Falta de legitimación activa del sindicato demandante para impugnar el convenio colectivo por ilegalidad por no haber probado que el sindicato tenga un interés legítimo acreditado mediante implantación suficiente en el ámbito territorial y funcional del convenio.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 9 de abril de 2026, nº 354/2026, rec. 64/2025, declara la falta de legitimación activa del sindicato demandante para impugnar el convenio colectivo por ilegalidad, desestimándose la demanda sin entrar al fondo del asunto porque que el sindicato no ha probado tener un interés legítimo acreditado mediante implantación suficiente en el ámbito territorial y funcional del convenio.

Coinciden el ámbito territorial y el ámbito funcional del sindicato actor y del convenio colectivo impugnado, pero el sindicato demandante no ha acreditado ni el nivel de implantación en el ámbito de la aplicación del convenio colectivo, ni el número de personas trabajadoras afiliadas al mismo.

A) Introducción.

Un sindicato de cuidadoras profesionales municipales impugnó por ilegalidad y lesividad el artículo 23 del convenio colectivo de empresas de atención domiciliaria en Cataluña, que regula la jornada laboral y el sistema de recuperación de horas, siendo desestimada la demanda por falta de legitimación activa del sindicato para impugnar el convenio por ilegalidad.

¿Tiene legitimación activa el sindicato demandante para impugnar por ilegalidad el convenio colectivo de empresas de atención domiciliaria en Cataluña?.

Se estima la falta de legitimación activa del sindicato demandante para impugnar el convenio colectivo por ilegalidad, desestimándose la demanda sin entrar al fondo del asunto.

La legitimación activa para impugnar un convenio colectivo por ilegalidad requiere que el sindicato tenga un interés legítimo acreditado mediante implantación suficiente en el ámbito territorial y funcional del convenio, lo cual no fue probado por el sindicato demandante, conforme a los artículos 165.1.a) y 17.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y la doctrina sentada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

B) Objeto del recurso de casación y planteamiento del debate casacional.

1. El objeto del presente recurso de casación se centra en analizar si el sindicato actor ostenta legitimación activa para impugnar por ilegalidad un convenio colectivo. Y, en caso de desestimación de la anterior excepción, habrá de examinarse si el sistema de recuperación de las horas no trabajadas por haber decaído el servicio previsto en el artículo 23 del V Convenio Colectivo de empresas de atención domiciliaria de Cataluña es contrario al artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores.

2. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 13/2024, de 5 de abril (Impugnación de convenio colectivo 56/2023) desestimó la falta de legitimación activa del sindicato demandante para impugnar el convenio colectivo por ilegalidad; estimó la falta de legitimación activa del sindicato actor para impugnar el convenio colectivo por lesividad; desestimó la excepción de inadecuación de procedimiento; estimó la falta de legitimación pasiva del Departament D' Empresa I Treball de la Generalitat de Catalunya; y, desestimó la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

3. Frente a esta sentencia se interponen tres recursos de casación ordinaria por el Sindicato SAD de Cuidadoras Profesionales Municipales, por la Asociación Catalana de Recursos Asistenciales (ACRA) y por la Unión Catalana de Hospitales (UCH).

El recurso del sindicato demandante contiene dos motivos de casación. En el primer motivo invoca el error en la apreciación de la prueba y, en el segundo, se alega la infracción del artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores.

Los dos recursos de casación de las dos entidades codemandadas son idénticos y, denuncian, con base en el artículo 207 e) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 165.1 del citado texto procesal, invocando la falta de legitimación activa del sindicato demandante para impugnar el convenio colectivo por ilegalidad.

4. El Ministerio Fiscal informó en favor de la desestimación de los tres recursos de casación. Y, concretamente, con carácter previo, respecto del recurso del sindicato actor invoca la inadmisión, debido a que preparó el recurso de casación para la unificación de doctrina e interpuso el recurso de casación ordinaria.

5. Los demandados presentaron escritos de impugnación de los recursos en los que se oponen a los mismos. En el escrito de la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE), se solicita la inadmisión del recurso de casación del sindicato demandante por haber preparado el recurso de casación para la unificación de doctrina en lugar del recurso de casación.

C) La legitimación activa para la impugnación por ilegalidad de un convenio colectivo.

1. Se examinará, a continuación, con carácter previo, por afectar al orden público procesal, los recursos de casación formulados por la Asociación Catalana de Recursos Asistenciales (ACRA) y por la Unión Catalana de Hospitales (UCH), que son de idéntico tenor. En ambos recursos, estas entidades codemandadas invocan un único motivo de casación, en el que, con base en el artículo 207 e) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, alegan la infracción del artículo 165.1 del citado texto legal, argumentando que el sindicato actor carece de legitimación para impugnar el convenio colectivo por ilegalidad.

La sentencia recurrida estimó la falta de legitimación activa del sindicato demandante para impugnar el convenio colectivo por lesividad, que ha devenido firme al no haber sido objeto del recurso, pero desestimó la excepción de falta de legitimación activa para la impugnación de un convenio colectivo por ilegalidad.

2. El artículo 165.1 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social dispone lo siguiente:

«La legitimación activa para impugnar un convenio colectivo, por los trámites del proceso de conflicto colectivo corresponde:

a) Si la impugnación se fundamenta en la ilegalidad, a los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, sindicatos y asociaciones empresariales interesadas, así como al Ministerio Fiscal, a la Administración General del Estado y a la Administración de las Comunidades Autónomas su respectivo ámbito. A los efectos de impugnar las cláusulas que pudieran contener discriminaciones directas o indirectas por razón de sexo, están también legitimados el Instituto de la Mujer y los organismos correspondientes de las Comunidades Autónomas».

La controversia suscitada se centra en determinar si el sindicato demandante puede ser considerado sindicato interesado a los efectos de ostentar la legitimación activa para impugnar el convenio colectivo por ilegalidad.

Con carácter genérico, el artículo 17.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en sus dos primeros párrafos dispone lo siguiente:

«Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales tendrán legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios.

Los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate; podrán igualmente personarse y ser tenidos por parte en dichos procesos, sin que tal intervención haga detener o retroceder el curso de las actuaciones».

La legitimación genérica de los sindicatos se basa en el cumplimiento de dos exigencias, según el artículo 17.2 de la normativa procesal laboral, a saber, que el sindicato tenga una implantación suficiente en el ámbito del conflicto, entendido como controversia y no como la modalidad procesal especial de conflicto colectivo y, que exista un vínculo entre el sindicato y el objeto del pleito.

En la sentencia recurrida se declara que el sindicato demandante no ha acreditado ni el número de personas trabajadoras afiliadas al mismo, ni el nivel de implantación en el ámbito del V Convenio Colectivo de empresas de atención domiciliaria de Cataluña.

Ahora bien, consta acreditado, a tenor de sus Estatutos, que el ámbito territorial del Sindicato SAO de Cuidadoras Profesionales Municipales es el de Cataluña y que su ámbito funcional es el siguiente:

«Trabajadoras y trabajadores del servicio de atención domiciliaria municipal que asisten a personas y familias en el domicilio de las mismas con la finalidad de ofrecer ayuda profesional y social a aquellas personas con falta de autonomía personal, y a personas y familias con dificultades de desarrollo e integración social. También quedarán incluidas las mutaciones en las categorías, categorías análogas, y se estudiará la conveniencia de ampliar dicho ámbito en la consecución de los legítimos fines de los estatutos».

En el presente procedimiento se impugna, como se ha indicado, el V Convenio Colectivo de empresas de atención domiciliaria de Cataluña, en cuyo artículo 2 se indica que es de aplicación al todo el territorio de Cataluña, siendo conveniente tener presente que el artículo 1 que regula el ámbito funcional, establece lo siguiente:

«Quedan afectadas por este Convenio todas las empresas que presten servicios de atención domiciliaria en la comunidad autónoma de Cataluña.

La atención domiciliaria es el conjunto organizado de acciones que se realizan básicamente en el hogar de la persona y/o familia, dirigidas a proporciona atenciones personales, ayuda en el hogar y soporte social a aquellas personas y/o familias con dificultades de desarrollo o de integración social o falta de autonomía personal, con el objeto de promover una mejor calidad de vida a las personas usuarias, potenciando su autonomía personal y unas condiciones adecuadas de convivencia en su propio entorno familiar y sociocomunitario».

Según lo expuesto, por tanto, coinciden el ámbito territorial y el ámbito funcional del sindicato actor y del convenio colectivo impugnado, pero el sindicato demandante no ha acreditado ni el nivel de implantación en el ámbito de la aplicación del convenio colectivo, ni el número de personas trabajadoras afiliadas al mismo.

De este modo, se ha de examinar si ese principio de correspondencia en los ámbitos territorial y funcional entre el sindicato y el convenio colectivo es suficiente para el reconocimiento de la condición como sindicato interesado o si, por el contrario, se exige que el sindicato tenga una implantación suficiente en el ámbito de aplicación del convenio colectivo impugnado y, que exista un vínculo entre el sindicato y el objeto del pleito. Este vínculo podría venir determinado por el número de personas trabajadoras afiliadas al sindicato.

3. Como hemos declarado, entre otras, en las SSTS 69/2023, de 2 de febrero (Rec 69/2021) y STS nº 288/2022, de 31 de marzo (Rec 59/2020), ha de entenderse que, cuando el artículo 165.1 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, le reconoce legitimación activa para impugnar el convenio colectivo por ilegalidad a los sindicatos interesados, está exigiendo que estos sindicatos tengan un interés legítimo.

Conviene tener presente que la lista de legitimados activamente contemplada en el artículo 165.1 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social es una lista cerrada, lo que significa que ningún otro sujeto, aunque acreditara interés, podría promover esta modalidad procesal especial de impugnación del convenio colectivo, como declaramos en las SSTS 69/2023, de 2 de febrero (Rec 69/2021) y STS nº 781/2016, de 27 de septiembre (Rec 203/2015), entre otras.

Y, además, incumbe la carga de la prueba al sujeto legitimado, es decir, tendrá que acreditar su condición de interesado, en virtud del artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, nos pronunciamos en la STS 106/2018, de 7 de febrero (Rec 272/2016).

Pues bien, la legitimación activa para impugnar un convenio colectivo por ilegalidad de las asociaciones empresariales fue analizada en las SSTS 664/2022, de 13 de julio (Rec 161/2020) y TS nº 328/2022, de 6 de abril (Rec 119/2020), en las que declaramos, que para que se puedan considerar interesadas, como exige el artículo 165.1 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, han de tener una relación directa con el objeto del pleito. Y a su vez, la STS nº 781/2016, de 27 de septiembre (Rec 203/2015) consideró que, para constatar la existencia de esa relación directa, necesaria para tener la condición de interesado, resulta necesario que la demandante ostente un interés legítimo en el pleito o, lo que es lo mismo, que el órgano de representación colectivo se vea afectado por el convenio que se trata de impugnar, al existir representados que se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación del convenio cuestionado, como declararon también las STS de 14 de abril de 2000 (Rec 982/1999), STS de 11 de noviembre de 2009 (Rec 38/2008) y STS de 20 de marzo de 2007 (Rec 30/2006). Esta reserva de legitimación a los sujetos colectivos fue avalada por el Tribunal Constitucional que consideró que no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que no cierra la posibilidad a que los sujetos individuales, trabajadores o empresarios, ejerciten la acción encaminada a obtener la inaplicación de la cláusula del convenio que se considere ilegal, por el trámite del procedimiento ordinario o de la modalidad procesal especial de conflicto colectivo, aunque la sentencia que recaiga no podrá declarar la nulidad erga omnes (frente a todos) del convenio en estos casos. En esta línea se pronunciaron, entre otras, las SSTC 145/1991, de 1 de julio (Rec 175/1989), 47/1988, de 21 de marzo (Rec 1421/1986) y 4/1987, de 23 de enero (Rec 865/1985).

Ahora bien, más concretamente, en relación con la legitimación de los sindicatos para impugnar por ilegalidad un convenio colectivo, que es la que nos ocupa, se ha de resaltar la STS nº 929/2018, de 23 de octubre (Rec 131/2017). La doctrina que sienta se puede resumir en los siguientes aspectos:

a) La condición de sindicato interesado exigida por el artículo 165.1 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social requiere que exista un vínculo entre el sindicato y el objeto del pleito, es decir, un nexo de unión, una conexión entre el sindicato y los intereses del colectivo de trabajadores al que dice representar.

b) Para impugnar las disposiciones del convenio colectivo no hace falta tener el mismo nivel de implantación que para negociarlo, pues el llamado principio de correspondencia que impera en la negociación colectiva impone una mayor implantación del sindicato negociador en el ámbito del sector que se verá afectado por la negociación.

c) Ahora bien, para impugnar un convenio colectivo como sindicato, la asociación sindical accionante debe acreditar que tiene un interés legítimo por su implantación en el ámbito de aplicación del mismo. Esta implantación se podrá probar por su participación en el proceso electoral previo, o en la negociación del convenio colectivo que se impugna, o por el número de afiliados que tiene en el ámbito del convenio colectivo que se impugna.

d) La necesidad de la prueba referenciada no es baladí, pues la estimación de la impugnación por ilegalidad de un precepto de un convenio colectivo y, la consiguiente declaración de nulidad producirá efectos erga omnes (frente a todos), conforme al artículo 166.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En la misma línea, se pronunció la STS 739/2024, de 28 de mayo (Rec 12/2022, que resaltó la doctrina sentada, entre otras, en la STS de 5 de julio de 2006 (Rec 95/2005), que a estos efectos de legitimación activa para impugnar un convenio colectivo por ilegalidad, consideró que la implantación del sindicato puede acreditarse también a través de la participación y obtención de votos, aunque sea claramente minoritaria, en las elecciones de representantes de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo afectados por el proceso. De este modo, se rechaza que el sindicato se convierta en lo que denominó la STC 210/1994, de 11 de julio (Rec 2366/1993) un guardián abstracto de la legalidad de los convenios colectivos.

4. Aplicando esta doctrina al caso de autos, hemos de resaltar que, en el presente procedimiento de impugnación de convenio colectivo, el sindicato actor pretende la declaración de nulidad por ilegalidad del artículo 23.3 párrafo cuarto y 23.5 en los párrafos primero, tercero, cuarto, sexto y séptimo del V Convenio Colectivo de empresas de atención domiciliaria de Cataluña.

El artículo 23.3 del indicado convenio colectivo, contiene la regulación de la jornada, estableciendo el párrafo cuarto una bolsa máxima de 80 horas anuales.

Por otra parte, el artículo 23.5 regula la recuperación y dispone, en el párrafo primero, que los servicios que decaigan, siempre que sea posible, tendrán que ser cubiertos, al menos inicialmente, en la misma franja horaria.

En este sector de ayuda a domicilio, en ocasiones, hay servicios que decaen, es decir, que no pueden prestarse por determinadas circunstancias imprevisibles que afectan a los usuarios, tales como el fallecimiento o el internamiento hospitalario o la agravación de la situación o una enfermedad puntual del mismo, que impiden o hacen aconsejable que el servicio de ayuda a domicilio no se preste en el día o la hora, previstos.

El artículo 23.5, en los párrafos tercero y cuarto, establece lo siguiente:

«No se podrán realizar horas que excedan las jornadas si hay trabajadores/as que deban horas y haya posibilidad de recuperación, y no suponga una modificación de la jornada ordinaria de los/las trabajadores/as que puedan realizar estas recuperaciones.

Las horas adelantadas por los trabajadores/as, se compensarán con las horas retribuidas y no trabajadas por la caída de servicios, sin que en ningún momento se pueda superar las 80 horas anuales establecidas anteriormente, que se tendrían que regularizar, de forma y manera que si al finalizar el año natural el saldo de horas resultantes de la compensación es positivo para el trabajador/a estas serán abonadas como horas extraordinarias. En cualquier caso, la empresa compensará como máximo a 31 de diciembre de cada año, tanto el exceso como el defecto de horas generados en los meses de enero a noviembre del año corriente. El exceso o defecto de horas generado durante el mes de diciembre, podrá ser compensado hasta el 31 de enero del año siguiente».

Y, los párrafos sexto y séptimo del artículo 23.5 del convenio colectivo establecen lo siguiente:

«Cuando no se puedan llevar a cabo los criterios establecidos anteriormente para la recuperación, se podrá modificar o alterar la jornada diaria del trabajador/a para que trabaje 5 tardes o mañanas en el mes (máximo 3 horas al día) según el turno correspondiente, entendiendo que los desplazamientos entre servicios se computarán como tiempo efectivo de trabajo. El margen entre jornada de mañana y tarde no podrá ser superior a dos horas.

En esta materia y durante su vigencia, este Convenio colectivo se remitirá a la legislación reguladora en vigor. Caso que el trabajador/a rehusara una oferta de recuperación que la empresa le proponga, se procederá a efectuar el descuento por el tiempo abonado y no trabajado. El sistema de aviso de las ofertas de la empresa al trabajador/a así como la respuesta a la oferta del trabajador/a podrá ser cualquier método fehaciente incluido el SMS, o cualquier otro sistema de mensajería electrónica que deje constancia del aviso y con un plazo mínimo de 24 horas».

El sindicato actor impugna estos párrafos del precepto por considerar que son contrarios al artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores que contempla el régimen de la imposibilidad de la prestación en los siguientes términos:

«Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo».

Sostiene el sindicato demandante que el régimen de la recuperación de las horas establecido en la norma pactada en los supuestos en los que decae el servicio vulnera el precepto estatutario, ya que las personas trabajadoras tendrían derecho en estos casos de imposibilidad de prestación de los servicios, al correspondiente abono de las retribuciones.

La estimación de la pretensión ejercitada y la consiguiente declaración de nulidad del artículo 23.3 del convenio colectivo de aplicación, afectaría a todas las personas trabajadoras que prestaran servicios en las empresas de atención domiciliaria de Cataluña, lo que obliga al sindicato actor, siguiendo la doctrina sentada en nuestra STS nº 929/2018, de 23 de octubre (Rec 131/2017), a acreditar su interés en este proceso de impugnación del convenio colectivo, especialmente por su trascendencia en la materia de recuperación de las horas de trabajo no realizadas por decaimiento de los servicios, que se pretende anular, lo que tendría repercusión en un gran colectivo de trabajadores.

Y, en este supuesto, el sindicato demandante no ha acreditado implantación en el ámbito de aplicación del convenio colectivo impugnado, ni el número de personas trabajadoras afiliadas al mismo. Tan sólo ha quedado probado que coincide el ámbito territorial y el ámbito funcional con los del convenio colectivo impugnado, lo que no es suficiente para reconocerle la condición de sindicato interesado a los efectos de ostentar la legitimación activa para impugnar el convenio colectivo por ilegalidad. No es óbice a lo anterior que la STS nº 929/2018, de 23 de octubre (Rec 131/2017) enjuiciara la impugnación de un convenio colectivo de empresa, concretamente, el I Convenio Colectivo del Grupo Renfe y, en este supuesto se impugne un convenio colectivo sectorial, pues ambos afectan a un gran número de personas trabajadoras.

5. Se estiman, por tanto, los recursos de casación formulados por la Asociación Catalana de Recursos Asistenciales (ACRA) y por la Unión Catalana de Hospitales (UCH) y, procede estimar la excepción de falta de legitimación activa del sindicato demandante para impugnar el convenio colectivo por ilegalidad. Huelga, por ende, el análisis del recurso de casación del sindicato actor.

D) Estimación de dos recursos de casación y de la excepción de falta de legitimación activa del sindicato actor para impugnar el convenio colectivo por ilegalidad.

De acuerdo con lo anteriormente razonado y oído el Ministerio Fiscal, procede estimar los recursos de casación formulados por la Asociación Catalana de Recursos Asistenciales (ACRA) y por la Unión Catalana de Hospitales (UCH); casar y anular en parte la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia 13/2024, de 5 de abril (Impugnación de convenio colectivo 56/2023), que se revoca y deja sin efecto, manteniéndose los pronunciamientos relativos a la estimación de la falta de legitimación activa del sindicato actor para impugnar el convenio colectivo por lesividad, la desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento y la estimación de la falta de legitimación pasiva del Departament D' Empresa I Treball de la Generalitat de Catalunya.

En consecuencia, se estima también la falta de legitimación activa del sindicato demandante para impugnar el convenio colectivo por ilegalidad y, se desestima la demanda, sin entrar a conocer del fondo del asunto. Huelga, por ende, el análisis del recurso de casación interpuesto por el Sindicato SAD de Cuidadoras Profesionales Municipales.

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Cabe imponer una sanción pecuniaria por temeridad a la empresa demandada si la parte actora solicita en la fase de conclusiones la condena en costas de la empresa por temeridad.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sec. 1ª, de 17 de marzo de 2025, nº 1418/2025, rec. 4625/2024, declara que cabe imponer una sanción pecuniaria por temeridad a la empresa demandada si la parte actora solicita en la fase de conclusiones la condena en costas de la empresa por temeridad.

El art. 97.3 LRJS "concede una cierta discrecionalidad para la imposición de la sanción, pero no cabe duda de que el sustrato básico imprescindible es que se ejerciten pretensiones totalmente infundadas, con conocimiento de su injusticia". 

Siempre que quepa recurso contra la resolución judicial que además de la decisión sobre la controversia principal impuso la sanción pecuniaria, puede recurrirse en suplicación solo la condena accesoria que constituye la imposición del pago de costas.

El art. 97.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, establece que:

"La sentencia, motivadamente, podrá imponer una sanción pecuniaria, dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75, al litigante que no acudió injustificadamente al acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o a mediación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83.3, así como al litigante que obró de mala fe o con temeridad. También motivadamente podrá imponer una sanción pecuniaria cuando la sentencia condenatoria coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.

La imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de imponer la sanción pecuniaria una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el letrado o letrada de la Administración de Justicia, sin causa justificada, se aplicarán por el juez, la jueza o el tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66”.

A) Antecedentes.

Frente a la sentencia que declara la improcedencia del despido disciplinario y condena a la empresa demandada al abono de 600 euros en concepto de costas, presenta recurso de suplicación en el que solicita, exclusivamente la revocación o reducción del importe de la condena en costas, considerando que se ha infringido el artículo 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Considera que la condena en costas se produjo a petición de la parte actora en el trámite de conclusiones y que debe ser calificada como improcedente o que, en su caso, faltaría el trámite de la audiencia previa. Añade que, de forma subsidiaria, debería reducirse la cuantía, aplicando el principio de proporcional y ponderando las circunstancias concurrentes, entre otras, al haber concurrido al acto de conciliación, no existiendo ni mala fe ni temeridad.

La parte recurrida se opone a la pretensión de la recurrente, alegando que el precepto en el que fundamenta el recurso no tiene carácter sustantivo, y que concurre temeridad, por cuanto a pesar del redactado genérico de la carta y que en el propio recurso sostiene que es "manifiestamente mejorable", mantuvo en juicio una postura temeraria de la defensa de la procedencia del despido.

B) Regulación legal y jurisprudencial de la sanción pecuniaria por temeridad.

Recordar que el artículo 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que la recurrente sostiene que se ha infringido, dispone que podrá imponer una sanción pecuniaria, al litigante que no acudió injustificadamente al acto de conciliación ante el servicio administrativo, así como al litigante que obró de mala fe o con temeridad. Añade dicho precepto que la imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas, y que de considerarse de oficio la posibilidad de imponer la sanción pecuniaria una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas.

En primer lugar, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha sentado la doctrina según la cual, siempre que quepa recurso contra la resolución judicial que además de la decisión sobre la controversia principal impuso la sanción pecuniaria, puede recurrirse en suplicación solo la condena accesoria que constituye la imposición del pago de costas (STS 838/2024, de 31-5-2024).

De otro lado, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 964/2023, de 8-11, con cita de la STS 126/2022, de 8 de febrero (rec. 56/2020), "La sanción pecuniaria por temeridad constituye, desde cualquier punto de vista, una cualidad accesoria respecto al fondo del asunto, como hemos mantenido en SSTS 20/2018 de 16 enero (rcud. 969/2016) y STS nº 1173/2021 de 30 noviembre (rcud. 1793/2019), entendiéndose el adjetivo accesorio como algo secundario, según el diccionario de la RAE, que depende del principal, o que se le une por accidente. Las SSTS 4 octubre 2001 (rcud. 4477/2000), STS de 27 junio 2005 (rec. 168/2004 y 15 febrero 2012 (rec. 67/2011), entre otras, explican que el precepto procesal (actual art. 97.3 LRJS) "concede una cierta discrecionalidad para la imposición de la sanción, pero no cabe duda de que el sustrato básico imprescindible es que se ejerciten pretensiones totalmente infundadas, con conocimiento de su injusticia". Y añade que "...el Tribunal de instancia tiene una cierta discrecionalidad para imponer la multa a que se refiere el citado artículo 97.3 de la LPL, valorando los factores que confluyen en la posición de la parte actora y motivando la decisión (STC 41/1984) , que naturalmente puede ser analizada y eventualmente anulada por el Tribunal de casación si se entendiera que la medida ha sido arbitraria, pero para ello es preciso que consten de forma fehaciente y clara elementos de los que se pueda desprender de manera objetiva que la aplicación de aquel precepto fue inadecuada" (STS de 7 de diciembre de 1999 Rec. 1946/1999)".

C) Cabe imponer una sanción pecuniaria por temeridad a la empresa demandada si la parte actora solicita en la fase de conclusiones la condena en costas de la empresa por temeridad.

En aplicación de la anterior doctrina debemos indicar que la causa del despido que consta en la carta entregada al trabajador señalaba como causa que fundamentaba la decisión empresarial "la decisión obedece a razones disciplinarias como consecuencia de haber disminuido de forma continuada su rendimiento", sin que se añadiera ningún hecho específico justificativo del despido.

La sentencia que impuso la sanción pecuniaria, en su fundamento jurídico sexto, indica claramente que en el trámite de conclusiones la parte actora solicitó la condena en costas de la empresa por temeridad, y que "la empresa defendió en juicio una carta de despido que incumplía un requisito formal exigido en un artículo. Anteriormente también se opuso a la papeleta de conciliación pese al mismo incumplimiento", y considera que "atendida la temeridad de la empresa en esos dos momentos se imponen las costas...".

Estamos pues ante una decisión que adopta el magistrado de instancia como consecuencia de la petición de la parte actora, sin que sea necesario como alega, que se dé el plazo de dos días para formular alegaciones, por cuanto el referido artículo 97.3 de la LRJS solo prevé dicho trámite para el supuesto que la imposición de las costas se adopte de oficio y no a petición de parte, por lo que no existe infracción de dicho precepto.

De otro lado, la sentencia justifica la imposición de la sanción en esa conducta empresarial, tanto en el trámite de conciliación administrativa, como durante el acto del juicio, en el que intentó sostener de forma reiterada la procedencia de su decisión de despedir, con una carta de despido sin causa, y que necesariamente iba a comportar la declaración de improcedencia por incumplimiento de los requisitos de forma. La recurrente mantuvo una postura totalmente injustificada y temeraria, poniendo en marcha toda la actuación de la administración de justicia, pretendiendo la declaración de procedencia de su decisión, cuando dicha decisión era totalmente injustificada.

No cabe estimar la petición subsidiaria de reducción del importe de la condena en costas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 204.2 de la LRJS, por cuanto no aporta ningún elemento que justifique la aplicación de la alegada proporcionalidad en la cuantía impuesta, y no existiendo infracción del referido artículo 97.3 de la LRJS.

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No se produce una variación sustancial de la demanda de despido cuando la actora presenta un escrito de ampliación de la demanda en el que solicitó la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 29 de mayo de 2024, nº 758/2024, rec. 3869/2022, considera que no se produjo una variación sustancial de la demanda de despido cuando la actora presentó un escrito de ampliación de la demanda, en el que solicitó la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido alegando que debía haberse tramitado un despido colectivo.

La Sala indica que la prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial de la demanda se limita únicamente a las alegaciones novedosas suscitadas en el acto del juicio, no impide presentar escritos de ampliación de la demanda con anterioridad al plenario, siempre que se dé traslado a la parte demandada.

A) Objeto de la litis.

1.- La controversia casacional radica en determinar si se produjo una variación sustancial de la demanda de despido prohibida por el art. 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) cuando la actora presentó un escrito de ampliación de la demanda en el que solicitó la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido alegando que debía haberse tramitado un despido colectivo, puesto que se había cesado a 73 trabajadoras en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía y en el mismo centro de trabajo de la demandante se había cesado a 13 trabajadores.

2.- Los datos esenciales para la resolución de este recurso son los siguientes:

A) El 10 de octubre de 2019 Dª Juana formuló demanda de despido contra la mercantil Asisttel Servicios Asistenciales SA, contra la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y contra el Administrador Concursal D. Marcelino.

Alegó que la Junta de Andalucía no se había subrogado en la relación laboral de la actora cuando se produjo la reversión del servicio público de atención socioeducativa en escuelas infantiles. Solicitó que se declarase la improcedencia del despido.

B) Posteriormente se presentaron tres escritos de ampliación de la demanda. En uno de ellos, fechado el 19 de enero de 2021, se alegó que se había cesado a 73 trabajadores en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía y en el mismo centro de trabajo de la demandante se había cesado a 13 trabajadores. La parte actora sostuvo que debía haberse tramitado un despido colectivo. Al no haberlo hecho, solicitaba la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido.

C) El juicio oral se celebró el 5 de julio de 2021. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social argumentó:

a) La pretensión de que se declare nulo el despido por afectar a 13 trabajadores del centro de trabajo constituye un cambio en el acto del juicio que causa indefensión a los demandados.

b) Además, considera que el despido sería imputable a la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, que tiene más de 300 trabajadores, por lo que el umbral del despido colectivo sería de 30 trabajadores.

c) Por último, se trata de un cierre de centro de trabajo en el que no se alcanza el número de 20 trabajadores. Por ello, el Juzgado de lo Social declaró improcedente el despido de la actora y condenó a la Consejería Educación, Deporte, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía.

D) Ambas partes procesales recurrieron en suplicación. La sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Granada 1221/2022, de 1 de julio (recurso 3191/2021) examinó un motivo suplicacional en el que se alegaba que se habían superado los umbrales del despido colectivo. El TSJ reprodujo los fundamentos jurídicos de una sentencia anterior, en los que se argumentaba que se había alegado por primera vez en el acto del juicio la nulidad del despido por no haber cumplido los trámites del despido colectivo. Además, sostuvo que en el escrito de ampliación de demanda se variaba la causa de pedir, pasando de solicitar la declaración de despido improcedente por no haberse subrogado la Consejería a la petición de despido nulo por haber cesado todas las trabajadoras del centro de trabajo. El Tribunal consideró que se trataba de una variación sustancial de la demanda prohibida por el art. 85.1 de la LRJS. El TSJ estimó en parte el recurso interpuesto por la demandante y elevó la cuantía de la indemnización por despido.

3.- La trabajadora formuló recurso de casación unificadora con dos motivos:

a) En el primer motivo denuncia la infracción del art. 85.1 de la LRJS. Argumenta que no se produjo una alteración sustancial de la demanda cuando se amplió la demanda y se solicitó la nulidad del despido por no haber seguido los trámites del despido colectivo.

b) En el segundo motivo denuncia la vulneración del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores. Alega que se han superado los umbrales que diferencian el despido objetivo del colectivo sin haber seguido los trámites del despido colectivo, por lo que solicita que se declare nulo.

El auto del TS de fecha 11 de octubre de 2023, dictado en este recurso de casación unificadora 3869/2022, inadmitió por falta de contradicción este segundo motivo del recurso.

B) Regulación legal.

1.- El art. 85.1 de la LRJS regula la celebración del juicio:

"1. [...] A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial".

2.- El art. 401.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) dispone:

"2. Antes de la contestación podrá ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados. En tal caso, el plazo para contestar a la demanda se volverá a contar desde el traslado de la ampliación de la demanda".

C) Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

1.- La sentencia del TS de 15 de noviembre de 2012, recurso 3839/2011, argumenta que "la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso (STS de 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004), el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" (STC nº 226/2000, con cita de varias sentencias precedentes) [...] la variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" (STS de 9-11- 1989)".

A continuación, añadimos que "la legislación procesal laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte"; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de "la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL)" o "la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica (art. 21.2 y 3 LPL)"".

2.- La sentencia del TS nº 253/2019, de 27 marzo (rcud 1504/2017), acordó la nulidad de las actuaciones porque se había presentado un escrito de ampliación de la demanda y no se había dado traslado a la parte demandada. Esta Sala explica que la presentación del escrito de ampliación de la demanda en fecha anterior a la celebración del juicio debió recibir un tratamiento como si de una nueva demanda se tratara. Por ello, acuerda anular las actuaciones para que se dé traslado a la contraparte y se celebre un juicio nuevo.

3.- La citada sentencia del TS nº 436/2020, de 11 de junio (rec. 27/2019) sostiene que "la prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial de la demanda se limita únicamente a que se modifique sustancialmente la demanda en el juicio, en el momento de ratificar o ampliar la demanda, ex artículo 85.1 de la LRJS, pero nada impide realizar dicha variación en un momento anterior, siempre que se dé traslado de la misma a la demandada. En consecuencia, es irrelevante que los escritos de ampliación de la demanda supongan o no modificación sustancial de la misma, dado que han sido presentados con anterioridad a celebrarse el juicio y cumpliendo los requisitos que pasamos a exponer a continuación".

Esa sentencia del TS de 11 de junio de 2020, compendia la doctrina jurisprudencial sobre la materia:

"Primero: No hay en las normas aplicables precepto alguno que prohíba la ampliación de la demanda -suponga o no variación sustancial- con anterioridad a la celebración del juicio, siempre que se dé traslado a la parte contraria, no resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LRJS, que veda dicha variación sustancial de la demanda en el acto del juicio.

Segundo: La ampliación de la demanda, con anterioridad al juicio, no supone ninguna alegación sorpresa que impida la adecuada defensa de la parte. En efecto, la parte ha tenido conocimiento de los dos escritos de ampliación de la demanda, que le han sido debidamente notificados, por lo que ha podido preparar su oposición a la demanda y a sus ampliaciones sin que se haya vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

[...] Quinto. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la variación sustancial de la demanda que se realiza con anterioridad al juicio y ha entendido que no es identificable con la regulada en el artículo 85.1 de la LRJS. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "Ni es dable causar indefensión a la parte demandada desconociendo el carácter de variación sustancial de los nuevos contenidos del petitum ni lo es causar indefensión a la parte actora identificando la variación sustancial producida con la que tiene lugar en el acto del juicio vedándole toda posible eficacia cuando el acontecer histórico procesal acredita una presentación del escrito de ampliación de 29-01-2016 antes de la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 2-03-2016 permitiendo al órgano de instancia dar traslado a la parte demandada al igual que se había hecho con la demanda original y la documentación que la pudiera acompañar sin reservar su noticia para el momento del juicio oral.

[...] Sexto: Ante la falta de regulación expresa de la cuestión examinada, a tenor de lo establecido en la DF cuarta de la LRJS y artículo 4 LEC, hemos de acudir a la regulación contenida en esta última norma. El artículo 401.2 de la LEC permite ampliar la demanda antes de la contestación para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados, por lo tanto, resulta ajustado a derecho ampliar la demanda, tanto por acumulación de acciones como por ampliación de los demandados".

4.- Las sentencias del TS nº 44/2021, de 14 enero (rcud 888/2019) y STS nº 32/2022, de 13 enero (rcud 39/2019) admitieron la ampliación de la demanda de despido, pero declararon caducada la acción: "La ampliación de la demanda contra quien en todo instante ha sido el real y explícito empresario del trabajador tuvo lugar transcurridos los veinte días hábiles desde su despido, circunstancia que de manera irremediable determinaba la caducidad de la acción de despido."

5.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS nº 684/2022 de 20 julio (rec. 111/2022) admitió la ampliación de una demanda de despido colectivo contra otra empresa del mismo grupo:

"Con carácter general, conviene añadir que presentada la ampliación a la demanda se deberá examinar si la misma cumple todos los requisitos formales y los presupuestos procesales necesarios para el ejercicio de la acción. Si es así, el LAJ dictará decreto de admisión a trámite de la demanda (art. 49.2 LRJS y art. 404 LEC). Si, en cambio, se apreciara en la ampliación la concurrencia de un defecto u omisión, se emplazará al demandante para que proceda a su subsanación (art. 81.1 LRJS). Y es que constituye una regla procesal general, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, la obligación de los Tribunales de resolver siempre sobre las pretensiones que los justiciables formulen, pudiendo sólo desestimarlas por defectos en la demanda cuando ésta fuese insubsanable o no se subsanara por el cauce establecido en la ley (art. 11.3 LOPJ).

6.- Este Tribunal sostiene que, "para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión" [sentencias del TS nº 217/2018, de 27 de febrero (recurso 689/2016); STS nº 884/2019, de 19 de diciembre (recurso 28/2018); y STS nº 667/2020, de 16 julio (rcud 123/2019. Pleno) entre otras].

D) Ampliación de la demanda antes del juicio oral.

En la presente litis, casi seis meses antes de la celebración del juicio oral, se presentó un escrito de ampliación de la demanda en el que se alegó que se habían superado los umbrales del despido colectivo, por lo que la actora solicitaba la nulidad del despido.

Hemos explicado que la doctrina jurisprudencial interpreta el art. 85.1 de la LRJS en el sentido de que la prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial de la demanda se limita únicamente a las alegaciones novedosas suscitadas en el acto del juicio. No impide presentar escritos de ampliación de la demanda con anterioridad al plenario, siempre que se dé traslado a la parte demandada.

Una variación sustancial de la demanda en el acto del juicio puede sorprender a la parte contraria y puede causarle la indefensión prohibida por el art. 24 de la Constitución. Por el contrario, si casi seis meses antes del plenario se presenta un escrito de ampliación de la demanda y se da traslado a la contraparte, el demandado tendrá conocimiento de dicho escrito con antelación al plenario y podrá articular su defensa en las mismas condiciones que si dicha pretensión se hubiera formulado en el escrito de demanda que inició el proceso.

La ampliación de la demanda está prevista en el art. 401.2 de la LEC, que permite ampliar la demanda antes de la contestación para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados. Por ello, esta Sala ha admitido reiteradamente las ampliaciones de demanda [por todas, las citadas sentencias del TS nº 436/2020, de 11 de junio (rcud 27/2019); STS nº 44/2021, de 14 enero (rcud 888/2019); STS nº 32/2022, de 13 enero (rcud 39/2019); y STS nº 684/2022 de 20 julio (rec. 111/2022, Pleno)].

E) No se produjo una variación sustancial de la demanda de despido cuando la actora presentó un escrito de ampliación de la demanda, en el que solicitó la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido.

1.- La sentencia recurrida argumenta que el art. 400.1 de la LEC establece que en la demanda deben alegarse cuantos hechos y fundamentos puedan fundar el derecho ejercitado, sin que se puedan reservar para un proceso posterior.

2.- El art. 400 de la LEC dispone:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior [...]

2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

Ese precepto regula la cosa juzgada preclusiva. Esta Sala lo ha interpretado en el sentido de que "[l]a cosa juzgada abarca tanto lo deducido como lo deducible en un proceso" [sentencias del TS 976/2020, de 6 noviembre (rec. 7/2019); 54/2022, de 20 enero (rcud 2674/2020); y 886/2022, de 2 noviembre (rcud 4690/20199].

La ampliación de la demanda está regulada en el precepto siguiente: el art. 401 de la LEC, que permite ampliar la demanda antes de la contestación "para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados. En tal caso, el plazo para contestar a la demanda se volverá a contar desde el traslado de la ampliación de la demanda".

Por consiguiente, el citado art. 400 de la LEC, relativo a la cosa juzgada, no es aplicable a la presente litis.

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La falta de notificación al demandante de la personación del abogado de la demandada en el pleito y que además la juez en el acto de juicio no le ofreciera la posibilidad de designar abogado, produce la nulidad de actuaciones.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de febrero de 2023, nº 151/2023, rec. 2097/2022, declara que la falta de notificación al demandante de la personación del abogado de la demandada en el pleito y que además la juez en el acto de juicio no le ofreciera la posibilidad de designar abogado, produce la nulidad de actuaciones.

Al no comunicarse al trabajador demandante la posibilidad de que designara Letrado que la asistiera en juicio y dirigiera su defensa, se produjo una indefensión del demandante.

Pues se ha producido indefensión del trabajador demandante (de profesión ayudante de recepción), que como consecuencia del incumplimiento del art. 21.2 de la LRJS, no han podido intervenir en juicio las partes con igualdad de armas.

A) Antecedentes.

1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de marzo de 2022 (Rec. Sup. 864/2021), que estimó el recurso interpuesto y declaró la nulidad de la sentencia recurrida.

2.- Consta acreditado que el trabajador prestaba sus servicios para la demandada desde marzo de 2017; y que en noviembre de 2018 se le comunicó la apertura de expediente disciplinario, realizando éste alegaciones. En diciembre de 2018 la empresa notificó al actor carta de despido disciplinario en la que se le imputaba haber creado fraudulentamente en el sistema informático de contratación de la empresa fichas de clientes no identificados debidamente o inexistentes, omitiendo para ello datos o indicando datos incorrectos, con incumplimiento de las normas internas, al objeto de simular su existencia o impedir su localización. Se le imputaba también haber llevado a cabo de forma repetida y con ocultación contrataciones fraudulentas a nombre de esos supuestos clientes, así como de familiares, amigos y allegados, infringiendo normas internas de procedimiento y condiciones económicas de alquiler en beneficio propio y de sus allegados y en perjuicio de la empresa. Todo ello se tipificó como infracciones muy graves de trasgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, fraude y deslealtad con arreglo al artículo 54.2 d) ET y el Convenio Colectivo aplicable.

La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido interpuesta, y frente a dicha resolución la parte actora interpuso recurso de suplicación.

La parte recurrente alegó indefensión porque no se le notificó que la empresa iba a comparecer asistida de letrado al acto de juicio, para que pudiese designar un letrado. La Sala de suplicación que, tras la personación del abogado de la empresa, dictó diligencia de ordenación con la finalidad de que el actor pudiese estar representado por procurador o graduado social, designar abogado en el plazo de dos días o solicitar su designación a través del turno de oficio, sin que conste su notificación al demandante. Así mismo, no se indicó por la demandada el minuto y segundo en el que la Magistrada de instancia le advirtiese de la posibilidad de ser asistido por letrado, por lo que se concluyó que se generó una indefensión al recurrente al no notificársele la decisión de la empresa de que iba a comparecer asistida por letrado. Por todo ello se estimó el recurso interpuesto y se declaró la nulidad de actuaciones de la sentencia recurrida.

B) Objeto de la litis.

1.- Por la mercantil demandada se interpone recurso de Casación para la unificación de doctrina, designando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, (sede Granada), de 17 de octubre de 2019. (Rec. Sup. 451/2019), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto.

Consta en dicha referencial, que el trabajador prestaba sus servicios para la demandada desde enero de 2018; y que el 15 de mayo de dicho año se le comunicó por la empresa la finalización de su contrato por haber concluido la obra o servicio para el que fue contratado. La sentencia de instancia desestimó la demanda por despido interpuesta. Frente a dicha resolución la parte actora interpuso recurso de suplicación. La parte recurrente alegó indefensión al considerar que la empresa no cumplió con la exigencia legal de comunicar por escrito al juzgado, dentro de los dos días siguientes al de su citación, su intención de comparecer en el juicio asistido de letrado. Debido a ello, el trabajador se consideró en situación de inferioridad, al haber anunciado en su demanda que acudiría sin asistencia letrada.

La Sala de suplicación, con base en los antecedentes del juicio y del desarrollo del mismo descartó la existencia de indefensión porque el trabajador presentó demanda en la que se articulaba de forma ordenada y adecuada tanto la fundamentación jurídica como fáctica de su pretensión, añadiendo mediante otrosí su intención de comparecer al acto del juicio sin la asistencia letrada, lo que, a juicio de la Sala implicaba el conocimiento, directo o mediante el oportuno asesoramiento, de que en la jurisdicción social no se exige como requisito de postulación la representación y asistencia técnica y jurídica de los trabajadores en el acto del juicio. Así mismo, en el acto de conciliación ante el CMAC el trabajador tuvo conocimiento de que la empresa iba a comparecer con defensa y representación letrada, sin que se hiciera constar protesta sobre tal cuestión en el acto del juicio.

2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [Sentencias del TS, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

3.- Entre las sentencias comparadas ha de estimarse que concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS, porque, aunque la empresa no compareció al acto de conciliación administrativa con abogado y no se notificó la personación del abogado de la empresa, sí consta en las actuaciones anteriores al acto del juicio, de Ias actuaciones de instancia, la solicitud de pruebas por el abogado de la empresa, la denegación de las mismas mediante auto y su notificación al demandante , así como diligencia de traslado para alegaciones al recurso de reposición (folios 89 a 91). Por ello, al igual que en la sentencia de contraste, podría pensarse que el trabajador tuvo conocimiento con anterioridad al acto del juicio de la comparecencia de la empresa mediante representación letrada. No obstante, lo cual las sentencias comparadas resuelven de forma contradictoria.

C) La falta de notificación al demandante de la personación del abogado de la demandada en el pleito y que además la juez en el acto de juicio no le ofreciera la posibilidad de designar abogado, produce la nulidad de actuaciones.

1º) En motivo único de censura jurídica, denuncia la recurrente la infracción del art. 21.2 de la LRJS en relación con lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución.

Conforme a lo dispuesto en el art. 21.2 de la LRJS cuya infracción se denuncia:

<< ... 2. Si el demandante pretendiese comparecer en el juicio asistido de abogado o representado técnicamente por graduado social colegiado o representado por procurador, lo hará constar en la demanda. Asimismo, el demandado pondrá esta circunstancia en conocimiento del juzgado o tribunal por escrito, dentro de los dos días siguientes al de su citación para el juicio, con objeto de que, trasladada tal intención al actor, pueda éste estar representado técnicamente por graduado social colegiado o representado por procurador, designar abogado en otro plazo igual o solicitar su designación a través del turno de oficio. La falta de cumplimiento de estos requisitos supone la renuncia de la parte al derecho de valerse en el acto de juicio de abogado, procurador o graduado social colegiado. (...) >>.

2º) Al supuesto examinado es de aplicación lo dispuesto en el precepto denunciado, en tanto que consta en el escrito de demanda, el demandante designó domicilio a efectos de notificaciones, pero no indicó que iba a ir asistido o representado por letrado. El 22/03/2019 se dicta Decreto citando a las partes para el acto de conciliación y, en su caso, juicio para el día 27/05/2019. El 27/03/2019 el letrado Salvador Soler de San Román presenta escrito adjuntando copia del poder que le había otorgado la empresa, indicando que se persona en nombre de la misma y que se tenga con el letrado todas las actuaciones. Por diligencia de ordenación, y con la intención de dar traslado de la misma al demandante para que pudiese estar representado por procurador o graduado social, designar abogado en el plazo de dos días o solicitar su designación a través del turno de oficio, si bien no consta su notificación al demandante (s.e.u.o) ni que la parte demandada indique minuto y segundo de la grabación del acto de juicio en que la magistrada le advierte de la posibilidad de ser asistido por letrado, lo que -indica la sentencia recurrida- ha ocasionado una evidente indefensión al recurrente al no notificarse la decisión de la empresa de que iba a comparecer representada por abogado, para que pudiera designar procurador, abogado o graduado social que le defendiese, si lo estimaba conveniente, y encontrarse en igualdad de condiciones en la defensa. Ello condujo a la sentencia recurrida a estimar el recurso.

La solución de la sentencia recurrida es acorde con la doctrina de la Sala de lo Social del TS, contenida en sentencia de 24 de enero de 2011 (rcud. 69/2010), en cuanto señala en supuesto sustancialmente igual al ahora examinado:

<< Este precepto contiene dos mandatos: uno, imposición al demandado la carga de comunicar que acudirá al juicio asistido de Letrado. El otro, notificación del Juez al demandante esa circunstancia a fin de que pueda hacer uso de igual medio de asistencia técnica de modo que se garantice la igualdad de las partes en el proceso.

(...) Pero no se cumplió el segundo mandato del precepto: comunicación a la demandante y oferta de la posibilidad de que designara Letrado que la asistiera en juicio y dirigiera su defensa. Al no haberlo hecho así se produjo una indefensión de la demandante, que, a juzgar por sus escritos de demanda y aclaración, carecía de los conocimientos necesarios para su eficaz defensa.>>.

3º) En el caso, es claro que se ha producido indefensión del demandante (de profesión ayudante de recepción), que como consecuencia del incumplimiento de norma procesal, no han podido intervenir en juicio las partes con igualdad de armas. Y ello obviamente, con independencia de lo que pueda resolverse respecto al fondo del asunto. Habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, no se infringen los preceptos denunciados.

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Despido declarado nulo por discriminación por apariencia de discapacidad al despedir el empresario a un empleado el mismo día que sufrió un accidente laboral, tras haberlo visitado en el hospital y comprobar que, aparentemente, sus lesiones no se curarían a corto plazo.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 13 de abril de 2021, rec. 160/2020, ha aplicado por primera vez en España la discriminación por apariencia de discapacidad para anular un despido y condenar a una empresa a la inmediata readmisión de un trabajador, con el abono de los salarios dejados de percibir. 

Los magistrados consideran acreditado que un empresario de Orense vulneró la prohibición de discriminar por apariencia de discapacidad al despedir a un empleado el mismo día que sufrió un accidente laboral, tras haberlo visitado en el hospital y comprobar que, aparentemente, sus lesiones no se curarían a corto plazo. 

El TSJ declara la nulidad por apariencia por motivo de discapacidad al amparo de lo establecido en el artículo 2.2.a) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000. 

En el caso de la discriminación por apariencia, el sujeto es discriminado por la discapacidad que, en base a una apariencia, el sujeto discriminador cree que tiene, y ello con independencia de que aquel tenga o no tenga una discapacidad. 

B) ANTECEDENTES DE HECHO:  Don Juan Francisco presentó demanda contra la empresa AGUASORENSE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha treinta de octubre de dos mil veinte. 

1º) En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 

"PRIMERO.- El actor D. Juan Francisco, vino prestando servicios para la empresa AGUASORENSE, S.L., desde el 6 de julio de 2020, con la categoría profesional de Conductor-repartidor y con un salario de 1.108 euros incluida prorrata de pagas extras.- SEGUNDO.- El actor en fecha 20 de julio de 2020, cuando se encontraba realizando su trabajo, al cruzar un paso de peatones para regresar a la furgoneta de reparto, en la calle Ramón Puga, fue atropellado por un vehículo que lo lanzó contra la calzada, habiendo sido llevado con urgencia al Complexo Hospitalario Universitario de Ourense.- TERCERO.- Dicha circunstancia fue conocida por el empresario demandado el mismo día del accidente, al haber sido avisada la empresa del suceso por medio de la Policía Local. El empresario demandado, incluso acudió al Complexo Hospitalario citado, a interesarse por la salud del trabajador. CUARTO. - El empresario demandado procedió a dar de baja en la Seguridad Social al actor en fecha 20 de julio de 2020. QUINTO.- A consecuencia del accidente el actor estuvo ingresado 5 días en el hospital siendo diagnosticado al alta por padecer las siguientes dolencias: politraumatismo por atropello en vía pública. HSD Leve. Contusión pulmonar leve. Fractura de huesos propios nasales. SEXTO.- En fecha 17 de agosto de 2020 se celebró acto de conciliación ante el UMAC, con resultado "sin efecto", presentando demanda el actor en el Decanato en fecha 31 de agosto de 2020". 

2º) En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 

"Que estimando la demanda formulada por D. Juan Francisco contra la empresa AGUASORENSE, S.L., debo declarar y declaro que el cese del actor el día 20 de julio de 2020, llevado a cabo por la empresa demandada constituye un despido que debe ser declarado improcedente, condenando a la citada empresa a que plazo de cinco días opte entre readmitirlo en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido y le abone los salarios de tramitación o le abone una indemnización de 100Ž18 euros. Se hace constar que la opción deberá de ser presentada en este juzgado por medio de escrito o bien en una comparecencia". 

3º) Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el trabajador, D. Juan Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte. 

C) Se denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución Española y del artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con sentencias, que se citan, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, argumentando, con la expresada pretensión de nulidad del despido, que, dicho en apretada esencia, la duración indeterminada del proceso curativo y la evolución tórpida de las secuelas del accidente de trabajo, acreditadas a través de la totalidad de las pruebas médicas obrantes en actuaciones, vienen a demostrar la existencia de una situación de discapacidad duradera que conduce a considerar que el despido fue discriminatorio por razón de la discapacidad. Mientras que la sentencia de instancia negó la existencia de discapacidad porque "el único informe médico que se ha presentado por parte del actor es el informe de alta emitido en fecha 24 de julio de 2020 por el servicio de neumología del Complexo Hospitalario Universitario de Ourense, en el que se constata que padeció un politraumatismo por atropello en vía pública, pero con el resultado de lesiones leves ... no habiendo presentado el actor ningún otro informe con posterioridad a este sobre la patología que padece en la actualidad". 

1º) Hemos de partir en la resolución de esta denuncia jurídica de las normas y jurisprudencia según las cuales las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (artículo 1 de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, 2006), sin que el hecho de encontrarse una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal, de duración incierta, signifique, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera a los efectos de apreciar la existencia de discapacidad, aunque sí es un indicio de tal carácter duradero, en particular, el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad de la persona interesada no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha discapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona, debiendo el órgano judicial basarse, en orden a comprobar ese carácter duradero, en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular en documentos y certificados relativos a esa persona, resultado de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales (STJUE 11/04/2013, Caso Ring y Skouboe Werge, C-335/11 y C- 337/11; STJUE 18/12/2017, Caso FAO, C-354/13; STJUE 01/12/2016, Caso Daoudi, C-395/15). 

A pesar de que las normas y jurisprudencia aplicables recién expuestas coinciden sustancialmente con las invocadas en la sentencia de instancia, y se aceptan sin cuestión por el trabajador demandante en su recurso, la valoración de los hechos de la sentencia de instancia, así como la pretendida en el recurso de suplicación, adolecen de un trascendental error de planteamiento, y es el de que toman en consideración la situación existente con posterioridad a la fecha del despido (la sentencia de instancia atiende a la fecha del alta hospitalaria; el recurrente va más allá, pretendiendo alcance hasta el momento actual), cuando es que, conforme a dichas normas y jurisprudencia aplicables, se debe estar a la situación existente "en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio" (literalmente, STJUE 01/12/2016, Caso Daoudi, C-395/15), pues realizar un análisis ex post facto distorsiona los elementos objetivos a tomar en consideración en el momento decisivo del hecho presuntamente discriminatorio. 

2º) Si en el caso de autos nos atenemos a la fecha del despido (que acaeció el mismo día del accidente de tráfico), la situación objetiva a considerar viene debidamente reflejada en los hechos declarados probados (sin necesidad siquiera de revisiones fácticas): "el actor en fecha 20 de julio de 2020, cuando se encontraba realizando su trabajo, al cruzar un paso de peatones para regresar a la furgoneta de reparto, en la Calle Ramón Puga, fue atropellado por un vehículo que lo lanzó contra la calzada, habiendo sido llevado con urgencia al Complexo Hospitalario Universitario de Ourense" (hecho probado segundo), y "dicha circunstancia fue conocida por el empresario demandado el mismo día del accidente, al haber sido avisada la empresa del suceso por medio de la Policía Local (y) el empresario demandado, incluso acudió al Complexo Hospitalario a interesarse por la salud del trabajador" (hecho probado tercero). 

Tales hechos objetivos (atropello del trabajador por un vehículo que lo lanzó contra la calzada, habiendo sido llevado con urgencia al Complexo Hospitalario Universitario de Ourense) configuran una apariencia razonable de incapacidad duradera en la persona del trabajador, en el sentido (expresado en las normas y jurisprudencia citadas) de que sus dolencias no presentaban una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o que dicha discapacidad podía prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona (usando de nuevo las palabras literales de la STJUE 01/12/2016, Caso Daoudi, C-395/15). O, dicho más sencillamente, una apariencia razonable de discapacidad que el empresario pudo apreciar de propia mano al acudir al hospital a interesarse por la salud del trabajador el mismo día del accidente. 

Una apariencia objetiva de incapacidad duradera a la que se debe asociar un elemento subjetivo en la actuación del empresario apreciable si constatamos la conexión temporal tan fuerte existente entre el accidente de tráfico, y la consiguiente apariencia de discapacidad, con la baja en la Seguridad Social, acaecida también ese mismo día (hechos probados segundo y cuarto). Una conexión temporal tan fuerte que no cabe ninguna otra conclusión más que asociar causalmente la apariencia de discapacidad con el despido, ítem más si consideramos la ausencia de hechos que pudiesen acreditar una falta de diligencia previa en la prestación de servicios (de hecho, la empresa no compareció al acto del juicio oral, ni tampoco impugnó el recurso de suplicación: su única actuación procesal fue optar a favor de la indemnización). 

3º) Nos encontramos, en suma, con una discriminación por apariencia por motivo de discapacidad perfectamente subsumible en el concepto de discriminación directa por discapacidad contemplado en el artículo 2.2.a) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación: "existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1" (entre ellos, la discapacidad). Hemos de precisar que, a diferencia del defectuoso concepto de discriminación directa por razón de discapacidad contemplado en nuestro derecho interno (artículo 2.c del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social), no se exige en la definición comunitaria (que prevalece) que el sujeto discriminado tenga discapacidad, sino que el sujeto sea discriminado por razón de discapacidad (este matiz ya ha sido destacado en la jurisprudencia comunitaria para admitir la discriminación por asociación: STJUE de 17.7.2008, Caso Coleman, C-303/06). 

En el caso de la discriminación por apariencia, el sujeto es discriminado por la discapacidad que, en base a una apariencia, el sujeto discriminador cree que tiene, y ello con independencia de que aquel tenga o no tenga una discapacidad. 

D) CONCLUSION: Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimará la calificación de nulidad solicitada en la demanda rectora de estas actuaciones, sin que, sin embargo, se pueda aquí añadir una "indemnización por daños producidos incluidos los honorarios de letrado" (como se pide en el suplico de la demanda rectora de actuaciones) pues en la demanda rectora de actuaciones no se han cuantificado en ningún momento, ni menos aún justificado (además de que, según es jurisprudencia, los honorarios de letrado no entran dentro de los daños indemnizables por discriminación o vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas), y tampoco existe un motivo de denuncia jurídica referido a la cuantificación y justificación de la indemnización adicional.

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