No puede considerarse un aprovechamiento especial del dominio público local la ocupación de la vía pública por quienes adquieren medicamentos u otros productos farmacéuticos a través de dispositivos de atención situados en las fachadas de las farmacias y acceso desde el exterior.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 2ª, de 27 de octubre de 2022, nº 1385/2022, rec. 5681/2020, fija como doctrina que no puede considerarse un aprovechamiento especial del dominio público local la eventual ocupación de la vía pública por quienes adquieren medicamentos u otros productos farmacéuticos a través de dispositivos de atención situados en las farmacias en línea de fachada y acceso desde el exterior, tales como las ventanillas, torno o dispositivos análogos, pues la continuidad asistencial de un servicio público sanitario como es la atención farmacéutica, no permite sostener que la eventual intensidad del uso del dominio público para prestar el servicio en los periodos de guardias y festivos, mediante el dispositivo de atención exterior con un eventual uso de la vía pública, responda a una elección del prestador del servicio en aras de la rentabilidad singular que así obtendría, sino en el cumplimiento de una obligación legal inherente al servicio público.

En cuanto a la mayor intensidad en sí misma, no cabe ignorar que las reducidas circunstancias temporales en que se puede prestar el servicio (horarios de guardia, festivos) no permiten atribuir una especial intensidad a este uso, máxime si tenemos en cuenta la finalidad de servicio público y los condicionantes de seguridad pública que se imponen normativamente en la prestación del servicio farmacéutico fuera de los horarios comerciales. No cabe hacer una extensión teórica e indiscriminada de esta doctrina a otro tipo de servicios impuestos normativamente, sin atender a sus características singulares. Por último, las características del servicio de farmacia son sustancialmente diferentes a la instalación de cajeros bancarios, cuya doctrina no es extensible al caso de los dispositivos de atención personal en las oficinas de farmacia que examinamos aquí.

A) Antecedentes.

1º) El presente recurso de casación se interpuso por don Jose María, don Jose Ángel, doña Raquel, don Carlos Alberto, don Carlos Miguel, doña Sabina y del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante contra la sentencia núm. 484/2020, de 4 de marzo, de la Sección Tercera del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso contencioso- administrativo núm. 105/2018, formulado frente a la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Aspe, de fecha 22 de febrero de 2017, por la que se aprueba la Ordenanza fiscal en cuanto a la imposición de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local con expendedores automáticos o manuales, con acceso directo desde la vía pública .

2º) La sentencia nº 484/2020, de 4 de marzo, de la Sección Tercera del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

“Como se puede comprobar a la hora de imponer la tasa lo decisivo es el uso especial o más intensivo del dominio público que se da como consecuencia del uso de las ventanillas o tornos abiertos en las fachadas de los inmuebles al servicio de las farmacias en la dispensación de sus medicamentos. No se puede dudar que esa forma de aprovechamiento supone la formación de "colas" o aglomeración de personas que recurren a los servicios de farmacia para la disposición de sus medicamentos y que aprovechan de una manera más intensiva y continuamente los espacios de dominio público reservados a las calles, vías y plazas. Este aprovechamiento especial y singular del dominio público aparece definido en el art. 85.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que se refiere específicamente a la intensidad en el uso, uso preferente en casos de escasez, obtención de rentabilidad especial, u otras que implican un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos, un menoscabo de este.

Por otra parte, y según el propio texto legal no debe ser obstáculo para la imposición de la tasa que las ventanillas no sean automáticas o no se puedan entender como asimilable a un cajero automático de un banco que proporciona dinero introduciendo una tarjeta magnética en él. Efectivamente en el caso de la ventanilla el uso es manual y no una tarjeta, sino que el cliente desde el exterior es atendido manualmente por un empleado de la farmacia que una vez entregada la receta y el dinero le proporciona el medicamento. Pero es que el texto legal a la hora de definir el hecho imponible se refiere a la instalación de expendedores automáticos y manuales. Es decir, no solo contempla los automáticos sino también los manuales como la ventanilla de las farmacias. [...]

A juicio de la Sala es perfectamente aplicable al caso la doctrina del T.S. sobre la validez de la tasa por el uso y disposición de los cajeros automáticos de los bancos.

[...] El recurso debe ser estimado".

B) Objeto de la litis.

1º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

a) Determinar si, a efectos del hecho imponible de la tasa, puede considerarse un aprovechamiento especial del dominio público local, la eventual ocupación de la vía pública por quienes adquieren medicamentos u otros productos farmacéuticos a través de la ventanilla o torno de una farmacia.

b) Precisar si, puede constituir el hecho imponible de la tasa el uso que suponga un aprovechamiento especial del dominio público cuando este venga impuesto por disposición normativa, pudiendo entenderse que en tales casos pueda existir un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste, aclarando, en ese supuesto, quién sería en este caso el sujeto pasivo de la tasa.

c) Esclarecer si, resulta aplicable a las farmacias la doctrina contenida en las sentencias del TS de 12 de febrero de 2009 y STS 22 de octubre de 2009, referida a los cajeros automáticos de los bancos.

2º) Las normas que en principio serán objeto de interpretación son:

2.1. El artículo 20.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

2.2. El artículo 85 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

2.3. El artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.

2.4. Los artículos 122 y 131 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso (artículo 90.4 LJCA)".

C) El marco normativo y jurisprudencial.

1º) El artículo 20 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, dispone en su apartado 1 que:

“Las entidades locales, en los términos previstos en esta ley, podrán establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, así como por la prestación de servicios públicos o la realización de actividades administrativas de competencia local que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos.

Las prestaciones patrimoniales que establezcan las entidades locales por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local tendrán, en todo caso, la consideración de tasas".

El apartado 3 del mismo artículo 20 del TRLRHL contiene una serie de supuestos en los que las entidades locales pueden establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. Se trata de una lista abierta, de carácter enunciativo, pero no taxativo, que no impide la creación de tasas por otros supuestos no recogidos expresamente en la misma. Entre otros, se citan:

- Instalación de rejas de pisos, lucernarios, respiraderos, puertas de entrada, bocas de carga o elementos análogos que ocupen el suelo o subsuelo de toda clase de vías públicas locales, para dar luces, ventilación, acceso de personas o entrada de artículos a sótanos o semisótanos.

- Ocupación del vuelo de toda clase de vías públicas locales con elementos constructivos cerrados, terrazas, miradores, balcones, marquesinas, toldos, paravientos y otras instalaciones semejantes, voladizas sobre la vía pública o que sobresalgan de la línea de fachada.

El hecho imponible de esta tasa se produce tanto en los casos de utilización privativa del dominio público local, como cuando no habiendo una utilización intensiva sí existe al menos aprovechamiento de dicho dominio.

El TRLRHL no recoge una definición de utilización privativa ni de aprovechamiento especial del dominio público, por lo que hay que acudir a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 85 contiene una definición de uso común, de aprovechamiento especial y de utilización privativa:

"1. Se considera uso común de los bienes de dominio público el que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de los demás interesados.

2. Es uso que implica un aprovechamiento especial del dominio público el que, sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste.

3. Es uso privativo el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados".

Por tanto, para que la utilización del dominio público pueda generar tasas locales es necesaria la concurrencia de tres circunstancias:

a) Que se trate de un aprovechamiento especial o privativo.

b) Que su uso sea legítimo.

c) Que los bienes sean de dominio público local.

El artículo 23.1 del TRLRHL establece que son sujetos pasivos de esta tasa, en concepto de contribuyentes, las personas físicas y jurídicas, así como las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular.

2º) En cuanto a la jurisprudencia relativa a imposición de una tasa semejante a la aquí recurrida, en dos sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2009 (rec. cas. 6385/2006) y de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. 5294/2006) hemos declarado, respecto a la tasa por aprovechamiento especial de la vía pública con cajeros automáticos de entidades bancarias, que la utilización de estos cajeros automáticos produce, sin lugar a duda, un provecho económico, una "rentabilidad singular" (en los términos de la Ley 33/2003) para la entidad titular de los mismos, al suponer un ahorro de costes por permitir la realización de operaciones comerciales en horario y fuera de horario comercial. El uso de los cajeros automáticos situados en la línea de fachada y orientados hacia la vía pública, conlleva una mayor intensidad de uso del dominio público local, o cuando menos, una intensidad de uso superior a lo que sería el uso general colectivo de la vía pública.

Asimismo, hemos precisado que en los casos en que no sea necesaria la ocupación de la vía pública para el manejo del cajero automático, ya que no esté instalado en la línea de fachada, sino retirado o retranqueado de ella o en el interior del local, no se producirá el hecho imponible de la tasa, por lo que no resultará exigible la misma.

Y finalmente, en cuanto al sujeto pasivo de la tasa, hemos precisado que el aprovechamiento especial del dominio público local no está en los usuarios de los cajeros, sino en la entidad titular de los mismos, que es la que obtiene un beneficio económico, por lo que será esta última quien tenga la condición de contribuyente de la tasa.

D) Conclusión. 

1º) La cuestión que ha de dilucidarse es si en el caso de las oficinas de farmacia, la instalación de expendedores de tipo manual en línea de fachada y orientados a la vía pública, para prestar el servicio farmacéutico, reúne las condiciones de uso de especial intensidad que es consustancial al aprovechamiento especial.

El recurrente alega que dicha instalación es obligatoria para prestar el servicio de guardia fuera del horario comercial, y por tanto no es una decisión basada en criterios de explotación de la oficina de farmacia por su titular, y que las características de estos sistemas de expendedores manuales vienen impuestas por normas estatales sobre seguridad. En tal sentido señala que todas las oficinas de Farmacia deberán disponer de las medidas de seguridad establecidas en el Reglamento de Seguridad R.D. 2364/94, y desarrolladas por la Orden INT/317/2011, siendo además su utilización obligada en los servicios con horario nocturno o de urgencia.

El artículo 131 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, dispone que: 

"1.Todas las oficinas de farmacia deberán contar con un dispositivo de tipo túnel, bandeja de vaivén o bandeja giratoria con seguro, que permita adecuadamente las dispensaciones a los clientes sin necesidad de que éstos penetren en el interior, y 2. La utilización de esta medida será obligatoria únicamente cuando las farmacias presten servicio nocturno o de urgencia".

Las características de dichas medidas de seguridad son concretadas en el artículo 22 de la Orden INT/317/2011, que indica: 

"1. Los dispositivos tipo túnel, bandeja de vaivén o bandeja giratoria con seguro, de que deberán disponer las oficinas de farmacia, habrán de estar ubicados en un elemento separador que impida el ataque a las personas que se hallen en el interior. 2. Los citados dispositivos podrán ser sustituidos por persianas metálicas, rejas conforme a la Norma UNE 108142, cristal blindado con u a categoría de resistencia P5A según Norma UNE-EN 356, una pequeña ventana practicada en el elemento separador, o cualquier otro dispositivo con similares niveles de seguridad".

El TRLRHL no recoge una definición de utilización privativa ni de aprovechamiento especial del dominio público, por lo que hay que acudir a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 85 contiene una definición de uso común, de aprovechamiento especial y de utilización privativa, que examinaremos más adelante. Ahora interesa profundizar más en la delimitación del hecho imponible en el art. 2 de la ordenanza que en sí mismo no contempla mención explícita a las oficinas de farmacia. El hecho imponible se describe como "[...] la instalación de expendedores automáticos y manuales para prestar servicios en las fachadas de los inmuebles, con acceso directo desde la vía pública. [...]".

Es en el artículo 6.3 de la ordenanza, relativo a la fijación de la cuota tributaria, donde se especifica que:

"[...] Por cada unidad de despacho o dispensador en farmacias de venta de productos o de medicamentos que prestan servicio en las fachadas de los inmuebles con acceso directo desde la vía pública, tributarán al año.

PRIMERA 259,15 €

SEGUNDA 197,10 €

TERCERA 120,45 €. [...]".

Es significativo reparar en que el artículo 6 se ocupa de lo relativo a la cuota tributaria, y a excepción del apartado 3, que ya se ha dicho se refiere a las oficinas de farmacia, sí recoge en los otros dos apartados una mención explícita al carácter automático del dispositivo instalado. Así, en cuanto a los cajeros automáticos en el punto 1, al señalar que "[...] 1. Por cada cajero automático o unidad de despacho anexo a las entidades financieras, con acceso directo desde la vía pública, tributarán al año por cada aparato. [...]".

Y en el apartado 2, "[...] Por cada unidad de despacho, aparato o máquina de venta de expedición automática de cualquier producto o servicio, con acceso directo desde la vía pública, tributarán al año [...]".

Estas especificaciones del artículo 6 son relevantes para conocer el alcance de la delimitación del hecho imponible del artículo 2, y en particular la mención a "expendedores automáticos o manuales para prestar servicios". En ambos casos se hace referencia a un procedimiento de prestación de servicios sin otra intervención personal que la del usuario, puesto que son los "expendedores" los que prestan el servicio o dispensan el producto. Es decir, no hay una persona que preste el servicio o expenda el producto, y otra que lo reciba, sino una instalación, denominada " expendedor" del servicio o producto, y un usuario que lo recibe. La introducción de la expresión "manuales" en referencia a la función del "expendedor" no es por sí misma lo suficientemente precisa para entender que comprende aquellos casos en los que el servicio o entrega del bien se realiza por una persona que lo entrega o dispensa a otra. Esta interpretación se corrobora a la luz de la descripción que se hace en el artículo 6, que en sus apartados 1 y 2 se refiere a instalaciones o maquinas tales como cajeros, aparatos o máquinas de venta de expedición automática.

Por tanto, la descripción del hecho imponible parecería que no incluye, en principio, la prestación de servicios o entrega de bienes características de la prestación del servicio farmacéutico a través de la ventanilla, torno, o cualquier otro dispositivo de los que establece la legislación de seguridad en relación con la de ordenación farmacéutica, que requieren, en todo caso, la intervención del farmacéutico o personal auxiliar de la oficina de farmacia. En definitiva, las diversas operaciones de prestación del servicio farmacéutico son mucho más amplias que la simple dispensación de un bien o eventual servicio por una máquina o aparato, que por el contrario se caracteriza por la dispensación con la participación de una profesional de la oficina de farmacia.

La propia recurrente admite que la instalación de una máquina expendedora de cualquier producto sanitario abierto a la fachada de la vía pública y cuya manipulación se haga desde la misma, debería ser objeto de gravamen según el artículo 2 de la ordenanza, pero no aquellos servicios que se prestan de forma personal, aunque sea a través de los dispositivos habituales para el servicio de urgencia o guardia situados en línea de facha y con acceso directo desde el exterior. Por el contrario, el Ayuntamiento sostiene que la descripción del hecho imponible comprende la prestación de servicios y venta de medicamentos y productos por el personal de la farmacia a través de la ventanilla, torno o dispositivo semejante, si está situado en la fachada y abierto a la vía pública.

Ciertamente el concepto "expendedor automático o manual" del artículo 2 no hace referencia en modo alguno a la prestación del servicio farmacéutico por los profesionales de la oficina de farmacia, y el concepto "unidad de despacho" del artículo 6.3 podría interpretarse como análogo o similar al de "cajero automático" o al "aparato o máquina de venta de expedición automática", es decir, en ambos casos, a un dispositivo que no requiere interrelación personal alguna entre expendedor y usuario, dado que el cliente que desea acceder a los productos o servicios que expende el dispositivo que constituye una "unidad de despacho" (sea cajero o automático o máquina de venta de expedición automática), tan sólo interactúa con la máquina, dispositivo o expendedor automático.

Sin embargo, la sentencia de instancia ha interpretado que el hecho imponible de la tasa incluye también la prestación del servicio farmacéutico mediante ventanilla, torno o similar, haciendo una lectura conjunta del artículo 2 y de la mención específica del artículo 6, epígrafe tercero a "unidad de despacho o dispensador" en oficinas de farmacia, conclusión que hemos de compartir, de modo que es en este último precepto -artículo 6 epígrafe 3 de la Ordenanza- donde se amplía el hecho imponible para gravar, específicamente, los supuestos de colocación en línea de fachada y con acceso directo desde el exterior de ventanillas, tornos o dispositivos semejantes para la atención personal -manual en la dicción de la ordenanza recurrida- característica de los servicios de guardia y urgencia de las oficinas de farmacia .

Volviendo ahora sobre el hecho imponible de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial, hay que recordar que el TRLRHL no recoge una definición de utilización privativa ni de aprovechamiento especial del dominio público, por lo que hay que acudir a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuyo artículo 85 contiene una definición de uso común, de aprovechamiento especial y de utilización privativa:

"1. Se considera uso común de los bienes de dominio público el que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de los demás interesados.

2. Es uso que implica un aprovechamiento especial del dominio público el que, sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste. [...]".

En el caso de los dispositivos de atención a los usuarios en las farmacias de guardia, las únicas razones que podrían aducirse en justificación de la calificación de aprovechamiento especial son la intensidad del uso y la rentabilidad singular. En cuanto a la rentabilidad singular, no cabe reconocer tal circunstancia por el mero hecho de que la operación sea de venta. Hay que tener en cuenta las circunstancias en que se ha de producir la venta, con intervención de personal de la oficina, y precisamente por exigencia de la legislación de ordenación del servicio farmacéutico, para garantizar permanentemente la atención en tanto servicio público, con las notas de atención profesional y continuidad asistencial que establecen respectivamente los artículos 5 y 6 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia. Así, el artículo 5.1 señala que "la presencia y actuación profesional de un farmacéutico es condición y requisito inexcusable para la dispensación al público de medicamentos. La colaboración de ayudantes o auxiliares no excusa la actuación de farmacéutico en la oficina de farmacia, mientras permanezca abierta al público, ni excluye su responsabilidad profesional". Ese principio de continuidad asistencial en todo momento se recoge, a su vez, en el artículo 3.2 del Real Decreto legislativo 1/2015, por el que se prueba el texto refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional del Medicamento que impone a los responsables de la producción, distribución, venta y dispensación de medicamentos y productos sanitarios deberán respetar el principio de continuidad en la prestación del servicio a la comunidad. El artículo 6 de la Ley 16/1997 exige la garantía de la continuidad asistencial en el establecimiento de horarios y normas sobre guardias, vacaciones, urgencias y demás circunstancias derivadas de la naturaleza sanitaria del servicio. Esta materia es desarrollada en la legislación autonómica, y así el artículo 32 de la Ley 6/1998, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valencia, establece que fuera del horario ordinario las oficinas de farmacia garantizaran la asistencia farmacéutica a través de un servicio de urgencia. Finalmente, las condiciones de seguridad en la configuración del dispositivo, que es obligatorio para atender este tipo de servicio en horario nocturno o de urgencia, vienen dadas por las normas de seguridad en establecimientos públicos y privados a que se ha hecho referencia anteriormente (art. 27 del Real Decreto 1338/1984, de 4 de julio y Orden INT 317/2011, de 1 de febrero, cit.).

Este conjunto de normas, de carácter imperativo y en garantías del bien superior de la continuidad asistencial de un servicio público sanitario como es la atención farmacéutica , no permite sostener que la eventual intensidad del uso del dominio público para prestar el servicio en los periodos de guardias y festivos, mediante el dispositivo de atención exterior con un eventual uso de la vía pública, responda a una elección del prestador del servicio en aras de la rentabilidad singular que así obtendría, sino en el cumplimiento de una obligación legal inherente al servicio público. Y en cuanto a la mayor intensidad en sí misma, no cabe ignorar que las reducidas circunstancias temporales en que se puede prestar el servicio (horarios de guardia, festivos) no permiten atribuir una "especial intensidad" a este uso, máxime si tenemos en cuenta la finalidad de servicio público y los condicionantes de seguridad pública que se imponen normativamente en la prestación del servicio farmacéutico fuera de los horarios comerciales.

E) Fijación de la doctrina jurisprudencial y estimación del recurso de casación.

Por consiguiente, la doctrina jurisprudencial que fijamos respecto a las cuestiones de interés casacional es que no puede considerarse un aprovechamiento especial del dominio público local la eventual ocupación de la vía pública por quienes adquieren medicamentos u otros productos farmacéuticos a través de dispositivos de atención situados en las farmacias en línea de fachada y acceso desde el exterior, tales como las ventanillas, torno o dispositivos análogos.

No cabe hacer una extensión teórica e indiscriminada de esta doctrina a otro tipo de servicios impuestos normativamente, sin atender a sus características singulares.

Por último, las características del servicio de farmacia son sustancialmente diferentes a la instalación de cajeros bancarios que examinaron las sentencia s del TS de 12 de febrero de 2009 y 22 de octubre de 2009, citadas, cuya doctrina no es extensible al caso de los dispositivos de atención personal en las oficinas de farmacia que examinamos aquí.

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