La correcta ejecución de la sentencia que anula 18 concursos de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia conlleva la nulidad de las convocatorias de los concursos de méritos objeto de impugnación.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 3ª, de 31 de julio de 2020, nº 1138/2020, rec. 2855/2016, considera que la correcta ejecución de la sentencia que anula 18 concursos de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia conlleva la nulidad de las convocatorias de los concursos de méritos objeto de impugnación, sin que la posterior derogación formal e inaplicación del apartado de la convocatoria que valoraba la experiencia profesional en el ámbito autonómico sea suficiente para tener por cumplida la ejecución de la sentencia en sus propios términos. 

La pretensión anulatoria del recurrente, estimada en la sentencia de cuya ejecución tratamos, que declara la disconformidad a derecho de "los 18 actos impugnados" conlleva y exige la nulidad de las resoluciones de convocatoria de los concursos de mérito iniciales y de los actos subsiguientes. 

A) Antecedentes. 

Por la representación procesal de D. Abilio, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución dictada por el Consejero de Salud y Consumo de 29 de octubre de 2010, mediante la cual se desestimaron los recursos de alzada formulados contra las dieciocho resoluciones emitidas el 27 de abril de 2010 por la Directora General de Farmacia (BOIB nº 69, de 6 de mayo de 2010), en las que se convocaban, respectivamente, dieciocho concursos de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia en dieciocho zonas farmacéuticas de las Islas de Mallorca e Ibiza. 

El recurso se fundamentó en la vulneración de los artículos 24.1, 117.3 y 118 CE, y 18.1 LOPJ. En la sentencia de fecha 27 de mayo de 2013, el Tribunal de las Islas Baleares estimó el recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra las mencionadas resoluciones administrativas. La Sala amplió el recurso al apartado o criterio A7 del Baremo de méritos recogido en el Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo por el que se aprueban las zonas farmacéuticas de las Islas Baleares, y el procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacia. 

B) Objeto de la litis. 

Se interpone el presente recurso de casación contra los Autos de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de las Islas Baleares de 22 de marzo y 1 de junio de 2016 que desestiman el incidente de ejecución promovido por el ahora recurrente, don Abilio y declaran ejecutada la Sentencia de 27 de mayo de 2013, dictada en el recurso contencioso nº 644/2010. 

La Sentencia de 27 de mayo de 2013 de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares sobre cuya ejecución se pronuncian los Autos impugnados, estima el recurso contencioso administrativo deducido y declara la disconformidad a Derecho del punto A7 del Baremo de Méritos recogido en el Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de mayo, por no ser ajustado al Derecho Comunitario, y declara asimismo la disconformidad a Derecho de los actos administrativos impugnados. 

Instada la ejecución de la sentencia, por Auto de 22 de marzo de 2016 la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares acuerda rechazar el incidente de ejecución y declarar que la Sentencia se encontraba ejecutada. La ratio decidendi de este Auto es que la Comunidad Autónoma Balear había aprobado el Decreto Ley 3/2013, de 13 de junio, en cuya Disposición Derogatoria Única, (apartado 4º) se deroga el punto A7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo controvertido en relación con la experiencia profesional adquirida en la Comunidad Autónoma Balear. Añade que en los actos administrativos impugnados objeto de revisión no se había aplicado aquel mérito y por tanto "no se había cometido la referida infracción". 

En el siguiente Auto de 1 de junio de 2016 -desestimatorio de la reposición- se dice que "la aprobación de la Ley 3/2013, determinó que el apartado 4º de la Disposición Derogatoria Única derogase, precisamente, el punto A7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo y que lo era en relación con la experiencia profesional adquirida en el término de la Comunidad Balear. Mérito que, se dice, nunca fue valorado. Los concursos, pues, razona la Sala: 

“No deber volver a ser convocados, tan sólo por lo que se prevé en el artículo 62.1 puesto en relación con los 65 y 66 de la ley 30/1992. Es decir, por la conservación de los actos administrativos. En definitiva, la Administración llevó a término el contenido de los puntos 3 y 4 de la decisión de la Sentencia reiterada 435 de 27 de mayo de 2013”. 

C) Motivos del recurso de casación deducido contra los meritados Autos de 22 de marzo y 1 de junio de 2016. 

Se denuncia la vulneración del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, reconocido en el artículo 24 CE y del artículo 18.1 LOPJ en relación a los artículos 103 y 104 LJCA. Y el segundo motivo aduce la infracción de los artículos 62.1, 64 y 65 de la ley 3071992, de 26 de noviembre. 

Como hemos indicado en la precedente Sentencia el recurrente que obtuvo el pronunciamiento estimatorio de sus pretensiones, alega que la decisión de la Sala de Baleares plasmada en los Autos que dan por ejecutada la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a que se ejecuten las resoluciones firmes en sus propios términos. Argumenta que los reseñados Autos no toman en consideración la naturaleza del procedimiento de adjudicación de las oficinas de farmacia y sostiene que la debida ejecución de la sentencia exige de forma necesaria que se declare la nulidad de las convocatorias en cuyas bases se consigna el mérito anulado relativo a la experiencia adquirida en territorio balear. 

El motivo de casación va a tener favorable acogida por las siguientes consideraciones. La sentencia cuya ejecución se insta acuerda en el apartado 3º de su fallo la disconformidad a derecho del punto A7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo, en el que se valora la experiencia profesional en el ámbito de la Comunidad Balear. Y el apartado 4º del pronunciamiento declara la disconformidad a derecho de los actos impugnados en cuanto aplican el mérito A7. Recordemos que las resoluciones objeto de impugnación en el recurso contencioso administrativo formulado por el ahora recurrente, fueron las resoluciones de la Directora General de Farmacia de 27 de abril de 2010, que convocan 18 concursos de méritos para la adjudicación de 18 oficinas de farmacia en las zonas farmacéuticas de las Islas de Mallorca e Ibiza. 

La sala de instancia declara ejecutada la sentencia tras la publicación de la Disposición Derogatoria Única del Decreto ley 3/2013, de 14 de junio, que deroga el reseñado apartado A7 del baremos de méritos y considera, que al no haberse aplicado este criterio en los posteriores resoluciones de convocatoria y en virtud del principio de conservación de los actos administrativos ex artículos 65 y 66 de la Ley 30/1992, que no procede la nulidad de las convocatorias en los términos interesados por el recurrente. 

No obstante, ni la derogación formal del apartado A.7 del Anexo II del Decreto 25/1999, de 19 de marzo, llevada a cabo por la Disposición Derogatoria Única (apartado 4º) del Decreto-ley 3/2013, de 14 de junio, del Consejo de Gobierno de las Islas Baleares, ni la resolución de la Dirección General de Farmacia de 21 de febrero de 2011 que declara inaplicable el precepto reglamentario (subapartado A7) son suficientes para considerar correctamente ejecutada la sentencia de referencia. El Decreto ley 3/2013, de 14 de junio, y la resolución de la Dirección General de Farmacia presentan un alcance limitado, pues se ciñen a declarar la inaplicabilidad del mérito anulado por el Tribunal de Mallorca, sin otro contenido ni efectos, manteniendo la validez de los demás actos derivados de la convocatoria. Pero el pronunciamiento de la sentencia presenta un mayor alcance y extensión, en cuanto declara de forma expresa la disconformidad a derecho de las resoluciones impugnadas, que eran, precisamente, como se desprende del suplico de la demanda: las 18 resoluciones de la Dirección General de Farmacia de 27 de abril de 2010 de convocatoria de 18 concursos de méritos para la adjudicación de las correspondientes oficinas de farmacia (apartado 1º), la resolución desestimatoria de la alzada de 29 de octubre de 2010 (apartado 2º) y el apartado A7 de las bases de las citadas resoluciones y en consecuencia, la nulidad de las 18 resoluciones de la Dirección de Farmacia de 27 de abril de 2010 (apartado 3º) y no cabe interpretar que a través de la mencionadas actuaciones se dé exacto cumplimiento a lo acordado por la sala, que como bien indica la parte recurrente, conlleva la nulidad de las convocatorias de los concurso de méritos objeto de impugnación. 

Como dijimos en nuestra sentencia de 28 de Abril de 2015, que desestimó el recurso de casación formulado frente a la Sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal de Justicia de las Islas Baleares de 13 de mayo de 2011, de cuya ejecución se trata: 

"El petitum del demandante era que se declarase la nulidad tanto de las resoluciones de convocatoria de los concursos de méritos para la adjudicación de varias oficinas de farmacia, como del punto A 7 del Baremo de Méritos; algo que no hace la resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011, por más que declare inaplicable el referido punto A 7 del Baremo de Méritos. Y no se trata sólo de que la pretensión del demandante siguiera formalmente en pie, sino que también desde un punto de vista sustancial es muy dudoso que la mera declaración de inaplicabilidad del punto A 7 del Baremo de Méritos diese satisfacción al interés materialmente defendido por el demandante: tras la resolución de la Directora General de Farmacia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 21 de febrero de 2011, quedaba vigente una convocatoria de concursos de méritos anterior en que potenciales concursantes desfavorecidos por el punto A 7 del Baremo de Méritos habrían podido optar por no postularse. Así las cosas, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, no es contradictorio que la sentencia impugnada anule el punto A 7 del Baremo de Méritos aun cuando había sido declarado inaplicable a los concursos de méritos convocados por las resoluciones recurridas." 

No cabe acoger la tesis de la Administración recurrida que sostiene que el objeto del proceso se circunscribió al subapartado A7 del apartado V del Anexo I de las resoluciones de convocatoria mencionadas, y que se cumple la sentencia con la mera inaplicación abstracta del mérito. Dada la naturaleza concurrencial del procedimiento, la convocatoria de los concursos originaria recogió el punto A7 que implicaba que potenciales concursantes desfavorecidos podrían haber decidido no participar en el concurso. Resulta así que el interés defendido por el demandante que obtuvo el pronunciamiento favorable a su pretensión no resulta satisfecho con la mera inaplicación del punto A7, manteniendo a su vez la validez de las posteriores resoluciones dictadas al amparo de dichas convocatorias cuyas bases contemplan el mérito cuestionado. La continuación del proceso de concurso no resulta aceptable, en la medida que tuvo lugar una modificación de las bases del concurso, pero sin posibilitar el acceso a los nuevos aspirantes con arreglo a los principios de publicidad, igualdad, transparencia y libre concurrencia. La pretensión anulatoria del recurrente, estimada en la sentencia de cuya ejecución tratamos, que declara la disconformidad a derecho de "los actos impugnados" conlleva y exige la nulidad de las resoluciones de convocatoria de los concursos de mérito iniciales y de los actos subsiguientes. El fallo es preciso y terminante en lo que se refiere al apartado 4º y la disconformidad a derecho de la convocatoria de los concursos de méritos, advirtiéndose así que la sala se apartó de lo anteriormente acordado. 

Y no cabe apreciar la quiebra del principio de igualdad o de equidad , ni tampoco la aducida quiebra de la confidencialidad de datos derivada de las consecuencias anulatorias expuestas, pues todas las partes han podido formular las alegaciones que estimaron pertinentes en defensa de sus intereses y se ha salvaguardado el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, sin que la realización de una nueva convocatoria a raíz de la anulación de la precedente determine ni implique una posición de desigualdad respecto a los demás aspirantes o el conocimiento de datos de los afectados que derivan de la publicidad y transparencia de este tipo de procesos en los que concurren múltiples aspirantes. 

Procede, de conformidad con lo antes razonado, acoger el primer motivo de casación que se articula en torno a la quiebra del derecho a ejecutar las sentencias en los propios términos y acordar la nulidad de los Autos impugnados, instando a la Sala de instancia que ejecute la sentencia en sus propios términos con arreglo a lo aquí razonado.

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