La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 2ª, de 17 de marzo de 2021, nº 249/2021, rec. 55/2021, declara nulo el despido de un trabajador contagiado de Covid en una residencia durante el periodo de prueba y al que la empresa no le pudo facilitar el EPI para evitar el contagio.
El Tribunal estima que desde que fue contratado el trabajador no fue amonestado por ninguna causa. Siendo que además no se le proporcionó protección individual E.P.I para neutralizar el posible contagio del COVID por la ausencia de elementos de protección por causas ajenas a la empresa.
Porque aplicando el Tribunal el instituto jurídico de la presunción judicial regulado en el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo puede llegarse a la convicción de que la verdadera causa de la extinción de la relación laboral decidida unilateralmente por la empresa demandada no fue el no haber superado el periodo de prueba, precisamente unos días antes de cumplirse y en una situación que requería del trabajo de más trabajadores sanitarios. De hecho, la empresa tuvo que hacer nuevas contrataciones para poder atender debidamente; sino haberse contagiado de COVID 19.
El que la empresa pueda extinguir el contrato durante el período de prueba sin causa alguna, no le habilita para vulnerar el derecho fundamental a la salud recogido en el artículo 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores. De ser vulnerado, el despido debe de declararse nulo por vulneración de derechos fundamentales que es de prioritaria aplicación sobre los derechos ordinarios.
El artículo 4.2.c del Estatuto de los Trabajadores, establece que los trabajadores tienen como derechos laborales:
"A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.
Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate".
A) HECHOS: Las partes suscribieron contrato de duración determinada, modalidad interinidad para sustitución de varias personas que se encontraban disfrutando vacaciones. Se suscribió el 10 de marzo de 2020 con fecha de inicio de ese mismo día. Se estableció con previsión de duración hasta el 9 de octubre de 2020 con período de prueba conforme al convenio colectivo aplicable de Servicios de Atención a personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.
El demandante prestó servicios en la residencia ubicada en la calle Cartagena 133, 28002 de Madrid. Es una residencia para personas mayores conocida como "Residencia Ballesol Príncipe de Vergara".
La demandada es una entidad del sector residencial y de atención a personas mayores que cuenta con varios centros en la Comunidad de Madrid.
El 14 de marzo de 2020 fue declarado estado de alarma por crisis sanitaria derivada de COVD19. Fueron numerosas las solicitudes de medidas cautelares de integrantes de servicios sanitarios, protección civil, cuerpos de seguridad del Estado, en reclamación de entrega de equipos de protección. La escasez de elementos de protección, principalmente, mascarillas, guantes y productos hidroalcohólicos fue notoria en los primeros momentos.
El domingo 5 de abril de 2020, entre las 17.16 y las 17.21 horas, el demandante mantuvo conversación mediante sistema de mensajería instantánea (Washap) con Dª Verónica, persona que ostentaba en ese momento la condición de supervisora del turno de tarde.
El demandante le comentó encontrarse con fiebre, dolor de cabeza y muscular con monitorización telefónica. La persona con funciones de supervisora le preguntó si le habían realizado "el tes" contestando el demandante que le habían informado de positividad por síntomas. El actor le transmitió la inconveniencia que suponía para el desempeño (esto va fatal Verónica ... Lo siento contigo no te quería fallar), indicándole Dª Verónica que no se preocupara que consistía en una gripe fuerte. El actor transmitió su preocupación por volver al desempeño laboral y superar la fiebre y el dolor. Dª Verónica transmitió que tuviera paciencia.
La carta de 6 de abril comunica la no superación del período de prueba en
relación al contrato suscrito el 10 de marzo de 2020. (Documento al folio
cincuenta de la demandada).
B) REQUISITOS PARA DECLARAR LA NULIDAD DE UN DESPIDO: Para que pueda declararse la nulidad de pleno derecho de las resoluciones judiciales es necesario, como dispone el artículo 238.3º de la L.O.P.J., no sólo con que se haya incurrido en infracción grave de las normas procesales, sino también, que como consecuencia de dicha infracción se haya causado indefensión a las partes litigantes.
Esta segunda circunstancia no concurre en el presente caso a la vista del contenido de la sentencia impugnada en cuyo relato fáctico se describe con precisión lo sucedido en la relación laboral contractual mantenida entre las partes que se inició el día 10 de marzo de 2020 (hecho probado primero) y se extinguió el día 6 de abril del mismo año (hecho probado noveno), en los que constan datos esenciales que no precisan de la práctica de otros medios de prueba, como puede ser la testifical, que devienen innecesarios y, por ello, pueden no practicarse en el juicio oral por decisión de la Juzgadora "a quo" que, en este caso, fue razonable; más aún cuando en el hecho probado décimo consta el contenido de la carta de 6 de abril por la que se comunicó al actor la no superación del periodo de prueba como causa de la extinción de su contrato de trabajo, además de lo sucedido en días anteriores, concretamente el día 5 anterior y el día 11 posterior.
Estos datos de hecho son también suficientes para que este Tribunal pueda, con conocimiento de causa, ejercer su facultad de revisar la adecuada o no aplicación de las normas legales sustantivas, no causando indefensión al demandante, lo que impide declarar la nulidad de la sentencia de la instancia.
C) VALORACION DE LA PRUEBA:
Para valorar si la extinción del contrato de trabajo del actor ocurrida el día 6 de abril de 2020, según consta en la carta que le fue remitida por la empresa demandada "por no superar el periodo de prueba" ha vulnerado su derecho fundamental a la salud, lo que constituiría despido nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 55.5 del E.T., en relación con el artículo 4.2 c) del mismo texto legal en el que se declara como derecho básico de los trabajadores el derecho a la salud y a su protección adecuada por parte del empleador, no podemos dejar de tener en consideración que la relación laboral entre las partes litigantes se inició el día 10 de marzo de 2020, y desde ese día hasta el 4 de abril siguiente el demandante ejerció su profesión de geriatra en la Residencia para personas mayores de edad de la empresa sin haber sido objeto de amonestación alguna.
Asimismo, hay que valorar que no le fue proporcionada protección individual, E.P.I., para contrarrestar y neutralizar el posible contagio del COVID porque en aquellas fechas no era posible dada la ausencia de elementos de protección por causas ajenas a la voluntad de la empresa.
Por último, que el día 5 de abril, domingo, sobre las 17.20 horas, el demandante comunicó a la supervisora del turno de tarde que se encontraba con fiebre, dolor de cabeza y muscular con monitorización telefónica, lo que le impedía acudir al trabajo.
El día siguiente, 6 de abril, fue dado de baja por incapacidad temporal por infección COVID; y el día 8 siguiente se confirmó test positivo en coronavirus COVID 19; como, desgraciadamente, sucedió con un elevado número del personal y de los residentes en residencias de mayores que es un hecho público y notario.
D) De lo que aplicado el instituto jurídico de la presunción judicial regulado en el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo puede llegarse a la convicción de que la verdadera causa de la extinción de la relación laboral decidida unilateralmente por la empresa demandada no fue el no haber superado el periodo de prueba, precisamente unos días antes de cumplirse y en una situación que requería del trabajo de más trabajadores sanitarios. De hecho, la empresa tuvo que hacer nuevas contrataciones para poder atender debidamente a los residentes mayores de edad; sino el haberse contagiado el actor del COVID 19.
El que se pueda extinguir la relación laboral sin necesidad de alegar causa alguna durante el periodo de prueba del trabajador por decisión unilateral de la empresa, no extingue el derecho fundamental a la salud ni el derecho básico de todo trabajador, sin diferenciar si está en periodo de prueba o no, recogido en el artículo 4.2 c) del E.T., que de ser vulnerados son causa de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales que obviamente son de prioritaria y obligada aplicación sobre los derechos ordinarios por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 55.5 del E.T., debe ser calificado como despido nulo la extinción del contrato de trabajo que le fue comunicada al demandante por la empresa demandada el día 6 de abril de 2020, con los efectos legales derivados de dicha calificación, como son la readmisión del actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones laborales y el abono de los salarios dejados de percibir desde entonces hasta su reincorporación.
A esta conclusión también se llega porque al tratarse de un contagio de
COVID debe considerarse que en el contexto social en que se produce tiene
efectos estigmatizantes, como dice la doctrina jurisprudencial.
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