La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 12 de febrero de 2026, nº 215/2026, rec. 3229/2025, desestima el recurso del padre al
considerar que la sentencia recurrida tuvo en cuenta un conjunto de
circunstancias que consideró acreditadas para valorar que el interés de la hija
en común quedaba mejor garantizado con la custodia exclusivamente materna, sin
que el padre las haya rebatido. Rechaza el establecimiento de una custodia
compartida.
No cabe la custodia compartida de la
hija menor aunque el procedimiento penal por violencia de género contra el
padre haya sido archivado, y se confirma la custodia exclusiva a favor de la
madre, sin que proceda la custodia compartida.
No es contraria a la doctrina del
Tribunal Supremo la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de
denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no
coincida con el particular y subjetivo del recurrente, y no cabe atender a la
valoración de la prueba realizada por el juzgado cuando ha sido corregida por
la Audiencia.
A) Introducción.
Un trabajador interpone demanda de
divorcio solicitando la custodia compartida de la hija menor, mientras que la
madre solicita la custodia exclusiva y una pensión compensatoria; existe un
procedimiento penal por presunta violencia de género contra el padre que fue
archivado.
¿Es procedente establecer la custodia
compartida de la hija menor cuando el procedimiento penal por violencia de
género contra el padre ha sido archivado?.
Se desestima el recurso de casación y se
confirma la custodia exclusiva a favor de la madre, sin que proceda la custodia
compartida.
El tribunal valora el interés superior
del menor atendiendo a las circunstancias concretas del caso, incluyendo la
dedicación previa y actual de la madre, la disponibilidad laboral del padre, el
estado de la vivienda y la existencia de un procedimiento penal, concluyendo
que la custodia exclusiva materna garantiza mejor el bienestar de la menor
conforme al artículo 92 del Código Civil y la jurisprudencia consolidada.
B) Resumen de antecedentes y objeto del
recurso.
La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación versa sobre la procedencia de adoptar la custodia compartida respecto de la hija común de los litigantes, una niña nacida en 2018. La sentencia recurrida ha considerado que el interés de la niña, en este caso, aconseja que quede bajo la guarda y custodia de la madre. Ha interpuesto un recurso de casación el padre, que va a ser desestimado.
No
procede la custodia compartida aunque el procedimiento de violencia de género
esté archivado, pues la sentencia recurrida ha atendido motivadamente a otras
razones para concluir que el interés de la menor, en atención a las
circunstancias, es que permanezca bajo el cuidado de la madre. Se desestima el
recurso de casación y se confirma la sentencia recurrida.
A efectos de lo planteado en el recurso
de casación son antecedentes necesarios los siguientes.
1. La demanda que da origen al
procedimiento en el que se plantea el recurso de casación tiene por objeto la
declaración del divorcio de las partes así como la adopción de medidas respecto
de la hija común del matrimonio, Natalia.
2. El juzgado de Primera Instancia n.º 2
de Manacor acordó por sentencia de 27 de diciembre de 2023 la guarda y custodia
compartida de la niña a favor de ambos progenitores.
El juzgado basó su decisión en que,
aunque haya sido la madre la que se haya hecho cargo de la niña durante la
convivencia con el padre y tras la ruptura:
«Lo cierto es que nada indica que el padre no puede hacerse cargo también de la niña, dados los horarios laborales, las posibilidades de conciliación y las ayudas de familiares de una y otra parte, ello a pesar de que si bien por la demandada se alega la falta de pericia de la madre del actor por sus problemas de salud y las malas relaciones con el resto de la familia, lo cierto es que nada se ha acreditado al respecto, como tampoco resulta acreditado que la vivienda del demandado no cumpla los parámetros necesarios para que la menor viva con todas las necesidades cubiertas, amén de entender que ya ha vivido allí tanto la menor como la madre cuando aún no se había roto la relación entre las partes y nada improcedente se puso de manifiesto en este orden de cosas. También decir que no revela nada el hecho de que la madre se haya encargado siempre de la menor, en cuyo cuidado desde luego y a la vista de las de los interrogatorios de parte coma también ha participado activamente el padre, dado que si ella estaba sin realizar actividad laboral alguna era por su propia decisión dado que bien podía hacerlo, al igual que lo hizo posteriormente y lo hace ahora».
3. La madre, la Sra. Edurne, interpuso
un recurso de apelación que fue estimado por la audiencia provincial. La
audiencia atribuyó a la madre la guarda y custodia, fijó un régimen de visitas
a favor del padre, y estableció a su cargo una pensión de alimentos a favor de
la niña.
La audiencia provincial, tras sintetizar
la jurisprudencia sobre el beneficio y el interés del menor razona respecto del
caso litigioso lo siguiente:
«Según proclama la sentencia de instancia es la madre quien se hecho cargo de la niña durante la convivencia con el padre y tras la ruptura, ocupándose igualmente de los dos hijos mayores del padre fruto de una anterior relación cuando le correspondía tenerlos en su compañía. El padre nunca ha hecho uso de la posibilidad de conciliación familiar que le ofrece la empresa DIRECCION003, ni durante la convivencia, ni tras el cese de la misma, ni tampoco desde el dictado de la sentencia. Es la madre la persona que hasta la fecha sentencia se ha ocupado de la hija común.
» Por otro lado, aun cuando toda la familia residía en la época de normalidad matrimonial en la finca y vivienda propiedad del padre, lo cierto es que esta sala tiene dudas sobre su real estado, siendo contradictorias las declaraciones de los testigos al respecto y ofreciendo un estado bastante descuidado y sucio en las fotografías aportadas, correspondientes a periodo en el que la madre apelante ya no residía en dicha vivienda.
» Resulta también que el padre vive en Campos y trabaja en horario de 7,30 a 15 horas, siendo la madre quien se ocupa de llevar y recoger a la niña del colegio.
» Debido al contenido de algunos whatsapp enviados por el padre a la madre apelante por esta se puso denuncia ante juzgado contra él por coacciones dando lugar a diligencias previas 1193/23 ante Juzgado de Instrucción n.º 2 de Manacor que en la actualidad no están archivadas, dictando la sentencia que nos ocupa el juzgado que lleva los temas de violencia sobre la mujer en virtud de la inhibición acordada por dicha causa por el juzgado de primera instancia, art 49 bis LEC y 87 ter LOPJ.
» Es por todo ello que entendemos que lo mejor para la menor en estos momentos es seguir bajo la guarda y custodia exclusiva de la madre con quien siempre ha estado y se ha ocupado de ella sin objeción alguna del padre a quien por lo demás y en aplicación del art. 92.7 del CC no puede en la actualidad ser titular de la guarda y custodia compartida de Natalia (...)».
4. El padre, Sr. Humberto, ha
interpuesto un recurso de casación.
C) Desestimación del recurso de casación.
1. El recurso de casación impugna la
decisión de la sentencia recurrida de atribuir la guarda y custodia de Natalia
a la madre, y solicita que se establezca la custodia compartida, tal y como se
acordó por la sentencia de primera instancia. El Ministerio Fiscal apoya el
recurso del padre por entender que el único obstáculo que se opone al
establecimiento de una custodia compartida era que el padre se encontraba
incurso en un proceso penal por violencia de género y se ha dictado un auto de
sobreseimiento que es firme.
2. El recurso no puede prosperar. La
lectura íntegra de la sentencia recurrida muestra que la audiencia tuvo en
cuenta un conjunto de circunstancias para valorar que el interés de Natalia
quedaba mejor garantizado con la custodia exclusivamente materna, sin que el
recurrente haya rebatido en su recurso de casación ninguna de las
circunstancias que la sentencia considera acreditadas y que impiden la adopción
de la custodia compartida.
La audiencia no se basa en la aplicación
del art. 92.7 CC para rechazar la custodia compartida. Es más, solo cita este
precepto al final de su razonamiento, como un argumento que añade a los ya
expuestos para denegar la custodia compartida. Así, el fundamento tercero de la
sentencia de apelación, tras valorar todas las circunstancias, en especial la
disponibilidad pasada y futura del padre, incluso después del dictado de la
sentencia de primera instancia, termina declarando que «es por todo ello que
entendemos que lo mejor para la menor en estos momentos es seguir bajo la
guarda y custodia exclusiva de la madre con quien siempre ha estado y se ha
ocupado de ella sin objeción alguna del padre a quien por lo demás y en
aplicación del art. 92.7 del CC no puede en la actualidad ser titular de la
guarda y custodia compartida de Natalia».
3. Los argumentos del recurrente y del
Fiscal acerca de que los actos cometidos por el padre y que dieron lugar a la
denuncia de la madre fueran puntuales y de una entidad muy leve, por lo que no
se advierte que exista riesgo para la menor, no combaten las razones por las
que la sentencia recurrida ha entendido que debe establecerse una custodia
exclusivamente materna.
4. En su recurso de apelación, la madre
impugnó la errónea valoración de la prueba por parte del juzgado por lo que se
refería a la disponibilidad y habilidades parentales del padre, así como sobre
la situación de la vivienda que había sido vivienda familiar tras la salida de
la madre de la casa.
5. La audiencia, correctamente, no atendió a los argumentos que mantuvo en fase de apelación el Ministerio Fiscal, que de manera errónea, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada respecto del recurso extraordinario por infracción procesal ante esta sala, sostuvo que en apelación solamente es posible denunciar un error patente y notorio en la valoración de la prueba.
Por el contrario, el recurso de
apelación, al constituir una revisio prioris instantae (revisión de la primera
instancia), permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y
jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción ( art. 456.1 LEC),
sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los propios
términos en que fue formulado el recurso de apelación interpuesto según resulta
del art. 465.5 LEC (STS 269/2016, de 22 de abril, STS nº 135/2020, de 2 de
marzo; STS nº 306/2020, de 16 de junio; STS nº419/2021, de 21 de junio;
611/2021, de 20 de septiembre; STS nº 308/2022, de 19 de abril, STS nº 1128/2023,
de 10 de julio, STS nº 959/2024, de 8 de julio, entre otras muchas).
6. Partiendo de las facultades del
tribunal de apelación, y de lo planteado en el recurso de apelación por la
madre, la sentencia recurrida se centra en el análisis del interés de Natalia,
en atención a la prueba practicada y a las circunstancias concurrentes en este
caso concreto. Y, centrado el debate jurídico en el principio del interés del
menor, la sentencia recurrida no es contraria a la interpretación que de tal
principio ha realizado esta sala en el ámbito de la custodia compartida.
7. Ciertamente que, a partir de la
sentencia del TS nº 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art.
92 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional
sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque
permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos
progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto
lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92 CC
debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por
la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el
propio art. 92 CC para proteger dicho interés (sentencia del TS nº 54/2011, de
11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer
el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal
régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia del
TS nº 748/2016 de 21 diciembre, STS nº 280/2017, de 9 de mayo, sentencia del TS
nº 981/2024, de 10 de julio, STS nº 1231/2024, de 3 de octubre, STS nº 782/2025,
de 19 de mayo).
8. En el recurso de casación solo puede
valorarse si el tribunal de apelación ha aplicado el principio de protección
del interés del menor motivando, a la vista de los hechos probados en la
sentencia que se recurre, la conveniencia de que se adopte o no el sistema de
guarda, sin que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera
instancia para la determinación del régimen de custodia (Sentencias del TS nº 261/2012,
de 27 abril, STS nº 750/2015, de 30 de diciembre, STS nº 166/2016, de 17 de
marzo, STS nº 166/2016, de 17 de marzo).
9. En el presente supuesto, la sentencia
recurrida, revocando la de primera instancia, valora que el interés superior de
la niña queda mejor protegido si está bajo la custodia de la madre. Atiende
para ello a las circunstancias del caso que desaconsejan la custodia
compartida: era la madre quien se hacía cargo de la niña durante la convivencia
con el padre, pero también tras la ruptura, e igualmente se ocupaba de los
otros dos hijos del padre fruto de una relación anterior cuando le correspondía
a él tenerlos en su compañía; el padre no ha hecho nunca uso de la posibilidad
de conciliación familiar que le ofrece la empresa en la que trabaja, no solo
durante la convivencia, sino tampoco tras el cese de la misma, e incluso
después del dictado de la sentencia que estableció la custodia compartida; a la
vista de la prueba aportada por la madre, el tribunal de apelación tiene dudas
sobre el estado de la vivienda, pues aunque las declaraciones de los testigos
son contradictorias, las fotografías aportadas correspondientes a un período en
el que la madre ya no reside en esa vivienda, muestran un estado bastante
descuidado y sucio; el padre vive en Campos y trabaja, en un horario de 7,30 a
15 horas, por lo que es la madre la que se ocupa de llevar y recoger a la niña
del colegio.
10. Por tanto, no es contraria a la
doctrina de la sala la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de
denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no
coincida con el particular y subjetivo del recurrente, y no cabe atender a la
valoración de la prueba realizada por el juzgado cuando ha sido corregida por
la Audiencia.
En suma, la sentencia recurrida no ha vulnerado el principio de protección del interés superior del menor, sino que lo ha aplicado de forma razonada, suficiente y conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional, primando en todo momento el bienestar y el interés concreto de la niña sobre cualquier expectativa legítima -pero subordinada- del progenitor, sin incurrir en ninguna infracción normativa ni interpretativa que pueda justificar la estimación del recurso.
Como hemos
recordado en la sentencia del TS nº 244/2025, de 14 de febrero:
«El recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. Aunque la sala ha reiterado que el interés del menor presenta interés casacional (entre otras, sentencia del TS nº 348/2018, de 7 de junio, y STS nº 705/2021, de 19 de octubre), también ha reiterado que el recurso habrá de ser desestimado cuando la sentencia recurrida haya valorado adecuadamente el interés del menor (sentencias del TS nº 400/2018, de 27 de junio, STS nº 413/2018, de 3 de julio, STS nº 393/2017, de 21 de junio, STS nº 84/2018, de 14 de febrero, entre otras muchas). En estos recursos solo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de la medida de que se trate (entre otras, sentencias del TS nº 614/2009, de 28 septiembre, STS nº 623/2009, de 8 octubre, STS nº 469/2011, de 7 julio, STS nº 641/2011, de 27 septiembre y STS nº 154/2012, de 9 marzo, STS nº 579/2011, de 22 julio, STS nº 578/2011, de 21 julio, y STS nº 323/2012, de 21 mayo)».
La sentencia recurrida ha llevado a cabo
ese examen individualizado y ha ofrecido una motivación congruente sobre las
razones que desaconsejan la adopción del régimen de custodia compartida. Estas
razones, además, no se limitan a una mera inercia conservadora de la situación
previa, sino que descansan en una pluralidad de circunstancias objetivas que
inciden directamente en el bienestar de la niña.
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