Es abusiva la práctica de las concesionarias de autopistas consistente en cobrar el peaje completo cuando, por estar en obras, no presten el servicio en condiciones suficientemente satisfactorias de fluidez y/o seguridad.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 17 de octubre de 2025, nº 1441/2025, rec. 5122/2021, considera abusiva la práctica de las concesionarias de autopistas consistente en cobrar el peaje completo cuando, por estar en obras, no presten el servicio en condiciones suficientemente satisfactorias de fluidez y/o seguridad.

Se trata de una práctica contractual no consentida expresamente por los usuarios, pues, al no estar informados de las incidencias en la prestación del servicio, no pueden adoptar la decisión de contratar o no, esto es, de utilizar o no la autopista.

Los usuarios no consintieron la práctica de cobrarles íntegramente el peaje pese a la defectuosa prestación del servicio, porque no tuvieron la facultad de decidir, al no haber dispuesto de la información pertinente sobre la incidencia del tráfico.

Ello determina un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato -distorsiona el justo equilibrio contractual-, en perjuicio del consumidor o usuario, y una falta de reciprocidad, que resulta contraria a las exigencias de la buena fe.

A) Introducción.

Autopistas del Atlántico Concesionaria Española, S.A. (Audasa) cobró íntegramente el peaje en el tramo de la autopista AP-9 durante la realización de obras entre 2015 y 2018, pese a que estas obras provocaron incidencias graves en la fluidez y seguridad del tráfico, sin proporcionar información suficiente a los usuarios para que pudieran decidir sobre el uso de la vía.

¿Puede considerarse abusiva la práctica de Audasa de cobrar íntegramente el peaje durante las obras que afectaron gravemente la circulación en la AP-9, sin informar adecuadamente a los usuarios y sin reducir el precio, en virtud del artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios?.

Se considera que la práctica de cobrar íntegramente el peaje sin informar adecuadamente y sin reducir el precio durante las incidencias graves constituye una práctica no consentida expresamente y abusiva, por generar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones contractuales en perjuicio del consumidor; se confirma la doctrina de que tales prácticas deben ser controladas y sancionadas conforme al artículo 82.1 del TRLGDCU.

El artículo 82.1 del TRLGDCU equipara las prácticas no consentidas expresamente a las cláusulas abusivas, estableciendo que aquellas que causen un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor son nulas; la concesionaria incumplió su obligación de informar con antelación suficiente sobre las incidencias graves, limitando el derecho de los usuarios a decidir y a una posible reducción del precio, lo que vulnera la buena fe contractual y el equilibrio de prestaciones, conforme a la Ley 8/1972, el Real Decreto 1733/2011 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B) Resumen de antecedentes.

1.- Para la resolución del recurso debemos partir de la siguiente relación de hechos relevantes en los términos que se recogen en la sentencia de la Audiencia Provincial.

i) Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S.A., (en adelante, Audasa), es titular de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista del Atlántico (AP-9), que fue adjudicada por el Decreto 1955/1973, de 17 de agosto.

ii) El Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre, aprobó el Convenio entre la Administración General del Estado y Audasa, por el que se modificaron determinados términos de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la Autopista del Atlántico AP-9. Este Convenio tenía por finalidad acordar los términos esenciales de la construcción por parte de Audasa de nuevos carriles en el tramo de circunvalación de Santiago de Compostela de la Autopista del Atlántico AP-9, y de nuevos carriles en el tramo enlace de Cangas-enlace de Teis de la Autopista del Atlántico (AP-9). Justificaba la necesidad de la obra ante el incremento notable del tráfico que daba lugar a pérdida de fluidez con un incremento de las incidencias y una merma en la funcionalidad de la autopista.

iii) Entre el 27 de febrero de 2015 y el mes de junio de 2018, Audasa llevó a cabo esas obras, en concreto, en el tramo de la autopista AP-9 comprendido entre los puntos kilométricos 145,180 y 151,080, que se viene denominando «tramo del Puente de Rande».

iv) La ejecución de las obras generó múltiples y habituales episodios de retención, que la Dirección General de Tráfico cuantificó en 202 retenciones, de diferente intensidad. Esas incidencias tuvieron en general unas mínimas repercusiones sobre el tráfico rodado, salvo 81 de ellas que fueron de especial relevancia porque implicaron algo más que unas demoras mínimas, en concreto, las calificadas con los colores negro, rojo y amarillo por este organismo.

v) La concesionaria Audasa no redujo durante el tiempo de las obras el importe del peaje. Lo incrementó a partir del día 1 de enero de 2018, tras una inauguración de las obras el día 30 de diciembre de 2017, aun cuando continuó realizando trabajos similares en la calzada con posterioridad a esa fecha.

2.- El Ministerio Fiscal presentó una demanda de juicio ordinario contra Audasa, el 3 de diciembre de 2018, en la que ejercitaba una acción colectiva de cesación, a la que acumulaba las acciones de nulidad, de restitución de cantidades y de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 53 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU). Solicitó el dictado de sentencia que: i) declarara la nulidad de la práctica no consentida de la demandada consistente en cobrar peajes íntegros a pesar de las graves incidencias en el tráfico; ii) condenara a Audasa a cesar en la práctica considerada abusiva y fijara un cierto sistema para adecuar el cobro de los peajes a las circunstancias del tráfico, con proposición de uno principal y otro subsidiario; iii) la condenara a reintegrar el importe de los peajes cobrados en virtud de esas prácticas abusivas a los consumidores y a indemnizarles en ciertos supuestos; iv) acordara su publicación en un diario de ámbito nacional.

El Ministerio Fiscal partió de considerar que el contrato celebrado entre el concesionario y el usuario es atípico, y solicitó que al amparo del artículo 82.1 TRLGDCU, se declarara que es abusiva la práctica no consentida expresamente de la no rebaja o eliminación del peaje por parte de la concesionaria, a pesar de ser consciente de que las obras desde su inicio iban a afectar a la fluidez de la circulación y a provocar retrasos e incidencias, en concreto, las 202 que detalló en la demanda. Adujo que durante la ejecución de las obras se informaba a los usuarios, mediante señalización viaria, de su mera existencia, pero no del grado de afectación de la fluidez del tráfico y del tiempo de retraso acumulado en cada momento, de modo que los usuarios carecían de información suficiente para poder sopesar la conveniencia de utilizar la ruta de la N-550, con lo que asumían la mayor duración, unas peores condiciones y una menor seguridad de tal vía. Consideraba que ello era causa de un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que derivaban del contrato, y una limitación de los derechos de los consumidores por la falta de reciprocidad en la relación contractual.

A la demanda se adhirieron varias personas físicas y jurídicas que se detallan en los antecedentes de hecho, cuya personación fue admitida.

3.- La parte demandada se opuso a la demanda. Planteó, en primer lugar, una declinatoria de jurisdicción por entender competente el orden jurisdiccional contencioso- administrativo. En cuanto al fondo, en síntesis, alegó que no cabía declarar que hubiera incurrido en prácticas abusivas por cobrar peajes durante el periodo de las obras, porque las había ejecutado en interés público y en virtud del mandato contenido en el Real Decreto 1733/2011, del que se desprendía que un requisito indispensable para esas obras consistía en que deberían ser ejecutadas sin cerrar la vía al tráfico, en condiciones de mínima afección y máxima seguridad. Añadió que ello conllevaba, necesariamente, una afectación de la velocidad con la que se podía circular por la AP-9, para lo que la Administración aprobó una serie de medidas tendentes a preservar la fluidez y la seguridad; que cumplió Audasa, como demuestra que no fuera sancionada. También argumentó que en el mismo Real Decreto 1733/2011 se preveía el mantenimiento de los peajes en la AP-9 e, incluso, su subida calculada, como medio para que la demandada recuperase la inversión realizada, pues fue quien asumió el coste de todas las obras. Entendió que de ser estimadas las pretensiones del Ministerio Fiscal, se estaría alterando el sistema tarifario administrativamente establecido, que los usuarios conocían tanto las vías alternativas gratuitas como la realización de las obras que se estaban realizando y las condiciones del tráfico durante esas obras, pese a lo cual, optaron libremente por tomar la autopista de peaje. Añadió que la concesionaria solamente debía atenerse a las instrucciones de la Dirección General de Tráfico, lo que hizo en todo momento, ya que solicitó las oportunas autorizaciones de la autoridad competente para las necesarias afectaciones del tráfico, y las señalizó convenientemente.

4. El Juzgado de lo Mercantil, tras desestimar la declinatoria de jurisdicción planteada, dictó sentencia que estimó en parte la demanda. De esta sentencia destacamos los razonamientos que a continuación se exponen:

«En resumen, no podemos estimar que la conducta de Audasa, consistente en cobrar íntegramente el peaje a los usuarios del tramo del Puente de Rande, durante el periodo en que se realizaron obras en esa zona (entre febrero de 2015 y mayo-junio de 2018) constituyese, en general, una práctica abusiva en el sentido y con las consecuencias recogidas en los distintos artículos de la LDCU. Cuestión distinta es la de si, atendiendo a las pequeñas perturbaciones que las obras causaban de ordinario a los usuarios, podría haber sido conveniente que la concesionaria redujese voluntariamente, y como detalle hacia sus clientes, el importe del peaje en cierta medida, tal como le permitían el art. 267.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, el art. 255.2 del Texto Refundido de la anterior Ley de Contratos del Sector Público de 2011, o la cláusula 43 del pliego aprobado por Decreto 215/1973, normas a que ya nos hemos referido con anterioridad.

» Lo señalado en el Fundamento anterior se refiere a la situación general durante el periodo temporal que duraron las obras, pero no a aquellos momentos puntuales en que resultan acreditadas afectaciones mucho más intensas para los usuarios de la autopista. Como ya hemos señalado más arriba, lo habitual en la AP-9 durante los años que duraron las obras, según resulta de las pruebas practicadas, era que las repercusiones sobre el tráfico rodado fuesen mínimas, de tal modo que solamente solían implicar demoras de nunca más de dos minutos, respecto al tiempo que normalmente se emplea para desplazarse entre los diversos tramos de carretera que enlazaban con el del Puente de Rande. Precisamente por eso, tienen especial relevancia aquellas incidencias que implicaron algo más que las demoras mínimas mencionadas; los conductores, como las afectaciones al tráfico no eran habituales, confiaban en encontrarse ante una vida con circulación fluida cuando estaban por tomarla».

La sentencia, tras exponer hasta 81 incidencias que consideró de especial relevancia, porque implicaron algo más que unas demoras mínimas -las calificadas con los colores negro, rojo y amarillo-, argumentó que la demandada había incumplido sus obligaciones en la prestación correcta del servicio a que venía obligada con el usuario que pagaba el peaje, lo que había provocado un desequilibrio de las prestaciones y una falta de reciprocidad, que merecían la calificación de práctica abusiva. Concluyó que la práctica de Audasa consistente en cobrar el peaje íntegro a los usuarios de la AP-9 que sufrieron alguna de esas 81 incidencias era nula por abusiva. En el fallo, en síntesis, condenó a Audasa a cesar en estas prácticas abusivas, a declararlas nulas, a restituir el importe cobrado en concepto de peaje junto con el interés legal devengado desde la fecha de cada pago, y a la publicación de la sentencia. Desestimó el resto de las pretensiones.

En cuanto a la procedencia de la acción de cesación ejercitada argumentó:

«No es un obstáculo para esta estimación de la acción de cesación el hecho de que hayan terminado ya las obras que afectaron al tramo del Puente de Rande; como hemos señalado más arriba, a los efectos de las prácticas que aquí consideramos abusivas, es irrelevante la causa que haya originado las incidencias del tráfico en la autopista. Además, en el hipotético caso de que solamente considerásemos las incidencias derivadas de obras, sería aplicable lo dispuesto en el primer párrafo del art. 53 de la LDCU, conforme al cual procede la acción de cesación aun cuando la práctica denunciada hubiese finalizado en el tiempo, si hay indicios de que se puede repetir de modo inmediato. Si solamente nos remitiésemos a circunstancias obras, que no, está claro que Audasa tendrá que seguir ejecutándolas en este o en otro tramo de la AP-9 en aras de su adecuado mantenimiento y, a la vista de las circunstancias y también de las alegaciones que ha formulado en su defensa, mucho nos tememos que de no ser condenada, nunca iba a tener la intención de mantener el equilibrio del contrato y la reciprocidad de obligaciones, dejando de cobrar los peajes de manera íntegra».

4.- La parte demandada interpuso un recurso de apelación sobre la base de los siguientes motivos: (i) la declinatoria de jurisdicción, por resultar competente el orden contencioso administrativo; (ii) la nulidad de la sentencia por admitir la alteración del objeto litigioso; (iii) la inexistencia de práctica abusiva porque: el cobro íntegro del peaje no es una práctica sino un deber legal y contractual; no se trata de una cláusula o práctica redactada previamente y sobre la que el consumidor no haya podido influir en su contenido; el pago del peaje, en cuanto precio, es elemento esencial del contrato respecto del que no cabe un control de contenido, sin que exista falta de reciprocidad.

El Ministerio Fiscal y la Asociación En Colectivo impugnaron la sentencia e interesaron la estimación de la totalidad de las pretensiones formuladas.

5. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación interpuesto por la demandada, desestimó las impugnaciones planteadas por el Ministerio Fiscal y la Asociación En Colectivo, y revocó la sentencia de primera instancia. Acordó desestimar la demanda interpuesta, sin hacer una especial imposición de las costas en ninguna de las instancias.

La sentencia de apelación, en primer lugar, confirmó la desestimación de la declinatoria de jurisdicción. En segundo lugar, rechazó la alegación de la nulidad de la sentencia por admitir la mutación del objeto litigioso. Argumentó en los siguientes términos:

«(...) la lectura de la demanda evidencia (...) que, en el fundamento de las pretensiones se encuentra en que entre el 27 de febrero de 2015 y junio de 2018 se ejecutaron en el tramo del puente de Rande una serie de obras, fundamentalmente dirigidas a la ampliación del puente. Siendo lo relevante que existía una causa conocida para la entidad concesionaria, y de larga duración, que necesariamente implicaba una afectación de los niveles de fluidez y las condiciones de seguridad de la vía. Y, a pesar de ello, no sólo se ha mantenido el cobro íntegro del peaje en todo momento, pese a las afectaciones del tráfico, sino que se incrementó a partir del día uno de enero de 2018, tras una inauguración de las obras que se realizó el 30 de diciembre de 2017 aun cuando se continuaron realizando trabajos similares en la calzada con posterioridad a esa fecha.

»25 Con claridad es la ejecución de las obras, y no cualesquiera otras circunstancias que por su genericidad y ambigüedad provocarían una evidente situación de indefensión en la contraparte, la que delimita el sustrato fáctico de la demanda, como causante de afectaciones del tráfico durante un determinado periodo de tiempo claramente acotado, a pesar de lo cual se mantuvo el mismo importe del peaje. Ampliar el objeto del proceso a otros eventos indeterminados que pudieran provocar afectaciones de la circulación, y sin mayor concreción, supone una alteración del objeto del proceso y de la causa de pedir no amparadas por el art. 426 LEC.»

A continuación, la Audiencia concluyó que no había práctica abusiva, para lo que analizó el concepto de prácticas no consentidas expresamente del art. 82.1 TRLGDCU, a la luz de la Ley 44/2006 que las introdujo, y de sus precedentes. Razonó del siguiente modo sobre la diferenciación que hace el art. 82.1 TRLGDCU entre estipulación contractual y práctica no consentida expresamente:

«41 Esa equiparación tiene un difícil encaje jurídico pues se pretende tratar de igual forma elementos jurídicos diferentes. No se puede asimilar conductas a reglas de conductas, y menos pretender aplicar un mismo régimen que está previsto para cláusulas contractuales redactadas por una de las partes y no negociadas individualmente, y que difícilmente se puede aplicar a prácticas que por propia definición se producen normalmente a lo largo de la ejecución del contrato, no con carácter previo al mismo ni al momento de su celebración, resultando prácticamente imposible el control de transparencia tal y como se configura en la Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia que la interpreta, que parte de la redacción clara y comprensible de las cláusulas, lo que es imposible extrapolar a una práctica. Igualmente, resulta extraño el efecto de ineficacia de prácticas ya ejecutadas en el caso de declararse su abusividad, pues lo ya ejecutado no puede devenir propiamente ineficaz, aunque si resultaría posible la remoción de sus efectos.

»42 Esta incorporación de un concepto jurídico indeterminado (...) ha llevado a que se tomen como referencia inicial las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, contempladas en la Directiva 2005/29 CE, que se describen en general como actos, omisiones, conductas o manifestaciones contrarias a los requisitos de la «diligencia profesional» con el efecto de distorsión sobre el comportamiento económico del consumidor , y que se subdividen en engañosas y agresivas.(...)

»48 Es evidente que el supuesto de hecho sobre el que se sustenta la pretensión de la parte demandante nada tiene que ver con la protección del funcionamiento correcto del mercado frente a determinadas prácticas comerciales engañosas o agresivas. Máxime en un supuesto como el que nos ocupa en que propiamente no existe un mercado, sino que se trata la explotación de un bien de dominio público e interés general como es una autopista (...).

»49 Además, no existe prácticamente posibilidad alguna de elección por parte de los usuarios, tal y como ellos mismos pusieron de manifiesto en el acto de la vista celebrada en apelación desechando, por no ser una alternativa real, la utilización de otras carreteras nacionales, que les suponía mayor pérdida de tiempo. Era así un hecho notorio, conocido y valorado por los usuarios habituales como se deduce del testimonio de los testigos, tanto de la ausencia de una alternativa real como de la existencia habitual de retenciones, de mayor o menor intensidad, pero que no influirían en su decisión de seguir utilizando la AP-9 frente a otras opciones que no consideraban realmente viables por implicar, con todo, un mayor retraso.

»50 Volviendo al discurso anterior, se ha sostenido que con el concepto de prácticas no consentidas se alude a un elemento que se integra en la descripción general de abusividad en el artículo 82.1 TRLGDCU. Referencia que ha de entenderse como el claro deseo del legislador de que en la apreciación del carácter abusivo de una cláusula tenga un peso específico el comportamiento o la conducta desleal del empresario en el período previo al contrato o, en su caso, en el curso de su ejecución cuando pretende la efectiva aplicación de las cláusulas no negociadas.

»51 Para dotar de contenido a este concepto también se han realizado referencias a usos o modos habituales de proceder como reglas contractuales, aunque no hayan sido incorporadas al contrato. Prácticas de la empresa o usos mercantiles para regular o interpretar el contrato».

En relación con el caso, estimó que el control de abusividad pretendido no resultaba procedente, porque no se podían calificar las prácticas denunciadas como «prácticas obstruccionistas o desleales dirigidas a vincular contractualmente al consumidor con la finalidad y efecto de limitar sus derechos». Argumentó así:

«52 El supuesto sometido a consideración se centra en el pago/cobro del precio, el peaje, cuya cuantía se pretende relacionar con los posibles defectos en el cumplimiento y ejecución de la contraprestación derivados de un hecho notorio como es la realización de las obras de interés general concertadas con la Administración, de ampliación de la autopista, que se consideran imprescindibles para mantener la funcionalidad de la autopista que ahora nos ocupa, ante la pérdida de fluidez del tráfico.

»53 Tal supuesto no puede entenderse como práctica, para integrar el concepto analizado, pues no cabe considerar como tal cualquier acto de ejecución o cumplimiento de las estipulaciones del contrato teniendo en cuenta, además, las concretas circunstancias en que se producen. No se puede equiparar incumplimiento contractual y práctica abusiva, pues se mueven en marcos jurídicos diferenciados dados los términos de la normativa protectora de los consumidores y usuarios.

»54 El concepto debe orientarse hacia prácticas obstruccionistas o desleales que limitan los derechos del consumidor, provocando un desequilibrio de derechos y obligaciones. (...)

»55 Es de apreciar cómo no es el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso lo que es objeto de reproche, pues estos siempre pueden ocurrir, estableciendo el ordenamiento jurídicos formas de actuación frente a aquellos, sino la exclusión o limitación de derechos para hacer frente a tales incumplimientos que están reconocidos por normas dispositivas o imperativas.

»56 A las consecuencias de las prácticas desleales en el ámbito contractual se refiere algún sector de la doctrina considerando al interpretar el art. 82.1 TRLGDCU que, cabe también su protección en el ámbito de la contratación con consumidores, y que la Ley 44/2006 ha concretado las consecuencias de las prácticas desleales desde la perspectiva de la validez y eficacia del contrato entre el empresario (desleal) y el consumidor, en particular equiparando las prácticas a las condiciones generales abusivas. En particular, la práctica abusiva sería un elemento para integrar el concepto de cláusula abusiva (...).

»57 Fuera de esta función interpretativa o integradora del concepto de práctica respecto del concepto de cláusula abusiva, las prácticas que contempla el TRLCU se identifican también, como sostiene algún sector doctrinal, con la prohibición de un predisponente de aplicar usos o modos de proceder habituales como reglas contractuales. La ley prohíbe que un empresario pretenda que el consumidor quede vinculado por el mero hecho de conocer una práctica comercial o un uso del comercio.

»58 Como venimos señalando, no concurren estos elementos en el supuesto examinado, en el que lo que se cuestiona son incidencias en el marco de la ejecución del contrato que deberían provocar, según la parte demandante, una reducción o incluso una eliminación del precio para salvaguardar el equilibrio de las prestaciones contractuales».

La sentencia de la Audiencia Provincial analizó, a continuación, el marco conceptual de referencia y su influencia en el concepto de práctica no consentida expresamente. Puntualizó, en primer lugar, que no se ejercitaba una acción de responsabilidad contractual o extracontractual por los daños sufridos por un determinado suceso, sino que con la acción de cesación se pretendía cuestionar el importe del precio fijado por unas tarifas, por su correspondencia con la prestación del servicio que se había visto mermada en calidad a consecuencia de la realización de unas obras de larga duración. Argumentó que la acción ejercitada se alejaba del esquema conceptual diseñado para identificar subjetivamente a los sujetos responsables de los daños que se podían producir en la circulación por la autovía, que era el objeto de la explotación. Entendió la Audiencia que el demandante pretendió un control de razonabilidad y equidad en el equilibrio prestacional, no sólo en abstracto, sino también para el supuesto que denunciaba como abusivo. Ello le llevó a analizar las relaciones jurídicas existentes en la explotación de la autopista y cómo afectaban a la fijación del precio a abonar por los usuarios. Concluyó que el concreto viaje que se pagaba no retribuía en una proporción y un equilibrio perfectos, la circulación segura por el tramo correspondiente. Añadió que en ningún momento contempló la propia Administración la solución, ni siquiera temporal, de la reducción de las tarifas que sirven para determinar la cuantía de los peajes, ya que era necesaria una decisión expresamente. Antes al contrario, acordó un incremento extraordinario de las tarifas. Coligió el tribunal de apelación que como la realización de la obra de ampliación que provocó las incidencias en el tráfico, estaba prevista en la Ley 8/1972 de 10 de mayo, y desarrollada en el Real Decreto 1736/2011, de 18 de noviembre, el precio o peaje era genéticamente determinado por la Administración, también en el marco del contrato de concesión de obra, lo que estimó que reducía considerablemente la libertad contractual de las partes, por lo que no era el marco apropiado para el control de abusividad, cuando además de que no existieron en realidad condiciones generales o cláusulas predispuestas por un empresario, este no actuaba con plena libertad para su imposición a los consumidores o usuarios al estar vinculado por un contrato de concesión de obra y una reglamentación administrativa. Razonó la Audiencia Provincial para llegar a dicha conclusión en los términos que exponemos a continuación:

«Se trata de un contrato masa, que no cuenta con condiciones generales, y desde la perspectiva del usuario, éste limita su libertad a contratar o no contratar, conocedor de que en caso de asumir el contrato utilizando la autopista de peaje, tanto éste como las condiciones de uso se regulan por normas administrativas. Ejemplo también de estas limitaciones es que el concesionario, una vez terminada la obra, carece de libertad para fijar un peaje superior, en función de la mejora que la obra supone para calidad de la fluidez y seguridad en la circulación, que le permita recuperar cuanto antes la inversión realizada, y ajuste así el equilibrio de prestaciones.

85 En este marco contractual la no reducción del importe del peaje por el concesionario, a pesar de la realización de las obras, no tiene encaje en el concepto de prácticas no consentidas expresamente a que se refiere el art. 82 TRLGDCU que, como hemos señalado en el apartado anterior, solo deben tener tal consideración aquellas prácticas obstruccionistas o desleales dirigidas a vincular contractualmente al consumidor con la finalidad y efecto de limitar sus derechos.

»86 Cabe asumir la posibilidad de reducción del peaje por parte de la concesionaria, pues las tarifas tienen el carácter de máximas (...)

»87 Pero aun en tales supuestos, resulta inviable tratar de convertir una facultad que el ordenamiento otorga al concesionario, en una práctica abusiva si no se ejercita. No puede equipararse tal situación con una práctica obstruccionista dirigida a vincular al usuario limitando sus derechos en el contexto normativo anteriormente expuesto».

Con base en la argumentación expuesta, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda, lo que le llevó, igualmente, a la desestimación de la impugnación.

5.- La sentencia de apelación es recurrida en casación por el Ministerio Fiscal sobre la base de dos motivos.

C) Recurso de casación.

Motivo primero del recurso de casación. La acción de cesación para la defensa de intereses colectivos frente a usuarios de autopista por la prestación defectuosa del servicio durante la realización obras. El concepto de prácticas no consentidas expresamente del artículo 82.1 del TRLGDCU.

1.- Formulación. El Ministerio Fiscal formula un primer motivo del recurso de casación al amparo del art. 477.2. 3.º y 3 LEC, en el que denuncia la infracción del artículo 82.1 del TRLGDCU. Alega que presenta un interés casacional pues la sentencia recurrida aplica un concepto indeterminado sobre las prácticas no consentidas expresamente incluidas en el concepto de cláusulas abusivas, que constituye un inciso de la norma sobre el que no existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y, además, que ha de ser interpretado a la luz de la reciente Directiva (QUE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020, relativo a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores. Entiende el recurrente que se trata de una materia sobre la que existe la necesidad de establecer jurisprudencia, por su trascendencia social y jurídica, tanto en el supuesto tratado como en otros a los resulte de aplicación el concepto de prácticas no consentidas.

2.- En el desarrollo del motivo el Ministerio Fiscal aduce, en síntesis, que en los fundamentos de la sentencia (párrafos 32 a 59) se hace una interpretación del art. 82.1 del TRLGCU que lo vacía de contenido, puesto que su resultado es excluir a las prácticas de la posibilidad de la revisión de su abusividad, lo que lleva a la estimación del recurso de apelación de la parte demandada y a la desestimación de la demanda. Alega el recurrente que no se puede comprender la limitación que del concepto de práctica no consentida expresamente realiza la sentencia recurrida, sin que puedan limitarse las prácticas del TRLGDCU a las de la Ley de competencia desleal, porque la primera norma protege a los consumidores y no al funcionamiento del mercado y del sistema competitivo, como hace la segunda. Añade que del art. 82.1 TRLGDCU1 se desprende que existe un solo régimen de protección para las estipulaciones contractuales y para las prácticas no consentidas expresamente, y la inclusión de estas pretende evitar que los empresarios impongan condiciones por la vía de hecho.

3.- La parte recurrida interesa la inadmisión del recurso de casación. Aduce que el Ministerio Fiscal realiza una reinterpretación de los hechos probados, y que hay una extralimitación en el petitum del recurso, porque pretende que se extienda a cualquier incidencia en la normal prestación del servicio de la autopista sea cual sea su origine, causa o motivo, no sólo la ejecución de las obras.

D) Decisión de la Sala.

La equiparación de la práctica no consentida expresamente a la estipulación contractual a efectos de su abusividad. Delimitación conceptual. No queda restringida a las prácticas desleales.

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en su art. 3 dispone:

«Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».

El art. 82 TRLGCU define las cláusulas abusivas en su apartado 1 en los siguientes términos:

«Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

Las prácticas no consentidas expresamente, que no figuran en la Directiva, se introdujeron en la definición de cláusulas abusivas del art. 10 bis de la hoy derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. De ahí pasaron al vigente art. 82.1 TRLGDCU.

El Preámbulo de la Ley 44/2006 justificaba su inclusión así:

«En materia contractual, por último, se clarifica en el artículo 10 bis 1 la equiparación entre las estipulaciones contractuales no negociadas y las prácticas no consentidas expresamente con idénticos efectos para los usuarios. En materia contractual, por último, se clarifica en el artículo 10 bis 1 la equiparación entre las estipulaciones contractuales no negociadas y las prácticas no consentidas expresamente con idénticos efectos para los usuarios».

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, conforme al art. 83.1 TRLGDCU. El art. 82.4 apartados a), b) y c) del mismo texto legal, preceptúa en todo caso la abusividad de las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) limiten los derechos del consumidor y usuario; c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato. El art. 85.5, invocado también en la demanda y en el recurso, considera abusivas las cláusulas que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aun cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones. Y conforme al art. 87.1, también invocado, son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, en particular, la imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido los suyos. El art. 86.1 TRLGDCU, por su parte, considera en cualquier caso abusivas, las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean la exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario.

5.- Ni la Directiva 93/13 -que no las prevé-, ni el art. 82.1 TRLGDCU señalan qué ha de entenderse por «prácticas no consentidas expresamente».

La Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores define la «práctica» como «cualquier acto u omisión de un empresario».

Del propio tenor del art. 82.1 TRLGDCU podemos inferir su diferenciación con las estipulaciones contractuales. Por tanto, una primera nota que se puede colegir es que no figuran en el contrato pero se aplican en el curso de la relación contractual. La segunda nota es que falte el consentimiento expreso del consumidor, sin que baste un mero consentimiento tácito o presunto. En tercer lugar, producen los mismos efectos que las estipulaciones contractuales.

La Ley 44/2006 reformó el art. 82.1 TRLGDCU e introdujo las prácticas no consentidas expresamente en su definición de cláusulas abusivas. En su Preámbulo, cita la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior -pendiente de transponer en dicho momento-. También señala que para evitar la imposición a los consumidores de obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de esos derechos, se prohíben las cláusulas contractuales que establezcan limitaciones y, en particular, la imposición de plazos de duración excesiva o las limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato.

La Directiva 2005/29/CE tiene por objeto «contribuir al buen funcionamiento del mercado interior y alcanzar un elevado nivel de protección de los consumidores mediante la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las prácticas comerciales desleales que perjudican a los intereses económicos de los consumidores» (art. 1). Define las «prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores», como «todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores» (art. 2.d).

6.- El Dictamen del Consejo de Estado de 9 de marzo de 2006 emitido sobre la Ley 44/2006, se pronunció a favor de la extensión de la definición de cláusulas abusivas a las prácticas no consentidas expresamente. Las consideraciones del Dictamen pueden servir de pauta interpretativa. Señalaba que los departamentos ministeriales proponentes explicaron que la modificación pretendía equiparar el tratamiento de las estipulaciones abusivas «con las prácticas que, sin figurar en el documento contractual, tienen idéntico alcance, posibilitando con ello su prevención mediante el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales» y la «represión por medio de la sanción», para evitar que «la inactividad del consumidor acabe vinculándole». El Consejo de Estado consideró estimable la «finalidad confesada por los redactores del anteproyecto de Ley, (...) por más que la consideración técnica de tales prácticas como "cláusula abusiva" no sea excesivamente afortunada por dos razones: en primer lugar, porque las prácticas contractuales no son cláusulas, sino, como mucho, usos que se observan en el seno de una relación convencional; y, en segundo término, porque las prácticas contractuales, por su propia naturaleza, no son objeto de negociación, ya que más bien son consentidas o aceptadas tácitamente por las partes en el curso de una relación previamente establecida».

En todo caso, conviene precisar, que aunque no hay una identidad absoluta entre las prácticas comerciales desleales y las prácticas abusivas, tampoco cabe ignorar que están estrechamente vinculadas (de hecho, en la versión en inglés de ambas Directivas -93/13/CE y 2005/29/CE- se las denomina como unfair).

La sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 2015, C-453/10, Perenicová, precisó, por un lado, que una práctica desleal puede representar uno de los factores que el juez nacional tome en consideración para valorar el carácter abusivo de una cláusula contractual y, por otro lado, que la misma introducción de una cláusula abusiva en el contrato con el consumidor puede considerarse como comportamiento desleal, al amparo del art. 5 de la Directiva 2005/29.

Ello no es sino el reflejo del dato frecuente de que una cláusula abusiva constituya al mismo tiempo una hipótesis de práctica desleal o que una práctica desleal se traduzca en una cláusula abusiva, como sucede, por ejemplo, en los casos de engaño sobre el precio efectivo de un bien o servicio. Ante lo que el consumidor, aparte de lo previsto en la Directiva de prácticas comerciales desleales, puede reaccionar conforme al art. 6 de la Directiva 93/13/CE.

7.- La Audiencia Provincial -aunque criticó la equiparación por entender que se pretende asimilar conductas a reglas de conductas- consideró que deben tomarse en consideración para integrar el concepto de práctica no consentida, las prácticas obstruccionistas o desleales dirigidas a vincular contractualmente al consumidor que limitan los derechos del consumidor y provocan un desequilibrio de derechos y obligaciones, sin que pueda equipararse el incumplimiento contractual con la práctica abusiva. También entendió que estas prácticas se identifican con la prohibición de un predisponente de aplicar unos usos o modos de proceder habituales como reglas contractuales, a fin de que el consumidor no quede vinculado por el mero hecho de conocer una práctica comercial o un uso del comercio. No obstante, consideró que ello no concurría en el caso, en el que se cuestionaban unas incidencias en el marco de la ejecución del contrato que deberían provocar, según la parte demandante, una reducción o, incluso, una eliminación del precio, para salvaguardar el equilibrio de las prestaciones contractuales. Ello llevó a la Audiencia a concluir que las practicas denunciadas no pueden considerarse como prácticas obstruccionistas o desleales, dirigidas a vincular contractualmente al consumidor, con la finalidad y efecto de limitar sus derechos.

8.- Hemos de analizar, por tanto, en primer lugar, si el cobro íntegro por la concesionaria del peaje de la autopista, pese a la realización de obras que entorpecen la circulación y causan una grave perturbación a los usuarios que sean consumidores, puede considerarse una práctica no consentida expresamente, y, de otra, en caso afirmativo, si es abusiva.

Es cierto que en el Preámbulo de la Ley 44/2006 se refiere a la imposición a los consumidores de obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos en el contrato, y prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor a ponerle fin. Pero la inclusión en el art. 82.1 TRLGDCU de la expresión «prácticas no consentidas expresamente» por la Ley 44/2006 no debe llevarnos a limitarlas a las que sean desleales u obstruccionistas -en todo caso, como hemos expuesto, son conceptos compatibles-, sino que, partiendo de la anterior definición, hay que entender incluidas todas las prácticas contractuales, que no hayan sido expresamente consentidas, y que sean abusivas, en los términos expuestos en el mismo precepto. Habrá que estar a las circunstancias concurrentes en cada caso.

En cualquier caso, la omisión de la información relevante puede identificarse con la práctica desleal del empresario consistente en la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa (art. 7 LDC), ya que el usuario hasta que accede a la autopista, conforme a la relación fáctica probada, no conoce la entidad de la incidencia provocada por las obras.

No encontramos inconveniente en incluir en el concepto de «práctica no consentida expresamente», el uso de la demandada que cobra el peaje íntegro pese a la realización de obras que entorpecen una circulación fluida por la autopista.

El usuario presta su consentimiento a la celebración del contrato desde el momento en que inicia el trayecto de la autopista, acepta la oferta del concesionario y asume la obligación de pagar el precio del peaje. Como contraprestación, la concesionaria le garantiza una circulación fluida, rápida y sin riesgo -pues espera que el concesionario lo haya eliminado-.

9.- Conforme a reiterada jurisprudencia de esta sala, «la relación contractual entre el concesionario de una autopista y el usuario de la misma impone al primero una obligación de diligencia extremada para garantizar las condiciones de seguridad adecuadas a las características de las vías de aquella naturaleza, concebidas para la circulación rápida de vehículos» (Sentencia del TS nº 473/2010, de 15 de julio, y las que cita - sentencias del TS nº 1085/1995, de 19 de diciembre, STS nº 413/1998, de 5 de mayo, STS nº 365/2004, de 6 de mayo, STS nº 29/2006, de 27 de enero, STS nº 751/2008, de 30 de julio y STS nº 218/2009, de 15 de abril-).

Resulta ilustrativa la sentencia del TS nº 218/2009, de 15 de abril, cuando señala:

«(...) habida cuenta que se trata de una autopista gestionada en régimen de concesión administrativa, a la que es de aplicación los preceptos de la Ley de Autopistas de 10 de mayo de 1972 -que contienen el régimen jurídico básico de la concesión mediante la que se gestiona su explotación-, parte considerar que la relación jurídica entre usuario y concesionario, conforme a los artículos 14.1 y 24 , se establece a partir de un contrato atípico, a través del cual, y mediante el pago de un peaje a cargo del usuario, la empresa concesionaria viene obligada a garantizar a éste una circulación fluida, rápida y sin riesgo de ningún tipo pues se espera que el concesionario lo haya eliminado ( STS 5 de mayo de 1998 )». Asimismo, alude «al vínculo jurídico que se establece con el usuario a partir del pago del peaje que corresponde por aplicación de las tarifas aprobadas y que facilita el tránsito por sus instalaciones, en condiciones de seguridad y rapidez para quien circula amparado en la confianza de que no presentan más peligro que el que el mismo crea mediante una conducción descuidada, de tal forma que únicamente será posible poner a cargo de la concesionaria aquellos daños que se materialicen a partir del incumplimiento de las obligaciones que le son propias de conservar la vía, sus accesos, señalización y servicios reglamentarios en perfectas condiciones de utilización impidiendo que obstáculos previsibles en situaciones relativamente frecuentes como es la lluvia, la nieve o la niebla creen situaciones de peligro para la conducción, que puedan conectarse causalmente con los daños sufridos por los usuarios, eliminando los obstáculos o proporcionando la adecuada información a los usuarios sobre estos riesgos añadidos en el desarrollo de la circulación, que excedan de la previsión ordinaria de un conductor normalmente dotado».

10.- La Audiencia estima que la acción que se ejercita en la demanda se aleja del sencillo esquema contractual diseñado en las sentencias de esta sala «para identificar subjetivamente a los sujetos responsables de los daños que se puede producir la circulación por autovía que es objeto de explotación». Entiende que la parte demandante hace una ecuación en la que, de forma abstracta, el peaje se corresponde, en justo equilibrio económico de las prestaciones del contrato que une al concesionario y a los usuarios, con la prestación del servicio consistente en garantizar una circulación fluida, rápida y sin riesgo de ningún tipo, de forma que cuando se produce alguna incidencia en la calidad de este servicio, como es la disminución de la fluidez del tráfico o de la seguridad en la circulación, está justificado cuestionar el importe del peaje y exigir su reducción o desaparición, en función de la intensidad del tráfico, de modo que la no reducción del precio se considera una práctica abusiva. La Audiencia discrepa de este esquema planteado en la demanda por estimar que la ejecución de la obra en un tramo de la autopista y los previsibles inconvenientes que pueden provocar en la fluidez de la circulación, han sido ya tomados en consideración previamente para la fijación del precio que se lleva a cabo a través del sistema de tarifas establecida por la propia Administración, no por el concesionario, porque el contrato de concesión de obra es antecedente de los miles de contratos atípicos que diariamente se celebran entre la concesionaria y los usuarios de la autopista, a lo que se unen los múltiples intereses económicos que se toman en consideración para el establecimiento del concreto peaje como forma de retribución por la explotación de la autopista. Considera que el concreto peaje que se paga cada vez que se usa la autopista no retribuye, en proporción y equilibrio perfectos, la circulación y la seguridad del tramo correspondiente.

Concluye la sentencia recurrida que no es posible valorar unos contratos de naturaleza civil entre cada usuario y la concesionaria, al margen de la influencia de un contrato de concesión de obra que, en realidad, los condiciona completamente en la determinación de sus elementos esenciales, como es la prestación a desarrollar por el concesionario y el peaje que cada usuario paga por la utilización de los tramos de la autopista. Argumenta que la protección de los consumidores no consiste en un control del equilibrio económico de prestaciones, sino jurídico de derechos y obligaciones.

11.- Partimos de considerar que la práctica alegada por el Ministerio Fiscal consistente en cobrar el peaje íntegro pese a la realización de unas obras que ralentizan la circulación es una práctica contractual no consentida expresamente por los usuarios.

Ello lleva a analizar las obligaciones que asume el concesionario de acuerdo con la normativa aplicable como paso previo al análisis de su abusividad.

El art. 27 de la Ley 8/1972, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión en su apartado 1 dispone que el concesionario deberá conservar la vía, sus accesos, señalización y servicios reglamentarios en perfectas condiciones de utilización; y su apartado 2 a), señala que el concesionario está obligado especialmente a facilitar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de la vía, salvo que la adopción de medidas obedezca a razones de seguridad o de urgente reparación.

El art. 14 de esa Ley establece que el concesionario de la autopista tiene derecho a percibir de los usuarios de la vía, por la utilización de las instalaciones viarias, el peaje que corresponda por aplicación de las tarifas aprobadas.

Por su parte, el art. 267.2 de la Ley de Contratos del Sector Público (antes art. 255.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, que estuvo en vigor hasta el 9 de marzo de 2018), en la regulación del contrato de concesión de obras, señala que las tarifas que abonen los usuarios por la utilización de las obras serán fijadas por el órgano de contratación en el acuerdo de adjudicación, y tendrán el carácter de máximas, de modo que los concesionarios podrán aplicar unas tarifas inferiores cuando así lo estimen conveniente.

Las cláusulas 39 y 40 del Decreto 215/1973, que aprueba el pliego de cláusulas generales para construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, definen, respectivamente, las tarifas, como los precios unitarios del servicio prestado por el concesionario, y el peaje, como la contraprestación en dinero a percibir por el concesionario de los usuarios de la autopista en pago de su utilización.

En la cláusula 43 del pliego de condiciones dispone que el concesionario podrá establecer, previa autorización de la Administración, con carácter general y objetivo, los sistemas de descuentos, abonos o bonificaciones en los peajes, con los que considere obtener el máximo aprovechamiento comercial en la utilización de la autopista.

12.- Sentado lo anterior, hay que analizar si esta práctica puede considerarse abusiva por causar en contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La Audiencia considera trascedente que el Real Decreto 1733/2011, por el que se aprueba el Convenio entre la Administración General del Estado y Audasa, para la ampliación de diversos tramos de la autopista, señale que es a riesgo y ventura del concesionario y que contemple con carácter extraordinario un incremento moderado de las tarifas hasta compensar a la sociedad concesionaria, sin que recoja, en cambio, una reducción por las incidencias. La Audiencia concluye que no hay una relación directa entre la concreta prestación del servicio a cada usuario y el peaje que paga cada uno por cada concreto viaje; y que estos elementos vinculan y predeterminan el contrato atípico de la concesionaria con cada usuario, lo que reduce la libertad contractual, por lo que entiende que no es el marco apropiado para el control de abusividad.

13.- Estimamos, por el contrario, que al tratarse de una práctica no consentida expresamente en una contratación en masa, no puede excluirse el control de abusividad si concurren los presupuestos del art. 82 TRLGDCU. No importa que no se trate de prácticas obstruccionistas o desleales. Son prácticas o usos contractuales no consentidos expresamente. Y aunque se indica que las tarifas devienen del contrato de concesión y no pueden ser reducidas, en la propia sentencia expone que son tarifas de máximo y que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, permite en su art. 267.2 la aplicación de tarifas inferiores cuando se considere conveniente. Carece de relevancia que se trate de una mera facultad.

14.- Ahora bien, no cualquier incidencia en la circulación por la autopista es de relevancia. Debe tratarse de una prestación defectuosa del servicio con la suficiente relevancia, lo que se relaciona con el art. 86.1 TRLGCU, por limitar de forma inadecuada los derechos legales del usuario por un cumplimiento defectuoso del empresario, ya que en estos casos el consumidor o usuario tendría derecho a una rebaja del precio. La práctica consistente en el cobro íntegro del precio limita ese derecho. Tiene que tener gravedad, esto es, ser relevante para el fin del contrato, de modo que afecte de manera importante a la utilidad de la prestación. Hay un cumplimiento defectuoso porque la prestación a cargo del concesionario no se ajusta a lo que el usuario puede legítimamente confiar: que la circulación será fluida y más rápida que si utiliza otras vías alternativas sin pagar peaje.

La sentencia de primera instancia distingue en la relación de las 202 incidencias expuestas en la demanda, entre aquellas que ocasionaron unas demoras mínimas, «pequeñas perturbaciones que las obras causaban de ordinario a los usuarios», y 81 de ellas que tuvieron especial relevancia: las calificadas con los colores negro (la carretera está cerrada con circulación interrumpida), rojo (circulación difícil, muy lenta y con paradas frecuentes y prolongadas) y amarillo (circulación irregular y lenta con paradas esporádicas). Respecto de estas 81, el Juzgado consideró que la demandada había incumplido sus obligaciones en la prestación correcta del servicio a que venía obligada con el usuario que pagaba el peaje, lo que había provocado: i) un desequilibrio de las prestaciones, ya que al usuario no le quedaba más que cumplir íntegramente sus obligaciones, mientras que el concesionario no cumplía; y ii) una falta de reciprocidad, porque el concesionario exigía el pago a pesar de no cumplir con lo que le incumbía. Y ello determinaba que merecieran la calificación de práctica abusiva.

15. Hemos de partir de que las obras eran beneficiosas porque iban a suponer una mejora en la prestación del servicio, al ampliar el número de carriles. Pero la concesionaria debió cumplir con la información previa a la aceptación por el usuario, señalizando con la antelación suficiente, no solo la realización de las obras, sino también la incidencia que estas podían tener en la fluidez de la circulación. Se trata de datos que debía conocer la concesionaria, y que debió proporcionar con la antelación suficiente a fin de que el usuario pudiera decidir, antes de iniciar el tramo de la autopista, si continuaba por esta pese a la incidencia informada o si optaba por una vía alternativa. Ha quedado acreditado en la instancia que Audasa es quien mejor conoce la densidad de tráfico, y quien en el momento de realización de las obras se encontraba en mejor posición para sugerir y adoptar las medidas necesarias para garantizar unas mejores condiciones, tanto de servicio como económicas, a los conductores que pretendían desplazarse entre las ciudades de Pontevedra y Vigo, o entre la zona del Morrazo y cualquiera de esas dos ciudades. Asimismo, ha resultado probado en instancia que Audasa disponía de paneles y carteles informativos, pero todos ellos estaban situados dentro de la propia AP-9 o dentro de los ramales de acceso a la misma, por lo que aunque ofrecieran informaciones relevantes, los usuarios no tenían la opción de conocerlas hasta que estuvieran circulando ya por la autopista o integrados en un ramal de acceso, sin opción de volver atrás. Tan solo se ha estimado probado que hay ciertos paneles que, aun situados dentro del ramal de acceso, son visibles desde fuera, pero no se ha acreditado que su situación permitiera a los conductores comprobar de forma segura la información que proporcionaban, y evitar incorporarse al ramal de acceso, también de forma segura y sin riesgo de causar algún incidente. Asimismo, se ha estimado acreditado en instancia que Audasa no proporcionó información sobre el estado del tráfico en el tramo del Puente de Rande, con antelación suficiente para que los conductores que ya circulaban por tramos previos de la autopista pudiesen optar por abandonarla antes de verse implicados en cualquier retención o atasco. Sí se ha estimado probado que la ejecución de las obras estaba convenientemente señalizada, en la propia AP-9 antes de acceder al tramo afectado, y también con la debida antelación en los accesos a esa vía, además de resultar un hecho notorio para la generalidad de los usuarios; pero estimamos que dicha información no es suficiente, como tampoco lo es la información sobre el estado de las carreteras que ofrece la página web de la Dirección General de Tráfico, cuando como ha quedado acreditado, las incidencias graves no lo fueron en días consecutivos.

16.- Es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de la información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, a fin de que decida si desea quedar vinculado por las condiciones contractuales ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc, C- 186/16) En este caso, no hay contrato escrito que contenga estipulaciones contractuales pero el usuario debe estar informado de las incidencias que afectan a la prestación del servicio, para adoptar la decisión de contratar o no, esto es, de utilizar o no la autopista.

El art. 60.1 del TRLGDCU preceptúa que antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. El apartado 2.a) de este precepto considera relevantes las obligaciones de información sobre las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios.

Por otra parte, el art. 61.2 del TRLGDCU establece que el contenido de la oferta y las prestaciones propias de cada servicio, serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.

En relación con la integración del contrato, el art. 65 del mismo texto legal señala que los contratos con los consumidores y usuarios se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de la información precontractual relevante.

17.- La concesionaria de la autopista estaba, por tanto, obligada a proporcionar a los usuarios, con la antelación suficiente para que pudieran libremente adoptar la decisión de contratar, en los supuestos de retenciones, atascos o embotellamientos, que afectaran de manera relevante a las condiciones de fluidez del tráfico y seguridad de la vía, la información oportuna sobre esas incidencias, en concreto, el punto kilométrico, la demora estimada y la causa.

De no hacerlo así, se limitaban los derechos del usuario a decidir contratar o no. De igual modo, al cobrar el peaje íntegro pese a no poder decidir los usuarios si utilizar o no la autopista, por no haber sido informados de las circunstancias el tráfico, y al no poder garantizar Audasa la circulación rápida y fluida, estaba limitando el derecho de los usuarios a poder obtener una exención/reducción del precio. Ello es contrario al equilibrio de las prestaciones.

El usuario paga y cumple íntegramente su prestación, mientras que la concesionaria no puede prestar el servicio conforme a lo que legítimamente confía el usuario. Aun cuando no le resulte imputable, sí debió proporcionar la información oportuna sobre las incidencias relevantes, para permitir al usuario tomar una decisión con la información precontractual oportuna.

Los usuarios no consintieron la práctica de cobrarles íntegramente el peaje pese a la defectuosa prestación del servicio, porque no tuvieron la facultad de decidir, al no haber dispuesto de la información pertinente sobre la incidencia del tráfico.

Ello determina un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato (distorsiona el justo equilibrio contractual), en perjuicio del consumidor o usuario, y una falta de reciprocidad, que resulta contraria a las exigencias de la buena fe.

18.- No procede estimar la impugnación de la sentencia de primera instancia formulada por el Ministerio Fiscal, porque supone exceder del ámbito de la acción de cesación, como se resolvió en primera instancia, al pretender que se regulen las condiciones de la prestación del servicio.

No puede extenderse la estimación de la acción de cesación a cualquier autopista gestionada por Audasa, porque la demanda va referida específicamente a las obras realizadas en un tramo de la autopista conocido como Puente de Rande, y a la posibilidad de reiterar la práctica abusiva por acometer nuevas obras, dada la obligación de mantenimiento que tiene la concesionaria.

Ninguna prueba se ha practicado que acredite que la demandada realiza estas prácticas en otras autopistas. La demanda se limitó a las incidencias provocadas por las obras en el tramo conocido como «Puente del Rande». La pretensión excede del objeto de la acción de cesación.

En cuanto a la extensión de las condenas de restitución del importe y de determinación de los beneficiarios de los apartados B) C) y F) del Fallo de primera instancia, que pretende el recurrente se extienda a todos los usuarios que circularon en días determinados, dado que la sentencia de primera instancia realiza la determinación en función de las incidencias, no procede modificar el fallo para extenderlo a los usuarios que circularon en días concretos.

De igual modo, no procede la indemnización solicitada en la impugnación correspondiente al doble del peaje, como se resolvió en primera instancia, al no haber acreditado la demandante un daño superior a la devolución del importe del peaje.

Por ello, debe confirmarse la desestimación de la impugnación de la sentencia de primera instancia formulada por el Misterio Fiscal.

No estimamos procedente hacer en el fallo los pronunciamientos pretendidos en los apartados c) y d) del recurso de casación relativos, respetivamente, al concepto de prácticas no consentidas expresamente del art. 82.1 TRLGDCU, y a la relación jurídica del concesionario de una autopista con el usuario que accede a ella, porque dichos pronunciamientos forman parte de la fundamentación de la sentencia, no del fallo.

19.- Por todo lo expuesto, procede casar la sentencia recurrida, asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación, y confirmar la sentencia de primera instancia. Sin necesidad de examinar el segundo motivo de casación, al estar íntimamente ligado al primero.

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