hasta su completo pago, interés que a partir de la fecha de esta
sentencia se incrementará en dos puntos de conformidad con lo dispuesto en
los arts. 1303 CC, 1108 CC y 576 de la LEC, debiendo a su vez reintegrar los
demandantes a BANKIA , S.A. las acciones por ellos adquiridas en la OPS, o las
que las hubieran sustituido como consecuencia de la operación de contrasplit-.
www.gonzaleztorresabogados.com
No hay comentarios:
Publicar un comentario