Legalidad de las obras efectuadas en el bajo de un inmueble, que transformaron ventanas en puertas y habilitaron dos nuevos accesos desde la calle, para convertir una vivienda en planta baja en un local comercial.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 15 de diciembre de 2020, nº 679/2020, rec. 2507/2018, declara la legalidad de las obras efectuadas en el bajo de un inmueble, que transformaron ventanas en puertas y habilitaron dos nuevos accesos desde la calle, para convertir un bajo en un local comercial, dado que no estaba prohibido en la escritura pública de declaración de obra nueva, segregación y división de propiedad horizontal del inmueble en cuestión.  

Sin que, de las pruebas periciales practicadas, se haya determinado que las obras ejecutadas, menoscaben o alteren la seguridad del edificio o su estructura general y sin que se haya evidenciado que perjudiquen de alguna forma los intereses de la demandante.

En la escritura pública de declaración de obra nueva, segregación y división de propiedad horizontal de 4 de junio de 1986 del inmueble en cuestión, se hizo constar que, “los propietarios de los diversos pisos y local del edificio podrán sin necesidad del consentimiento de los dueños de los demás departamentos ni de autorización de la Junta de Propietarios, agrupar, agregar, dividir y segregar los pisos o local de su propiedad, adicionando o distribuyendo las cuotas de participación”. 

Tras ello recuerda el Tribunal Supremo que es doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa. 

B) EL OBJETO DEL PROCESO: Es objeto del presente proceso, fue una  demanda formulada por la propietaria de una vivienda, de la localidad de La Puebla del Río (Sevilla), contra los demandados D. Jerónimo y D. Gerardo y Dª Sonia, como titulares de la finca destinada a vivienda, en planta baja, nivel calle, del mismo inmueble. 

1º) La base fáctica en la que se fundamenta dicha demanda radica en que, en fecha 22 de enero de 2015, los demandados habían realizado obras en la finca de su propiedad, destinadas a la transformación de la vivienda en local. Para lograr dicho cambio, se había actuado sobre dos ventanas transformándolas en dos puertas para posibilitar el acceso desde la calle, con lo que se había alterado la fachada del edificio, sumando dos accesos nuevos al preexistente ubicado en el bajo de la finca, uno en la fachada principal y otro en la lateral. Esta alteración de destino mediante la modificación de un elemento común se había efectuado sin comunicarla al resto de los copropietarios y sin contar para ello con el consentimiento unánime de éstos. 

En virtud de lo expuesto, se postulaba al Juzgado que se declarasen ilícitas y no ajustadas a derecho dichas obras y se condenase a los demandados a reponer el bajo a la situación anterior, con la obligación de anular las dos puertas abiertas en la fachada del edificio y reponiendo las dos ventanas anteriormente existentes a su estado original. 

2º) La sentencias de primera instancia. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Coria, lo que dio lugar a los autos de juicio ordinario n.º 23/2016, en los que se dictó sentencia desestimatoria de la demanda.

En dicha resolución se razonó, en síntesis, que, al no hallarse prohibido en los estatutos, ni en el título constitutivo, correspondía a los codemandados el derecho a cambiar de destino de su piso convirtiéndolo en local para su explotación como bar, y que las obras llevadas a efecto con tal fin, con proyecto técnico y licencia municipal, no afectaban a la estructura y seguridad del inmueble, no perjudicaban al resto de los propietarios, así como que, cuando se trata de la adecuación de locales en planta baja, el criterio que se maneja por la jurisprudencia es el de mayor flexibilidad para cambiar la configuración del inmueble en atención a la actividad comercial de los locales , siempre mudable y susceptible de alteraciones de destino plurales, citando al respecto la jurisprudencia que se consideró aplicable al caso. Se absolvió, no obstante, a la codemandada al ser simple usufructuaria de la cuota vidual y no propietaria del bajo en el edificio litigioso. 

2º) Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora el correspondiente recurso de apelación. Por turno de reparto su conocimiento correspondió a la sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que dictó sentencia revocatoria de la pronunciada en primera instancia. En ella, se estimó la demanda deducida, al considerar que si bien cabe, sin necesidad de contar con el consentimiento del resto de los propietarios, cambiar el destino del bajo destinado a vivienda en local comercial, sin embargo las obras efectuadas consistentes en la apertura de dos puertas en fachada, dar mayor pendiente a la red de saneamiento y actuar sobre la viga de atado de la cimentación, no se trata de una simple modificación de un elemento arquitectónico por otro de similares características respecto del cual podría aplicarse un criterio de flexibilidad, sino de un cambio total en la configuración exterior del edificio , que no tiene parangón con el resto de las actuaciones llevadas a efecto por los otros copropietarios en fachada, porque ninguna de ellas tiene como finalidad permitir el acceso general al público. 

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Sobre las obras susceptibles de ser llevadas a efecto por los titulares de locales comerciales. 

El Tribunal Supremo se ha expresado en diferentes ocasiones sobre la problemática expuesta. Para su resolución se establece un criterio flexible y no exento de la inevitable casuística, a los efectos de determinar la conformidad a derecho de las obras de adecuación de los locales comerciales a los distintos fines de explotación susceptibles de ser destinados, lo que conduce a darles un tratamiento específico diferente del que merecen las obras ejecutadas en los pisos , sitos en las plantas altas de los inmuebles, sometidos al régimen jurídico de la propiedad horizontal, si bien respetando, como no puede ser de otra forma, los límites derivados de la aplicación del art. 7.1 de su ley reguladora, que condiciona la viabilidad de tales modificaciones a no menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, y a no perjudicar los derechos de otro propietario . En definitiva, ponderando tales circunstancias es como procederá la decisión de las controversias relativas a la legalidad de las obras llevadas a efecto en los locales comerciales, como el caso que nos ocupa, lo que encierra una valoración jurídica propia del recurso interpuesto. 

Como manifestación de lo expuesto, podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo nº 7/2010, de 11 de febrero, en un caso similar al presente, en el que se trataba de la ejecución de una obra, consistente en alargar una ventana de un local hasta el suelo y permitir, de esta forma, el acceso directo desde la calle, en la que se proclamó: 

"Esta Sala tiene declarado que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros (SSTS de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009). 

En este caso, la reforma en alargar la ventana hasta el suelo, con la supresión del escalón y la instalación de una puerta, no supone perjuicio alguno para la Comunidad de Propietarios o los comuneros que merezca ser protegido". 

En la sentencia del Tribunal Supremo nº  728/2010, de 15 de noviembre, se fijó como doctrina jurisprudencial que: 

"[...] cuando en el título constitutivo se prevea la posibilidad de segregación de un local comercial, implícitamente se está autorizando como consecuencia natural de lo anterior la apertura de una salida de la finca matriz si el local carece de ella. La construcción de la salida independiente no puede afectar a la seguridad, estabilidad y estética del edificio ni puede perjudicar los derechos de terceros. La negativa de la comunidad de propietarios a autorizar la obra, es nula por contravenir lo dispuesto en el título constitutivo y por estar amparada en un ejercicio abusivo del Derecho". 

En la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 809/2010, de 22 de diciembre, se declaró, que: 

"La parte recurrente, titular de un local comercial situado en la planta baja, ha abierto tres huecos en la fachada del edificio , amparada por la autorización que le ofrecía los estatutos de la comunidad, sin que durante el desarrollo del pleito, se haya aducido que tales obras hayan menoscabado o alterado la seguridad del edificio o su estructura general. Tampoco se ha acreditado en modo alguno que con la apertura de tales huecos se haya perjudicado los derechos de otro propietario". 

En esta sentencia se reitera como doctrina jurisprudencial, que: 

"[...] las obras realizadas por el titular de locales comerciales situados en las plantas bajas de los edificios que afecten a elementos comunes y que estén autorizadas por el Título o los Estatutos de la comunidad de propietarios no se consideran contrarias a derecho, siempre que no afecten a la seguridad o estabilidad del edificio ni perjudiquen el derecho de otro propietario". 

Esta doctrina se ratifica, de nuevo, en la sentencia del Tribunal Supremo nº  196/2011, de 17 de enero de 2012, reproducida en la sentencia del TS nº 737/2015, de 29 de diciembre, según la cual: 

"Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios , se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010]". 

Posteriormente, podemos citar la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº  330/2011, de 18 de mayo, reproducida en la sentencia del Tribunal Supremo nº 427/2016, de 27 de junio, que se expresó en los términos siguientes: 

"La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC n.º 625/2005), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC n.º 1902/2006), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio , siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, cuando ello sea preciso para el desarrollo de su actividad comercial". 

De igual forma, con cita de las precitadas sentencias de 11 de noviembre de 2009 y 30 de septiembre de 2010, se expresa la más reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 599/2017, de 8 de noviembre. 

Esta jurisprudencia relativa a la flexibilidad en las obras en locales de la planta baja de nuevo se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo nº 307/2013, de 9 de mayo, si bien se estima el recurso, puesto que la obra de ejecución de una chimenea, que da servicio al local situado en el bajo, producía un evidente perjuicio de carácter objetivo a una copropietaria, por lo que se exigió unanimidad. En el mismo sentido, la sentencia del TS nº 219/2016, de 7 de abril, estima el recurso de casación, dado que la alteración de la estructura del edificio era clara y sustancial, pues se pretendía realizar la extracción del tubo mediante la rotura del forjado del mismo, alteración, por lo demás, no permitida por los estatutos que autorizan a los propietarios de los locales a sacar tubos de ventilación, pero sin causar daños a los elementos comunes. 

C) CONCLUSION DEL TRIBUNAL SUPREMO: En este caso, nos hallamos ante un supuesto de conversión de una vivienda, sita en la planta baja del edificio litigioso, en local comercial, así como que, en el título constitutivo, consistente en la escritura pública de declaración de obra nueva, segregación y división de propiedad horizontal de 4 de junio de 1986, se hizo constar que: 

"Los propietarios de los diversos pisos y local del edificio podrán sin necesidad del consentimiento de los dueños de los demás departamentos ni de autorización de la Junta de Propietarios, agrupar, agregar, dividir y segregar los pisos o local de su propiedad, adicionando o distribuyendo las cuotas de participación". 

1º) No se ha cuestionado la legitimidad del cambio del destino de vivienda en local comercial, que las sentencias de instancia estiman procedente en aplicación de la doctrina sentada por la sentencia del TS nº  542/2013, de 1 de octubre, que consideró conforme a derecho cambiar el destino de un local comercial en planta baja a vivienda, razonando al respecto que: 

"Existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria (SSTS 23 de febrero de 2006; 20 de octubre de 2008, entre otras). La sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011, declaró en su fallo "Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa". Esta doctrina se reitera en las sentencias de 4 de marzo y 25 de junio de 2013". 

2º) Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación formulado y con ello asumir la segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto y, con ello, estimarlo y confirmar la sentencia de primera instancia. 

En efecto, este tribunal pudo observar las fotografías aportadas conforme las cuales la alteración del estado exterior del inmueble, en su fachada principal y lateral, convirtiendo los huecos de dos ventanas en dos puertas, mediante su prolongación hasta el suelo, produce escaso impacto visual, sin que, de las pruebas periciales practicadas, se haya determinado que las obras ejecutadas, antes descritas, menoscaben o alteren la seguridad del edificio o su estructura general y sin que se haya evidenciado que perjudiquen de alguna forma los intereses de la demandante, sin que conste que el resto de los copropietarios del inmueble se hayan manifestado contrarios a las obras ejecutadas con proyecto técnico y licencia municipal. Por último, el cambio de destino no está prohibido en el título constitutivo, lo que no es cuestionado, que, además, expresamente autoriza a agrupar, agregar, dividir y segregar los pisos o local de los copropietarios, sin la autorización de la comunidad, aunque ello suponga afectación a elementos comunes, siempre claro está que no se produzca menoscabo de la seguridad del edificio, como el caso que nos ocupa. Las puertas son necesarias para la explotación del local, en tanto en cuanto posibilitan el necesario acceso del público. No es objeto de este proceso, las obras ejecutadas por los propietarios de los pisos superiores. 

Por todo el conjunto argumental expuesto procede la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

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Ninguna de las partes contratantes puede, después de celebrado el contrato y antes de que se agote, desistir del mismo.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de junio de 20219: "Ninguna de las partes contratantes puede, después de celebrado el contrato y antes de que se agote, desistir del mismo (lo impide el artículo 1.256 del Código Civil), y, el que lo hace, incurre en un incumplimiento obligacional contractual, y, por ende, queda sujeto a indemnizar los daños y perjuicios causados a la contraparte contractual (art. 1.101 del Código Civil), comprendiendo, esta indemnización, tanto el daño emergente como el lucro cesante (art. 1.106 del Código Civil). 

Pero el solo incumplimiento obligacional contractual no genera el deber de indemnizar, siendo imprescindible, para que nazca este deber de indemnizar, una prueba de un daño y perjuicio padecido por el contratante no incumplido que se derive en adecuada relación de causalidad del incumplimiento obligacional (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989;13 de abril de 1988,5 de junio de 1985,20 de noviembre de 1975,8 de julio de 1952). 

De tal manera que sin prueba de la existencia de daños o perjuicios no puede surgir la condena ni siquiera relegando su cuantificación a la fase de ejecución (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1988, 3 de mayo de 1966, y 28 de octubre de 1963). 

A lo que debe añadirse el principio procesal dispositivo o de rogación de parte (art. 19 de la LEC) con base en el cual el daño y perjuicio acreditado ha de ser aquel alegado por el demandante en su escrito de demanda sin que pueda, en su defecto tenerse por probado otro distinto".

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Responsabilidad civil de un notario por una comprobación insuficiente de los documentos acreditativos de la personalidad de uno de los comparecientes que dió lugar a su suplantación, por la inobservancia de la diligencia que debe regir su actuación profesional.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 18 de diciembre de 2019, nº 692/2019, rec. 3514/2017, declara la responsabilidad civil de un notario en la suma de 55.450 euros, por una comprobación insuficiente de los documentos acreditativos de la personalidad de uno de los comparecientes, por la inobservancia de la diligencia que debe regir su actuación profesional, que dio lugar a una suplantación de personalidad. 

El juicio notarial de identidad a través de la comparatio de los datos personales, fotografía y firma estampados en el documento de identidad exhibido, con las del compareciente como señala el art. 23 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (LN),  es requisito básico y fundamental. 

Previamente, la Sentencia 314/2017 de 6 Julio de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Rec. 455/2017, Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. José María Pereda Laredo, desestimaba la previa reclamación de responsabilidad civil interpuesta contra un notario por una comprobación insuficiente de los documentos acreditativos (el DNI) de la personalidad de uno de los comparecientes. 

El Tribunal Supremo declara que la responsabilidad civil del notario no surge por el simple hecho de haberse producido un resultado dañoso derivado de la autorización de una escritura pública, sino que sólo nace cuando se le pueda imputar jurídicamente el daño causado a consecuencia de la inobservancia de la diligencia que debe regir su actuación profesional, derivada de la facultad que ostenta de dar fe pública notarial; diligencia que era exigible según las circunstancias del caso. 

B) RELACIÓN DE ANTECEDENTES: 

1.- D. Máximo, padre de los actores, era dueño de una finca sita en Torrevieja (Alicante), descrita como urbana, que le pertenecía en pleno dominio, con carácter privativo, por título de liquidación de sociedad legal de gananciales, conforme a la escritura pública de 6 de julio de 1999, ante el Notario de Madrid Sr. Álvarez Valeiras, nº 1793 de su protocolo. 

2.- Persona, cuya identidad no se pudo determinar, compareció, con un documento de identidad falso, a nombre del propietario de dicho inmueble D. Máximo, que fue escaneado en la Notaría, con la documentación consiguiente para proceder a la venta de dicho inmueble. 

3.- Tras demorarse la operación, por la necesidad de acreditar la cancelación de la carga que pesaba sobre la precitada finca, el seis de noviembre de 2012, el demandado D. Cesáreo, en su condición de notario de Madrid, autorizó la correspondiente escritura pública de compraventa de dicho inmueble, al nº de su protocolo, identificando al vendedor, que resultó no ser el verdadero D. Máximo, a través de una fotocopia de D.N.I. y una justificación de la denuncia presentada el mismo día 6 de noviembre de 2012, ante la Policía, conforme a la cual el vendedor había extraviado el original del D.N.I, el día anterior, cinco de noviembre. 

En la escritura pública consta con respecto a comprador y vendedor que: "Los identifico conforme al art. 23, apartado C. de la Ley del Notariado, por sus reseñados documentos de identidad". 

4.- En la denuncia policial se hace referencia como documentos expedidos: "DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD, nación España, numero NUM006, expedido a nombre de Máximo, fecha de nacimiento NUM005/1952, fecha de expedición 26/02/2007, fecha de caducidad 26/02/2017", datos que corresponden con el D.N.I. original del verdadero D. Máximo. 

En la fotocopia aportada al otorgamiento de la escritura de compraventa figuraban dichos datos, pero EXPED. 26-07-2007 VAL 25-07-2017. 

5.- Alertado por un conocido, titular de una vivienda vecina, de que su piso estaba ocupado, el verdadero dueño del inmueble se enteró de lo sucedido, presentado querella criminal contra la que había sido su pareja D.ª Milagros, durante más de diez años, y contra otras dos personas, por falsedad, estafa y usurpación de estado civil, dando lugar a las diligencias previas 1139/2014, del Juzgado de Instrucción núm. 41 de Madrid. 

6.- Por auto de 21 de julio de 2015, dictado por el precitado Juzgado se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones con respecto a los otros dos querellados, continuándose el procedimiento contra D.ª Milagros, manteniendo vigente la orden de averiguación de su paradero. 

7.- Presentada demanda en reclamación de responsabilidad civil del notario autorizante, por incumplimiento de su obligación de identificación, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de Madrid, que estimó parcialmente la demanda, en cuantía de 65.450 euros, de los que 10.000 euros lo fueron en concepto de daños morales. 

8.- Interpuesto recurso de apelación, se dictó sentencia por parte de la sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que revocó la sentencia del Juzgado absolviendo al demandado. La Audiencia razonó, en síntesis, que es cierto que no es habitual que una persona comparezca a otorgar un contrato, ante notario, sin D.N.I. original, sino con una fotocopia del mismo, no obstante el original falso había sido exhibido en la notaria en dos ocasiones anteriores en que compareció el vendedor suplantador y había sido fotocopiado en la notaría, luego no basta afirmar que el notario autorizó la compraventa con una fotocopia. Incluso, se argumenta, de haber acudido ante el Notario, con el D.N.I. original falso, éste no hubiera podido advertir dicha anomalía. 

C) SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS NOTARIOS: 

No contamos en nuestro derecho con unas concretas disposiciones legales, que regulen la responsabilidad civil de los notarios como profesionales del derecho y titulares de funciones públicas. Sí existen manifestaciones normativas en diferentes textos legales que se refieren a determinados supuestos fuentes de dicha responsabilidad, como por ejemplo los arts. 705 y 715 del CC, 22  de la Ley Hipotecaria o 23 de la Ley Orgánica del Notariado (en adelante LN). 

Más concretamente, el art. 146 del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado (en adelante RN), dispone que: 

"El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable. Si pudieren repararse, en todo o en parte, autorizando una nueva escritura el Notario lo hará a su costa, y no vendrá éste obligado a indemnizar sino los demás daños y perjuicios ocasionados". 

Esta ausencia de un régimen específico, que regule la responsabilidad de los notarios, determina que sean de aplicación las reglas generales de la responsabilidad contractual ( art. 1101 CC) y extracontractual ( arts. 1902 y 1903 del CC). 

Los requisitos para que nazca la obligación del notario de indemnizar los daños y perjuicios irrogados a los otorgantes o a terceros, por actos jurídicamente imputables a su actuación profesional, son los propios de una responsabilidad civil: 

a) una acción u omisión por parte del notario; 

b) la concurrencia de dolo, culpa o ignorancia inexcusable, en el desempeño de las funciones propias de su cargo, y, entre ellas, las derivadas del ejercicio de la fe pública notarial, que ostenta con independencia y autonomía. El nivel de diligencia exigible no es el propio de un buen padre de familia, de un hombre normal y prudente, sino el correspondiente a una diligencia profesional, en el sentido de especial, cualificada e intensa. En cualquier caso, no nos encontramos ante una manifestación de responsabilidad objetiva, sino que su apreciación requiere la imputación del daño mediante un reproche jurídico culpabilístico. 

c) el daño, como presupuesto ineludible de toda responsabilidad civil; y 

d) el correspondiente nexo causal entre la acción u omisión del notario interviniente y el resultado dañoso producido. 

La responsabilidad civil del notario no se construye pues bajo fórmulas de responsabilidad objetiva, que discurran al margen de la concurrencia del elemento subjetivo de la culpa en la génesis del daño. En este sentido, la Sentencia del TS nº 803/2011, de 9 de marzo de 2012, señala que: 

"El artículo 146 RN establece una norma de imputación subjetiva de la responsabilidad que exige determinar si, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la actuación de los notarios se desarrolló dentro de los parámetros razonables de la diligencia exigible, teniendo en cuenta el especial grado de diligencia que se impone a los notarios en el ejercicio de sus funciones, dada su alta cualificación profesional, en una sociedad en la que es notorio el incremento de la complejidad y proliferación de las actuaciones jurídicas (Sentencia del TS 5 de febrero de 2000, RC n.º 1425 / 1995) y el grado de previsibilidad que la situación producida presentaba (SSTS 26 de octubre de 2005, RC n.º 889/1999)". 

De la misma manera, recientemente se expresa la Sentencia del TS nº 718/2018, de 19 de diciembre, cuando señala que: 

"En consecuencia, la responsabilidad civil del notario debe fundarse en las reglas generales de responsabilidad civil, atendiendo a la naturaleza y contenido de la función que tiene encomendada el notario". 

Es evidente, por lo tanto, que la responsabilidad civil del notario no surge por el simple hecho de haberse producido un resultado dañoso derivado de la autorización de una escritura pública, sino que sólo nace cuando se le pueda imputar jurídicamente el daño causado a consecuencia de la inobservancia de la diligencia que rige su actuación profesional y que le era exigible según las circunstancias del caso. El art. 1902 del CC exige la concurrencia de culpa, cuya apreciación requiere una valoración negativa entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento jurídico, al apartarse aquél de los cánones o estándares de pericia y diligencia que era necesario observar, que no son además los genéricos del hombre razonable y prudente, sino los propios del profesional que ostenta la fe pública notarial. 

D) SOBRE EL JUICIO NOTARIAL DE IDENTIDAD DE LOS COMPARECIENTES: Una de las principales responsabilidades que competen al notario son las derivadas del ejercicio de la fe pública, que tiene y ampara un doble contenido, como señala el art. 1 de la LN:

a) En la esfera de los hechos, la exactitud de los que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos;

y b) En la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes. 

El art. 319.1 de la LEC atribuye a la escritura pública la condición de hacer prueba plena de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella. Por su parte, el art. 1218 del CC señala que los documentos públicos también harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros. 

La actividad del notario se justifica plenamente por la creación de un documento, de especial valor en el tráfico jurídico, como es el instrumento público, que redacta -salvo minuta aportada por los comparecientes-, autoriza, conserva y expide copias auténticas del mismo. El notario lleva pues a efecto una trascendente actividad documentadora, que posibilita la certeza y certidumbre que el hombre requiere en sus relaciones jurídicas, interviniendo como un tercero imparcial al que el Estado le atribuye la fe pública. 

A través del ejercicio de la fe pública, el notario aporta al sistema la necesaria seguridad jurídica, garantizando la autenticidad de los actos autorizados, desempeñando una importante función de naturaleza preventiva. Comprende, como es natural, la identificación de los comparecientes, toda vez que el instrumento público no puede cumplir sus fines salvo que acredite quienes son las personas que conciertan los actos jurídicos documentados. A partir de ese momento, ya no es preciso llevar a efecto sucesivas identificaciones de los intervinientes en el instrumento público al introducirse en el tráfico jurídico desplegando su eficacia identificadora. 

De ahí, la importancia de observar rigurosamente las prevenciones legalmente exigidas, a los efectos de evitar, en la medida de lo posible, puesto que la certeza absoluta no es viable, suplantaciones de personalidad, por los funestos resultados que genera en la seguridad jurídica, con obvias consecuencias perjudiciales para los propios otorgantes y terceros, fácilmente representables y máxime a profesionales cualificados como son los notarios. 

No es de extrañar entonces que, desde el derecho histórico, se exija a los fedatarios públicos proceder a la identificación de los comparecientes. Encontramos manifestaciones al respecto en el Fuero Real, cuando imponía a los escribanos la prohibición de hacer carta entre ningunos omes a menos de conocerlos a ellos o a los testigos. Las Partidas obligaban igualmente a los escribanos a trabajarse de conocer a los hombres a quienes hacían cartas. Y exigencias similares se contenían en la Pragmática de Alcalá de 1503. 

El art. art 23 LN exige que los notarios den fe, en las escrituras públicas y en aquellas actas que por su índole especial lo requieran, de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos, dentro de los cuales figura expresamente contemplado, en su apartado c): 

"la referencia a carnets o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las autoridades públicas, cuyo objeto sea identificar a las personas". 

A nivel reglamentario son varios los preceptos que exigen del notario llevar efecto el denominado juicio de identidad. De esta manera, como obligación norma el art. 145 del RN, que "la autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes". Como forma de acreditación, el art. 161 del RN establece que "respecto de españoles la nacionalidad y su identidad se acreditarán por el pasaporte o el documento nacional de identidad", y añade además "en todo caso, el documento utilizado deberá contener fotografía y firma del otorgante". Como requisito del instrumento público, el art. 156.5º RN exige que la comparecencia de toda escritura contendrá: "la indicación de los documentos de identificación de los comparecientes a salvo lo dispuesto en el artículo 163, igualmente se deberá hacer constar el número de identificación fiscal cuando así lo disponga la normativa tributaria". Como manera de acreditar la identidad de los comparecientes, el art. 187 RN señala que la misma "podrá constar al Notario directamente o acreditarse por cualquiera de los medios supletorios previstos en el artículo 23 de la Ley". 

La Dirección General de Registros ha puesto de relieve, de forma reiterada, que en nuestra legislación la identificación de los comparecientes en los instrumentos públicos se encomienda al notario, que habrá de realizarla por los medios establecidos en las leyes y reglamentos (RDGRN de 2 de octubre de 2003, 26 de marzo de 2004, 5 de junio de 2007, 18 de octubre de 2010, 17 de agosto de 2011 y 21 de marzo de 2016), así como advierte, por todas la RDGRN de 15 de febrero de 2017, la importancia que tiene que el notario asuma la obligación de proceder diligentemente a la correcta identificación de los otorgantes, en los términos siguientes: 

"Por el valor que la ley atribuye al instrumento público, es presupuesto básico para la eficacia de este la fijación con absoluta certeza de la identidad de los sujetos que intervienen, de modo que la autoría de las declaraciones contenidas en el instrumento quede establecida de forma auténtica, mediante la individualización de los otorgantes. Por ello, el artículo 23 de la Ley del Notariado, como requisito esencial de validez del instrumento público, impone al notario autorizante la obligación de dar fe de que conoce a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos". 

Por consiguiente, el notario debe dar fe de conocimiento o dar fe de la identidad de los otorgantes (artículos 17 bis y 23 LN). Tal requisito del instrumento notarial no consiste en una afirmación absoluta de un hecho, sino en la emisión de un diligente juicio de identidad, consistente en la individualización de los comparecientes en los instrumentos públicos autorizados. Puede llevarse a efecto por conocimiento personal, es lo que se denomina "declaración por ciencia propia"; es decir, cuando el notario hace uso de conocimientos extradocumentales por mor de los cuales tiene la convicción racional de que la persona, que interviene en el documento autorizado, es la que afirma ser. O, también, por el método habitual de la identificación supletoria, mediante documentos u otros medios legalmente establecidos. En definitiva, lo que se pretende es conseguir que las declaraciones que contiene el instrumento queden establecidas de una forma auténtica, garantizando que provienen de las personas que comparecen a presencia notarial. 

El juicio notarial de identidad a través de la comparatio de los datos personales, fotografía y firma estampados en el documento de identidad exhibido, con las del compareciente como señala el art. 23 LN, deviene pues fundamental, tanto respecto a los propios comparecientes, que han de ser debidamente individualizados por el notario, como con relación a terceros, que pueden verse perjudicados por la introducción de un instrumento público irregular en el tráfico jurídico, con suplantación de la personalidad y atribución ilegítima de los derechos que dimanan del acto jurídico autorizado. 

La comprobación de la identidad de los comparecientes a través de sus D.N.I. está expresamente contemplada como un medio supletorio de identificación en el precitado art. 23 c) LN y disposiciones reglamentarias citadas, dado el valor normativo que dicho documento ostenta para acreditarla, como así resulta del Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, por el que se regula la expedición del documento nacional de identidad y sus certificados de firma electrónica, que establece, en su art. 1.2, que: "Dicho Documento tiene suficiente valor, por sí solo, para acreditar la identidad y los datos personales de su titular que en él se consignen, así como la nacionalidad española del mismo". 

Por su parte, el art. 8.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, declara que el DNI:  "Es el único documento con suficiente valor por sí solo para la acreditación, a todos los efectos, de la identidad y los datos personales de su titular". En el mismo sentido, se expresaba el art. 9.1 de la derogada Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, vigente al desarrollarse los presentes hechos. 

E) INOBSERVANCIA DE LA DILIGENCIA EXIGIDA POR EL NOTARIO DEMANDADO: Los notarios son pues perfectamente conscientes de la confianza que la sociedad deposita en sus manos, en la función de proceder a la identificación de quienes comparecen para otorgar actos jurídicos, como igualmente lo son de la posibilidad de la suplantación de la personalidad de los otorgantes de los instrumentos públicos que autorizan, así como de la trascendencia y daño que causa la introducción de un documento falso en el tráfico jurídico; de ahí, el celo y diligencia reforzada que han de observar en la realización del juicio de identidad, sin que ello suponga la consagración de una suerte de responsabilidad objetiva, haciéndoles responder, en todo caso y más allá de la posibilidad de imputarles jurídicamente el daño causado, cuando una situación anómala de tal carácter se produce. Dicho de otra forma, la responsabilidad del notario es subjetiva, pero bajo las reglas de la diligencia profesional exigida para prevenir tales daños. 

Pues bien, en el contexto concurrente, el Tribunal Supremo no comparte el criterio de la sentencia de la AP recurrida. En primer término, debemos señalar que es el notario el titular de la fe pública y no el oficial de la notaría, por lo que deviene irrelevante que se hubiera presentado, con la documentación requerida para preparar la escritura de compraventa, el D.N.I. original falso y que fuera escaneado por los empleados del demandado. 

Cuando el notario debe llevar a efecto la identificación de los comparecientes es precisamente en el momento de procederse al otorgamiento de la compraventa; pues bien, al autorizar dicho acto jurídico, el vendedor carecía del original del D.N.I., aportando una simple fotocopia, así como una denuncia policial de extravío de tan fundamental documento. 

Es obvio, que la identificación de una persona no se lleva a efecto a través de una fotocopia, que es fácilmente manipulable, sino a través del original del D.N.I., con lo que el notario debió acudir a los otros medios supletorios que le brindaba el art. 23 de la LN o negarse a autorizar la escritura, en tanto en cuanto no se aportase un duplicado del D.N.I. obtenido conforme al art. 8 del Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre. 

Tampoco consta en la redacción de la escritura que la identificación se llevara a efecto por medio de fotocopia del D.N.I., con denuncia policial de extravío del original, ni por conocimiento previo de la identidad del vendedor por parte del notario como permite el art. 23 LN, sino que, como señala el fedatario autorizante en la escritura litigiosa con referencia a los comparecientes que: "Los identifico conforme al art. 23, apartado C. de la Ley del Notariado, por sus reseñados documentos de identidad". 

Tampoco es admisible intentar justificar la identidad a través de la aportación de un documento relativo al número de la seguridad social de D. Máximo, pues la identificación requiere comprobación con fotografía y firma, que no aparece en dicho documento, que tampoco es el que tiene fuerza normativa para demostrar la identidad de las personas como sí lo ostenta el D.N.I. 

Es más, en las concretas circunstancias concurrentes, debió incrementar su celo, y si para ello hubiera comprobado los datos reales del D.N.I., que figuran en la denuncia de extravío formulada por el suplantador ante la comisaría de policía, con los de la fotocopia del D.N.I. falso aportado, se vería que no coincidían, en cuanto a su fecha de su expedición y vigencia, máxime cuando se presiona al notario con la circunstancia de que el vendedor está ingresado en un Hospital y que, al día siguiente, lo van a operar como resulta de la contestación de la demanda. 

En el caso enjuiciado en la Sentencia del TS nº 1172/1998, de 2 de diciembre, el notario autorizante consideró que, al haber identificado previamente a la compareciente por medio de un D.N.I., días antes de la autorización del documento con suplantación de la personalidad, ya podía hacer constar en éste que conocía a la otorgante, sin acudir por lo tanto a los medios supletorios del art. 23 LN, lo que se niega en dicha sentencia del TS cuando señala: 

"Así las cosas, debe ponderarse cuál es el sentido que se ha de dar a la "fe de conocimiento" de "las partes" intervinientes en los documentos notariales, por cuanto que, en el caso, lo que el recurrente sostiene es que la identificación, días antes, de la compareciente falsaria, por medio del documento de identidad, suponía ya que aquella identificación previa se transformaba, para el acto del otorgamiento del documento en conocimiento directo, liberándole de consignar las constancias exigidas, cuando se emplea otro modo de aseguramiento de la identidad, concretamente la identificación mediante el carnet de identidad. Tal interpretación pugna, sin duda, con el recto sentido del precepto ya que se eludiría el cumplimiento de aquellas constancias, con tal modo de identificación informal previa. Conocer, no significa, en la acepción que se considera, que el Notario haya visto una vez a una persona y le haya solicitado su carnet de identidad, sino que, por habitualidad, en el trato (v.g. cliente de la Notaría) u otras razones, notoriedad de la persona, no puede ofrecer a éste dudas, según el común de la experiencia, la identidad de esta. Es decir entraña un "reconocimiento" de la persona lo cual exige un previo conocimiento. Por ello, conforme establece la sentencia de instancia "parece razonable entender que, dadas las circunstancias, el apelado, puesto que no existía el conocimiento personal de la compareciente, hubiese consignado el conocimiento supletorio al que se refiere el artículo 23 c) de la referida Ley del Notariado, respondiendo, por consiguiente, como se establece en el segundo párrafo de dicho apartado, "de la concordancia de los datos personales, fotografía y firma estampados en el documento de identidad exhibido, con las del compareciente". No lo hizo así, y dio fe del conocimiento personal de la compareciente, lo que, con palmaria evidencia, facilitó objetivamente (aún, por supuesto, sin asomo alguno de intencionalidad o dolo civil por parte del apelado) las intenciones delictivas de aquella. En definitiva, el notario no procedió con la diligencia profesional exigible, en términos de normalidad, para garantizar la identidad de la compareciente, previniendo las siempre posibles suplantaciones. La propia Dirección General de los Registros y del Notariado, se ve en la obligación de "recordar a este Notario la obligación de extremar su celo en la narración documental del medio de identificación utilizado a fin de que la manera en que se ha formado su juicio de identidad quede lo más fiel y correctamente expresado posible". 

En el caso contemplado en la Sentencia del TS nº 75/2000, de 5 de febrero, igualmente el acto jurídico autorizado con suplantación de personalidad se llevó a efecto con base a otro acto jurídico previamente efectuado, con conocimiento arrastrado que era equivocado por falso, señalando al respecto que: 

"El Notario tiene la ineludible obligación de identificar a los otorgantes o de asegurarse de su conocimiento por los medios complementarios legales, y de este modo no se le exime de ponderar y valorar en cada actuación todos los elementos identificadores que puedan tenerse en cuenta, lo que no se compagina con el automatismo y rutina profesional y dar por buena una identificación posterior en base a otra anterior, como aquí ha sucedido, cuando aquella no responde a conocimiento directo y si emplea los medios supletorios lo es bajo su responsabilidad [...] Con este modo de actuar el fedatario no procedió con la diligencia exigible en términos de normalidad para garantizar la identidad del otorgante y evitar las posibles suplantaciones de personalidad que impone extremar el celo en llevar a cabo cuantas comprobaciones autorizadas sean necesarias y así ha tenido ocasión de declararlo recientemente esta Sala en un caso con coincidencias como el que nos ocupa (Sentencia del TS de 2 de Diciembre de 1.998)". 

En las circunstancias expuestas, se debió demorar la autorización del instrumento público a la aportación de un duplicado, obtenido de la forma indicada en el art. 8 del Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, que exige tomar las impresiones dactilares del suplantador para obtenerlo, que sería de esta forma descubierto, quedando además identificado por sus huellas, de manera que lo más probable es que no asumiera dichos riesgos, por lo que, al menos, por el momento, quedaría frustrada su intención criminal. El duplicado del D.N.I. no sería expedido y la trama urdida fracasaría. Existe pues la relación de causalidad exigida. 

F) CONCLUSION DEL TRIBUNAL SUPREMO: Sentencia de casación. 

Pues bien, con base en el conjunto argumental antes expuesto, el recurso debe ser estimado, toda vez que el notario no actuó con la diligencia debida, al llevar a efecto el juicio de identidad, sin haber observado lo dispuesto en el art. 23 LN, por lo que le podemos imputar jurídicamente el resultado dañoso sufrido por la parte demandante, naciendo, en consecuencia, su obligación de resarcimiento del daño causado.

Por todo ello, procede condenar al notario a indemnizar con el valor del inmueble fraudulentamente enajenado tasado pericialmente, tal y como se hizo por el Juzgado, sin que obre en autos otro antagónico que lo cuestione; pero sin adicionar los 10.000 euros por daños morales, cuestionados por la parte demandada, toda vez que la indemnización fijada por el Juzgado, por tal concepto, lo ha sido con el argumento de que los actores vieron frustrada la voluntad testamentaria de su padre, al instituirles herederos de sus bienes, por la venta fraudulenta. 

Es cierto que el daño moral es susceptible de ser indemnizado; pero en este concreto caso no resulta de los datos de carácter fáctico que refiere la sentencia del Juzgado, toda vez que de los mismos no cabe apreciar una especial situación de molestia, disgusto, aflicción o perturbación sufrida por los actores más allá del perjuicio patrimonial causado por no llevarse a efecto la voluntad testamentaria de su padre de transmitirles dicho inmueble, que desde luego no exterioriza la sentencia del Juzgado.

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