No procede la constitución de la curatela representativa ni la extinción del poder notarial preventivo, dado que existe una guarda de hecho adecuada ejercida por el hijo apoderado conforme a la voluntad de la persona.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6ª, de 9 de enero de 2024, nº 1/2024, rec. 761/2023, considera que no procede la constitución de la curatela representativa ni la extinción del poder notarial preventivo, dado que existe una guarda de hecho adecuada ejercida por el hijo apoderado conforme a la voluntad de la persona, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda.

La Audiencia considera que el hijo viene desempeñando de manera habitual la función de apoyo como guardador de hecho de su madre en el ámbito no solo patrimonial, sino también personal con corrección y normalidad, que además, es lo que ella desea, se impone la revocación de la sentencia de instancia dejando sin efecto la constitución de la curatela representativa por innecesaria y de todo punto excesiva en el caso. 

Todo ello sin perjuicio de la vigencia del poder preventivo.

La regulación introducida en el Código civil por la Ley 8/2021, de 2 de junio, se refiere a los poderes notariales preventivos tanto en su modalidad de poder con cláusula de subsistencia (con eficacia desde el otorgamiento, pero con cláusula de continuidad y subsistencia si en el futuro el poderdante precisa poyo en el ejercicio de su capacidad) como en su modalidad de «poder preventivo puro», es decir, aquellos poderes cuya vigencia se pospone al momento en que en el futuro el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad (arts. 256 y 257 CC).

El artículo 256 del Código Civil establece que:

"El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad".

A) Introducción.

Una persona con deterioro cognitivo otorgó un poder preventivo a uno de sus hijos para la gestión de su patrimonio y cuidados, existiendo conflicto familiar entre los hijos sobre la administración y apoyo, y se cuestionó la necesidad y adecuación de medidas judiciales de apoyo frente a la guarda de hecho ejercida por el hijo apoderado.

¿Es procedente la constitución judicial de una curatela representativa y la extinción del poder notarial preventivo otorgado a un hijo, cuando existe una guarda de hecho ejercida por dicho hijo que respeta la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad?.

Se considera que no procede la constitución de la curatela representativa ni la extinción del poder notarial preventivo, dado que existe una guarda de hecho adecuada ejercida por el hijo apoderado conforme a la voluntad de la persona, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda.

La decisión se fundamenta en la aplicación de la Ley 8/2021 y el Código Civil, que establecen la subsidiariedad de las medidas judiciales de apoyo frente a las voluntarias y la guarda de hecho, respetando la máxima autonomía y voluntad de la persona con discapacidad, y reconociendo la vigencia del poder preventivo salvo procedimiento judicial específico para su extinción, el cual no se cumplió en este caso.

B) Son antecedentes necesarios los siguientes:

1. Doña Penélope, nacida el NUM000 de 1933, tiene tres hijos, Valentina, Segundo y Severino. Los dos primeros presentaron demanda el 3 de septiembre de 2021 en la que solicitaron la declaración de incapacidad de Doña Penélope.

2. Al inicio de la vista celebrada la vista el 19 de julio 2022 la parte demandante procedió a "reformular" el suplico de la demanda al amparo Ley 8/21, asumiendo como propio el contenido del escrito del MF y entendiendo que las personas que han de velar y asistir a doña Penélope son sus hijos Segundo y Valentina, añadiendo, además, dado que no figura en el suplico de la demanda inicial, que se revoquen los poderes que se hayan podido otorgar por la persona que se pueda discapacitar, dado que con ocasión de la liquidación de gananciales y de la comparecencia de 29 de junio pasado tuvieron conocimiento de la existencia de un poder , de ahí que, al amparo de lo dispuesto 258, 278 y 272 CC, proceda la revocación del poder por cuanto concurre alguna de las causas de remoción del curador (art. 278 CC), es decir, ineptitud e incumplimiento deberes por parte del apoderado (cambio de domiciliación de la cuenta y faltan de las cuentas gananciales la suma de 41.000 euros), todo ello al amparo del art. 272 CC.

3. La sentencia dictada en instancia declara que el ámbito personal los cuidados de doña Penélope se ejercen de forma adecuada y suficiente en la residencia bajo la supervisión de sus hijos, siendo la persona de referencia su hija Doña Valentina, que también lo será a efectos de prestar consentimiento a los actos médicos cuando la persona con discapacidad no sea capaz de tomar decisiones a criterio del médico responsable de la asistencia conforme el art. 9.3 Ley 41/2002. En el ámbito patrimonial establece como medida de apoyo una curatela representativa designando a la nombrada hija Doña Valentina para esa función. Y, como medida de protección del patrimonio declara la extinción del poder general otorgado por Doña Valentina a su hijo Don Severino en escritura otorgada notarialmente en fecha 2 de julio 2020.

4. Interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal articulándolo en cuatro motivos: a) Infracción de ley por inaplicación de los art. 249 y 250 CC y art. 20 Convención NY dada la inadecuación de las medidas de apoyo establecidas en la sentencia impugnada, así como indebida aplicación de los art. 268, 269 y 276 CC; b) Improcedencia de establecimiento judicial de apoyos e improcedencia de la curatela representativa, en apoyo de lo anterior argumenta que la sentencia prescinde total y absolutamente de la voluntad, deseos y preferencias de Doña Penélope plasmadas en el poder de 2 de julio 2020, a la par que obvia, incurriendo en falta de motivación, que los apoyos siempre y sin conflicto alguno se los ha prestado su hijo Severino; c) Infracción del orden de prelación de la curatela previsto en el art. 276 CC y; d) Infracción de ley por indebida aplicación del art. 258 CC, pues los motivos que para la revocación del poder se exponen en la sentencia apelada no pueden encuadrarse en las causas de remoción del curador del at. 278 CC.

C) Recurso de apelación.

De los pronunciamientos de la sentencia de instancia referidos a que en relación a doña Penélope existe una guarda de hecho que se ejerce de forma adecuada y suficiente en la residencia bajo la supervisión de sus hijos, siendo la persona de referencia su hija Doña Valentina a quien designa como guardadora de hecho a efectos de prestar consentimiento en actos médicos cuando su madre no sea capaz de tomar decisiones, así como al establecimiento en el ámbito patrimonial de una curatela representativa para cuya función se designa a la nombrada Doña Valentina.

Por una cuestión de orden comenzaremos por analizar la cuestión relativa a la necesidad de provisión de apoyos para Dª Penélope, para examinar a continuación, en caso de que la respuesta sea positiva, cuál debe ser el tipo de apoyo que precisa. Todo ello con carácter previo a la revisión de la declaración de extinción del poder preventivo ex art. 258.3 CC, acordado también en la resolución a quo, que solo podrá tener lugar para el caso de que este sea efectivo ya a la fecha de interposición de la demanda pues en otro supuesto operará como poder general de carácter ordinario extramuros del presente procedimiento.

La conocida STS de Pleno de fecha 8 de septiembre de 2.021, establece en relación a la aplicación de la Ley 8/2021 lo siguiente:

"1. De la propia regulación legal, contenida en los artículo 249 y siguientes del Código Civil, así como del reseñado artículo 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos : i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica ; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es "permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad" y han de estar "inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales"; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo , por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

[...] 2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el artículo 268 del Código Civil: las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar "la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica " y atender "en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

Precisando la STS 66/2023, de 23 de enero, que "en el nuevo régimen legal, con independencia del grado de discapacidad, las medidas de apoyo judiciales son subsidiarias tanto respecto de las medidas voluntarias como respecto de la guarda de hecho. En este sentido se expresa el art. 255.IV CC al disponer: "Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias".

En el supuesto presente de la prueba de primera instancia, así como de las actuaciones practicadas en el recurso de apelación (art. 759 LEC) consistentes en la entrevista de la persona con discapacidad doña Penélope, la audiencia de parientes, cuidadora, trabajadora social del centro donde se encuentra internada e informe médico forense, resultan los siguientes datos de relevancia:

a) Doña Penélope otorgó en fecha 2 de julio 2020 el poder preventivo a que hemos hecho referencia (art. 256 CC). En dicha escritura pública expresó claramente su voluntad deseos y preferencias al designar a su hijo Don Severino como su apoderado patrimonial "aunque se produzca la incapacitación sobrevenida de la poderdante, declarada judicialmente o no". Significar que, en dicha escritura se consigna por el notario el juicio de capacidad legal necesaria para su otorgamiento, aseveración notarial que reviste especial relevancia de certidumbre, que debe cohonestarse con el "principio de presunción de capacidad ", voluntad, deseos y preferencias que ratificó al ser entrevistada en esta segunda instancia al afirmar que quiere que Severino se encargue del dinero y de todo. Todo ello permite constatar que Doña Penélope era y es consciente del contenido del documento notarial que hizo en previsión de su incapacitación, mostrándose de acuerdo con el mismo. Dicha situación a fecha de otorgamiento del poder no se cuestiona tampoco en el curso del procedimiento.

b) En el ámbito personal al ser preguntada expresamente en esta segunda instancia sobre la persona que quería que se ocupara de sus cosas, tanto personales como de su dinero, volvió a responder: mi hijo Severino. Y, a la pregunta del Ministerio Fiscal sobre si ¿usted a día de hoy se lleva bien con sus tres hijos?, ¿la van a ver a la residencia? Respondió: una vez a la semana, Segundo los viernes, Valentina los miércoles y no me traen nada; Severino me trae, me lleva por ahí a comer, pero los otros dos se afeitan para arriba. Sus respuestas, su atención y comprensión, además de razonabilidad de su pensamiento parecieron a la Sala incuestionables en este aspecto.

c) En el informe social de la residencia Domus de fecha 10 octubre 2023, se dice que "recibe apoyo y amparo de sus hijos, así Valentina se ocupa de los trámites relacionados con el tratamiento médico, es Severino quien se ocupa de realizar con ella paseos al exterior y de recogerla en el centro para llevarla a comer los fines de semana. Consideramos que el apoyo que recibe de sus hijos es bueno, pero debido al conflicto que mantienen es necesario concretar/focalizar el apoyo en una sola persona. Esta mala relación de los descendientes entre sí, principalmente por motivos económicos, provoca en la residente una ansiedad y malestar considerable que le repercute en su estado anímico diaria, por eso consideramos que es necesario el establecimiento de apoyos permanentes, debido a que el estado físico y psíquico de la residente no es reversible".

Lo anterior, unido a determinados hechos que expondremos en el FJ siguiente denota una situación de enfrentamiento familiar entre Don Severino y los otros dos hermanos aquí demandantes, formando dos bloques y generando una situación que tiene que ser superada en base a la trayectoria vital y decisiones de Doña Penélope.

d) A tenor del informe médico forense Doña Penélope padece un deterioro cognitivo sumado a pluripatología orgánica (según los informes médicos del Sergas se trata de una cardiópata con fibrilación auricular permanente y anticoagulada, además de padecer una EPOC que precisa de oxigenoterapia domiciliaria) que la mantiene incapacitada para caminar, situación clínica crónica, progresiva e irreversible, lo que implica que para las actividades cotidianas y autocuidado tenga dificultades graves, al igual que respecto a su salud, no así para el conocimiento de su situación económica donde la forense aprecia una dificultad moderada. Además, precisa esta informante, que su estado de salud no le impide manifestar su voluntad, deseos y preferencia, aunque carece de un conocimiento suficiente de la realidad sobre el acto/s que se ven concernidos y su proceso de toma de decisiones se encuentra condicionado por los déficits funcionales que presenta.

e) De la audiencia a parientes y personas cercanas a Doña Penélope se pudo constatar que, al igual que en el ámbito patrimonial, la persona que le ha prestado toda la asistencia que precisa ha sido su hijo Don Severino que ha actuado como guardador de hecho prestando a su madre desde siempre toda la ayuda y asistencia que necesita:

- El hijo Don Severino le procuró la cuidadora, la asistencia al Centro de día y su primer ingreso en la residencia Domus el 7 de abril 2021, si bien a las 12 de la noche de ese día Doña Penélope tuvo que ingresar en el Hospital, de ahí que aparezca el nombrado hijo como persona de referencia en el primer ingreso, fue con ocasión del alta médica y el segundo ingreso en la residencia cuando por llevarla a la misma su otra hija Doña Valentina, esta aparece como persona de referencia en el centro. No obstante, esto último no pasa de ser un dato meramente coyuntural, dado que, como explicó la trabajadora social en primera instancia la persona de referencia es la que firma el contrato, de ahí que por el mismo motivo siga siendo ella.

- Que ello ha sido así durante toda su vida lo explicaron con claridad los hermanos de Dª Penélope, expusieron en la vista su predilección por este hijo y especial relación con él desde siempre en relación a los otros dos, hoy demandantes (era su "chichí”, dijeron). La relación entre ambos era y es especial e intensa.

A la vista de lo expuesto, estamos en condiciones de adelantar que no compartimos el criterio decisorio de la sentencia apelada, dado que no se ajusta al nuevo marco jurídico introducido por la Ley 8/2021, en la que se establece la subsidiariedad de las medidas de apoyo de carácter judicial frente a las de origen voluntario y la guarda de hecho, de modo que solo procederá la adopción de aquellas, a falta o por insuficiencia de la voluntad de la persona necesitada de apoyo y de la guarda de hecho.

En el supuesto enjuiciado, Doña Penélope ha expresado y mostrado con reiteración su voluntad y preferencia para ser cuidada y atendida por su hijo Don Severino en una residencia con la supervisión del mencionado, al que además confirió primero un poder general en 2020 para administrar y disponer sin ninguna cautela de todos sus bienes, previendo un mandato preventivo respecto de todos ellos; por tanto es el nombrado quien ha venido actuando hasta ahora como guardador de hecho de su persona y bienes, no solo sin protesta ni disconformidad de doña Penélope, sino que se ha venido desarrollando en el tiempo respetando su voluntad, deseos y preferencias, tanto en lo que respecta a cómo quiere ser cuidada y quién quiere que la apoye .

Por otro lado, tampoco está demostrado que la actuación llevada a cabo por Don Severino en la prestación de los apoyos y cuidados a su madre, sean insuficientes, ni que se haya conducido mal o de manera inadecuada o perjudicial en el desempeño de la función de apoyo o atención procurada a Doña Penélope, lo que se evidencia no solo por sus declaraciones reiteradas sino también por la prueba practicada que reveló todo tipo de detalles incluso del pasado, pero sobre todo, permítasenos insistir, por parte de Dª Penélope, que se opone radical y frontalmente a que sea otro hijo el que se ocupe de ella.

La consecuencia de todo ello es que nada hay que justifique la necesidad de que la supervisión de su persona se haga de la manera que se hizo, mucho menos todavía la constitución de una curatela representativa en el ámbito patrimonial en la persona de su hija Doña Valentina, especialmente cuando ha resultado suficientemente acreditado que la mencionada, en primer lugar, cuenta con apoyo suficiente a través de la guarda de hecho ejercida por su hijo Don Severino, que es la persona que ella ha elegido de entre sus hijos desde siempre (no ahora, que es cuando se cuestiona su necesidad de apoyo ) quien, por lo demás y como hemos dejado expuesto hasta la saciedad, cuenta con un mandato preventivo a su favor, por lo que, en el supuesto de que se trata, nunca estarían justificadas la adopción de medidas judiciales, especialmente porque la tan aludida Ley 8/2021 dota a la guarda de hecho de su propio régimen jurídico y no precisa de constitución e investidura judicial formal.

Así considerando la Sala que el citado hijo viene desempeñando de manera habitual la función de apoyo como guardador de hecho de su madre en el ámbito no solo patrimonial, sino también personal con corrección y normalidad, que además, es lo que ella desea, se impone la revocación de la sentencia de instancia dejando sin efecto la constitución de la curatela representativa por innecesaria y de todo punto excesiva en el caso. Todo ello sin perjuicio de lo que diremos a continuación sobre la vigencia del poder preventivo y las eventuales cautelas que en el desarrollo de esta provisión de apoyo vengamos a establecer.

Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que la guarda de hecho está sujeta a una serie de controles y salvaguardias legales que permiten conjurar el riesgo de abuso, de manera que el órgano judicial puede requerir a Don Severino en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, para que informe de su actuación, y establecer las salvaguardias que considere necesarias, así como exigirle que rinda cuentas de su actuación en cualquier momento ( art. 265 CC).

Ahora bien, atendiendo a las previsiones de la D.T. 3ª ley 8/21 no pueden aplicarse los art. 284 a 290 CC a los apoderados preventivos nombrados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, sin embargo, como quiera que el art. 259 in fine prevé que "sobrevenida la situación de necesidad de apoyo , quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder , salvo que el poderdante haya determinado otra cosa", en relación con el art. 292.1 CC, este en sede de curatela, es por lo que podrá consideramos que no concurre obstáculo legal y puede estipularse de oficio una rendición de cuentas periódicas en este caso para D. Severino, habida cuenta de la entidad del patrimonio en relación a las dolencias de la Sra. Penélope que tienen un coste relevante, que nos parece oportuno establecer con carácter anual.

D) El poder notarial con cláusula de subsistencia.

Del pronunciamiento que declara la extinción del poder otorgado por Doña Penélope.

El 2 de julio de 2020, Doña Penélope otorgó un poder a favor de su hijo Don Severino ante el Notario de Vigo Don Pablo Rueda, al objeto de que para en su nombre y representación y con relación a todos sus bienes, acciones y derechos, tanto en España como en el extranjero, y aunque se produzca la incapacitación sobrevenida de la poderdante, declarada judicialmente o no, pueda ejercitar los actos que enumera con plenitud de competencia, sin traba, limitación ni excepción alguna. Se trata de un poder amplísimo, que tanto comprende actos de administración como de disposición respecto de toda clase de bienes y derechos, aceptar y hacer donaciones puras, condicionales u onerosas de cualquier clase de bienes, afecta a herencias, actos de comercio y societarios, cobros y pagos, valores y práctica bancaria, ejercicio de acciones judiciales y representación en juicio. En fin, como hemos dicho, prevé su subsistencia (poder prorrogado) en caso de venir la poderdante a un estado de incapacidad, de manera que el poder no se verá afectado por la futura adopción de medidas de apoyo.

Incluso con independencia de lo prescrito en el art. 401 LEC referido a que las ampliaciones de demanda únicamente tienen cabida si se producen antes de la fase procesal de contestación para el Juicio ordinario (en el Juicio Verbal como es este, existe un amplio debate doctrinal sobre la posibilidad de que pueda tener lugar), de ahí la improcedencia de la ampliación de demanda en el acto de la vista, ocurre que en el caso, nos encontramos con un poder preventivo de efectividad inmediata y que no decae en el caso de que la poderdante precise apoyos en el ejercicio de su capacidad jurídica , es decir es un poder que puede ser utilizado por el apoderado desde el momento mismo de su otorgamiento con posibilidad de permanencia en el futuro para el caso de que la poderdante requiera o precise de apoyos , refiriéndose en concreto a él el art. 256 CC "el poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad ", y cuya característica fundamental, como hemos adelantado, es que subsista y continúe siendo eficaz en el caso de que la persona que lo otorga necesite medidas de apoyo.

A continuación establece el art. 258 CC que "los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado", además el art. 1735.5 CC mantiene la vigencia de los mandatos preventivos en el supuesto de que se establezca en apoyo del mandante una curatela, de lo que se infiere que el legislador viene a considerar el poder preventivo como una de las medidas voluntarias de apoyo por excelencia. Y, en cuanto a su vigencia, a salvo siempre la voluntad contraria de la poderdante, el último párrafo del nombrado articulo preceptúa que "cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa", de manera que el poder se extingue si el curador incurre en alguna de las causas previstas en el art. 278 CC, pero para ello habría que acudir al procedimiento judicial previsto en el art. 51 bis LJV, que en el caso ha sido claramente obviado por los demandantes.

Es manifiesto que la sentencia apelada no ha tenido las anteriores prevenciones procesales, por cuanto en la misma se extingue el poder en base al art. 278 CC  "serán removidos de la curatela los que, después del nombramiento, incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud en su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencias graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo ", con el argumento de que " mediante el extracto de la cuenta de Abanca *** NUM001 se comprueba que Don Severino ha dispuesto de importes cantidades de dinero que no se corresponden con las necesidades de la persona con discapacidad, y Don Severino admitió en el juicio que ha realizado retiradas en efectivo de la cuenta por importe de 41.000 euros, para él y sus hijos. Ello pone de manifiesto que Don Severino ha administrado de forma desleal el dinero de su progenitora, destinándolo a su propio beneficio, tal y como él mismo admitió, dinero de la cuenta ganancial de sus progenitores, y que su madre necesita para atender a sus propias necesidades de cuidado, fundamentalmente el pago de la residencia. Por ello se considera que el uso que Don Severino ha realizado de las facultades que le concedió su madre para la administración de sus bienes es desleal y en su propio beneficio, y supone un abuso de la confianza que su madre tiene depositada en él y un riesgo para la conservación del patrimonio de Doña Penélope, ya que ha distraído una importante cantidad de dinero que es necesaria para atender a los gastos de residencia... " Es Sala no comparte tales argumentos atendiendo al bagaje probatorio de los autos.

Al hilo de lo anterior nos encontramos que el art. 251 CC establece diversas prohibiciones a quien ejerce una medida de apoyo , contemplando como hipótesis separadas la del conflicto de intereses y las de recibir liberalidades, para acabar disponiendo en su último párrafo que: "En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas", por lo tanto, en el poder preventivo se puede salvar el conflicto de intereses con el apoderado, así como demás prohibiciones del artículo 251 del Código Civil, entre ellas recibir liberalidades del poderdante , con la única exigencia de que la dispensa de intereses en conflicto sea expresa. Pues bien, en el caso de que se trata es innegable que en el poder existe una dispensa general de las situaciones de conflicto de interés del apoderado y de la poderdante al establecer que "todas las facultades se ejercitaran aunque haya oposición o concurrencia de intereses o se incida en la figura jurídica de la autocontratación ", proveyéndose entre las concretas facultades la de "aceptar y hacer donaciones puras, condiciones u onerosas, de cualquier clase". Como ya se ha puesto de manifiesto, la norma exige que la dispensa del conflicto de intereses sea expresa, circunstancia que concurre en el caso, dado que el hecho de que en el exista una dispensa general no implica que no sea expresa, consecuentemente consideramos que no sería de aplicación el art. 251 CC y, por ende, el art. 278 CC, por cuanto una dispensa general del conflicto de interés salvaría incluso otras prohibiciones con sustantividad propia.

En todo caso, y además, las consideraciones ya apuntadas que han llevado a la juzgadora de instancia a dejar sin efecto el poder concedido a Don Severino (administración desleal y en su propio beneficio de los bienes de su madre, con riesgo para la conservación de patrimonio, en esencia distraer 41.000 euros necesarios para atender los gastos de residencia), imponen realizar una serie de precisiones que resultan de la prueba practicada, a saber:

Es cierto que en el acto del juicio Don Severino reconoció que cambió la domiciliación bancaria de la cuenta donde se venían cargando los recibos de la residencia, manifestando que el año después de quedar viuda su madre (20/06/20) realizó retiradas de la cuenta de Abanca por importe de 41.000 euros, pero que lo hizo por mandato expreso de su madre y por tratarse de dinero de su propiedad dado que el numerario existente en la cuenta era ganancial, además precisó que por las atenciones que tenía con ella, ésta le dijo que el dinero era para él y para sus nietos, añadiendo que parte de ese dinero también fue empleado en atenciones y gastos de su madre, la cual en aquel momento entre otras necesidades tenía contratada una cuidadora. Terminando por afirmar que los saldos bancarios son para su madre, y en el caso de que no alcanzase se venderían los inmuebles, porque él es el responsable de que se paguen los recibos, además su madre le dijo que no quería que se repartiera nada en vida.

Sobre esta cuestión, en primera instancia Doña Penélope manifestó que no maneja el dinero, el dinero lo maneja su hijo y que confía en él. En segunda instancia la mencionada, en respuesta a preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, manifestó que sabía que con el poder que había otorgada a favor de su hijo Severino, éste podía retirar dinero de las cuentas y que le mande retirar yo el dinero, y tras preguntársele ¿y para qué? Respondió para cosas de él y mías, le daba todo lo que tenía, merece todo, es un cielo, todo y mucho más. Tras ello se le preguntó si ¿usted quiere que sea Severino quien se encargue del dinero?, respondió: sí, sí, Severino que se encargue de todo. Preguntándosele después: ¿Usted entiende que con ese poder Severino puede quitar el dinero todo? Respondió: y si lo quita se lo doy yo para él. Preguntándosele a continuación ¿cómo se paga la residencia? Con el dinero que tengo yo. También reconoció que cobra una pensión de unos 1.000 euros.

Está acreditado que además de la cuidadora Doña Penélope acudía inicialmente a un Centro de Dia, ingresando a partir de abril de 2021 como interna en la residencia Domus, la cual inicialmente tenía un coste mensual de unos 2.250 euros, pasado a unos 2.500 euros a partir del 1 enero 2023. Asimismo, también está acreditado que con cargo a las diferentes cuentas bancarias titularidad de la nombrada y en las que Don Severino está autorizado por figurar en las mismas y en virtud del poder, se han venido satisfaciendo los gastos generados por tres inmuebles, DIRECCION000 Bloque NUM002, DIRECCION001 y vivienda sita en DIRECCION002, NUM003- NUM004, tales como Ibis, basura, Comunidad, electricidad, Aqualis, Telefónica, etc. además de testamentaria, Notaria, Gestoría, Sta. Lucia, etc.

Con el extracto de Abanca correspondiente al periodo 20/06/2020 a 27/07/21, efectivamente se acredita que hasta junio 2021 se realizaron retiradas de numerario que ascendieron a unos 40.000 euros en reintegros fundamentalmente de entre 2.000/3.000 euros. También está acreditado que ante el impago de tres recibos de la residencia a raíz del segundo ingreso de Doña Penélope realizado por la hija Valentina el 23 de abril 2021 y derivado del cambio de domiciliación bancaria, Don Severino ingreso en la cuenta de Abanca *** NUM001 el 8 de agosto 2022 la suma de 10.000 euros con concepto "traspaso de dinero para pago residencia", asimismo aparecen otros ingresos realizados en la cuenta referida en agosto y octubre 2023, todo ello para hacer frente al pago de la residencia, constando que no se adeuda mensualidad alguna, de hecho la trabajadora social de la residencia afirmó ya en primera instancia que los pagos de la residencia están al día.

Los aquí demandantes, Valentina y Segundo, tras interponer una conciliación y unas diligencias preliminares que no fueron admitidas a trámite, presentaron solicitud de liquidación de sociedad de gananciales de sus progenitores en fecha 7 de abril 2022, si bien en fecha 29 de junio 2022, con ocasión del acta de formación de inventario, se acordó la suspensión en tanto no recaiga resolución en el presente procedimiento.

Expuesto lo que antecede no hay duda de que, tal hemos adelantado, las actuaciones de Don Severino -como ha sido el cambio de cuenta para el cobro de la pensión y determinados actos de administración y disposición de bienes-, además de encontrar cobertura en el poder notarial, ni han puesto en riego el patrimonio de Doña Valentina, ni responden a una administración desleal, ya que, como acertadamente informa el Ministerio Fiscal, no consta en el procedimiento ni se recoge tampoco en sentencia dato alguno del que pueda inferirse que Doña Penélope carezca de los medios y la asistencia que precisa , ni que haya carecido de los mismos en el pasado , pues su hijo -a quien libre, voluntaria y conscientemente encomendó la gestión de su persona y de sus intereses patrimoniales- desde siempre ha venido afrontando las mismas, personalmente y con ayuda de terceros a quienes ha venido y viene satisfaciendo puntualmente sus honorarios, además de encargarse de todas las gestiones y gastos que genera el patrimonio inmobiliario de su madre. 

Debiendo añadir, además, que la progenitora de los litigantes no solo ha ratificado las decisiones tomadas por su hijo en el pasado, sino que ha manifestado su voluntad de que cuenta con su aval para hacerlo en el futuro.

Cosa distinta es la mala relación que por motivos económicos existe entre sus descendientes, hoy litigantes, problema que como se recoge en el informe social de Domus es el único que le provoca a doña Penélope ansiedad y malestar, y que, tal apunta el Ministerio Fiscal, por tratarse de reclamaciones dinerarias sobre la cuenta ganancial de sus progenitores habrá de hacerse valer en el correspondiente procedimiento entre los herederos, pero no en una provisión de apoyos judiciales a una persona con discapacidad.

Por todo, la cuestión es que debe revocarse la declaración de extinción del poder preventivo ante la manifiesta inexistencia de motivos para ello.

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