viernes, 4 de enero de 2019

El Tribunal Supremo declara que las empresas con menos de 250 trabajadores no están obligadas a dar audiencia al delegado sindical antes del despido disciplinario de uno de sus afiliados.



A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, nº 483/2018, de 9 de mayo de 2018, RC nº 3051/2016, declara que las empresas con menos de 250 trabajadores no están obligadas a dar audiencia al delegado sindical antes del despido disciplinario de uno de sus afiliados.

El TS declara no haber lugar al recurso interpuesto contra el despido disciplinario de una trabajadora afiliada a un sindicato. Planteándose en el litigio si ha de darse la audiencia a que se refiere el art. 55.1 del ET de 1995, al delegado del sindicato en todo caso, es decir, aunque ese representante no goce de las prerrogativas previstas en el art. 10 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS), declara la Sala que no todos los delegados sindicales poseen los mismos derechos y facultades, de tal forma que sólo a los delegados de las secciones sindicales que cumplan los requisitos del art. 10 se ha de dar la audiencia contemplada en el art. 55.1 del ET.

 El TS señala, con respecto al trámite de audiencia al delegado sindical contemplado en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS), que para que sea apreciable la exigencia de tal prerrogativa al delegado sindical en los despidos de trabajadores afiliados es necesario que se haya acreditado que en la empresa ha sido designado tal delegado sindical en las condiciones previstas legalmente, sin que la falta de acreditación comporte una vulneración del derecho de libertad sindical.

 En el presente caso se está ante una sección sindical de una empresa con menos de 250 trabajadores, por lo que en el despido disciplinario no era obligado cumplir con el previo trámite de audiencia al delegado sindical, al no reunir la sección sindical con los requisitos del art. 10.1. de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS). Concluye el Tribunal que si el art. 55.1 del ET, hubiera querido abrir el trámite a favor de las personas afiliadas a cualquier sindicato habría residenciado la audiencia en las secciones y no en los delegados de las mismas.

B) Hechos a partir de los cuales se debate. El conflicto se desarrolla en empresa con menos de 250 trabajadores (HP 25.º). La despedida, y ahora recurrente, está afiliada a CGT y la empresa le descuenta de la nómina su cuota sindical. Es gestora telefónica de urgencias sanitarias.

En octubre de 2014 el sindicato Confederación General del Trabajo (CGT) constituye su sección sindical. La empresa acepta esa decisión pero advierte (27 octubre 2014) que no reconoce como delegados sindicales a ninguno de los 13 designados "al no concurrir los requisitos que exige el artículo 10 LOLS.

La CGT convoca huelga indefinida en el centro de trabajo a que está adscrita la demandante y con efectos de 8 de junio de 2015; la trabajadora forma parte del comité de huelga. En diversas fechas de julio y agosto de 2015 la demandante altera o deja vacíos, de manera anómala, diversos campos de datos exigidos por el sistema informático.

Con efectos de 31 de agosto de 2015 la demandante es despedida disciplinariamente (HP 2.º), al igual que otras siete lo habían sido en días precedentes.

El mismo 31 de agosto de 2015 la empresa comunica al comité de empresa el despido de la actora y presenta denuncia contra ella misma ante el Juzgado de Instrucción.

Debe quedar claro desde este mismo momento: 1.º) Que la sentencia recurrida se pronuncia tomando en consideración los hechos declarados como probados por el Juzgado de lo Social n.º 10 de Málaga con fecha 11 de febrero de 2016. 2.º) Que la sentencia dictada en suplicación desestima las siete solicitudes de revisión fáctica instadas por la trabajadora despedida. 3.º) Que ninguna de las fracasadas peticiones de revisión alude al número de trabajadores de la empresa o a la condición de quienes aparecen como delegados del sindicato al que está afiliada.

C) Doctrina relevante. Interesa recordar algunos criterios jurisprudenciales que inciden sobre los hechos y legislación aplicable.

1º) Doctrina sobre los artículos 55.1 ET y 10.3.3.º LOLS.  La STS (Pleno) 14 junio 1988, examinando si la infracción del trámite de audiencia al delegado sindical comporta la ilicitud del despido (entonces nulidad por razón de forma), concuerda el derecho de la representación unitaria ("ser informado") y el de la sindical (ser oídos"):

De ahí que no sea ajeno a la literalidad del art. 10.3.3 pensar que cuando éste termina, “, y especialmente los despidos y sanciones de estos últimos”, el “y especialmente” con la coma que le precede, es un desafortunado modo de excluir el ser oídos en los despidos y sanciones del “previamente” exigido en los otros supuestos.

La STS 25 junio 1990, resolviendo recurso de casación por infracción de ley, examina el alcance de la audiencia conferida por la LOLS:

"El artículo 10.3.3.º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical no establece la audiencia previa de cualquier organización sindical en los despidos de sus afiliados, sino la de los delegados sindicales que se designen en las condiciones previstas en el número 1 del artículo citado".

La STS 19 septiembre 1990, examinando el cumplimiento del trámite de audiencia contemplado en la LOLS señala lo siguiente:

"Para que sea apreciable la exigencia de la audiencia del delegado del sindicato en los despidos de trabajadores afiliados es necesario que se haya acreditado que en la empresa ha sido designado tal delegado en las condiciones previstas en el precepto que se invoca y este dato no consta en la sentencia recurrida, ni ha sido objeto de la correspondiente prueba".

La STS 23 mayo 1995 (rec. 2313/1994 ) examina en qué casos procede el trámite de audiencia de la LOLS y reflexiona así:

"El precepto legal que establece la audiencia previa del delegado del sindicato al que está afiliado el trabajador despedido o sancionado constituye una garantía singular del trabajador sindicado que no tiene cualquier otro trabajador despedido o sancionado, y que encuentra su razón de ser en las conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden resultar más vulnerables. La defensa sindical preventiva del trabajador afiliado frente a tal facultad sancionadora no debe alcanzar a las extinciones derivadas de otras causas no disciplinarias...".

La STS 10 noviembre 1995 (rec. 3123/1994 ), unificando la doctrina sobre incidencia del tiempo dedicado a solventar la audiencia al delegado sindical sobre la prescripción a efectos sancionadores, expone lo siguiente:

"El precepto establece únicamente la exigencia de que el delegado sea oído previamente a los despidos de los afiliados y, aunque la finalidad de esta medida no es sólo el proporcionar una información general, sino permitir la adecuada protección del trabajador afiliado, tal protección no se realiza propiamente en ese trámite, que no se configura como un procedimiento disciplinario previo en sentido formal, sino en todas las actuaciones posteriores de impugnación del despido, en las que el sindicato, conociendo los hechos, puede ofrecer su apoyo al trabajador".

La STS 11 abril 2001 (rec. 1672/2000 ) resume y unifica doctrina acerca de las competencias propias de quienes representan al sindicato cuando no se cumplen los requisitos del artículo 10.1 LOLS:

a) A falta de acuerdos específicos, la empresa solamente tiene la obligación de reconocer a los delegados sindicales las garantías y derechos “ex” art. 10.3 LOLS de concurrir los presupuestos del art. 10.1 LOLS y con relación a un número concreto de delegados en atención a la dimensión de su plantilla;

b) El art. 10.1 LOLS, en cuanto exige para la designación de delegados sindicales que la empresa o el centro de trabajo tenga un determinado número de trabajadores, no es contrario al derecho de libertad sindical, así como que el hecho de que determinadas Secciones Sindicales no pueden contar por imperativo legal con un delegado de los previstos en el art. 10 LOLS no impide en modo alguno el ejercicio de los derechos de los arts. 8 y 9 LOLS por sus respectivos titulares, lo que no ha sido negado o impedido en el presente caso por la empresa demandada;

c) Los derechos, facultades y garantías “ex” art. 10.3 LOLS son creación de la Ley y deben ser necesariamente ejercitados en el marco de su regulación legal, pudiendo la empresa controlar los presupuestos “ex” art. 10.3 en orden a la asunción de las cargas y costes que le suponen las correlativas ventajas y prerrogativas de determinados delegados sindicales [...]".

La STS 7 junio 2005 (rec. 5200/2003 ), citando otras previas, aborda el tema referido a la duración del trámite de audiencia y repasa su finalidad:

"Articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado".

La STS 12 julio 2006 (rec. 2276/2005 ) examina las exigencias del artículo 55.1 ET respecto del punto de vista de su duración, hace balance de la doctrina sentada al respecto y reitera la que debe considerarse como unificada:

"Es de apreciar un paralelismo entre esta garantía del trabajador afiliado y la garantía legal del expediente contradictorio de los representantes de los trabajadores [art. 68.a ET ], pues en ambos supuestos “se trata de una protección reforzada de determinados trabajadores por razones sindicales”, “de garantías legales que no tienen en principio un límite de vencimiento temporal preestablecido” y que “se articulan para una defensa preventiva de los intereses del trabajador que puede dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario”, debiendo invertirse en el mismo un plazo “razonable”, pues se trata de un “trámite destinado a influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada, y sin cuyo cumplimiento el despido disciplinario es declarado improcedente, de acuerdo con el art. 55.4 del ET”.

La STS 31 mayo 2007 (rec. 640/2006 ) aborda un recurso de unificación en el que las dos sentencias enfrentadas contemplan supuestos muy semejantes de despido de un miembro de un Sindicato sin que en ninguno de los dos casos se produjera la audiencia previa al delegado sindical exigida por el art. 55.1 ET. Para declinar el examen de la cuestión, por falta de contradicción, razona así:

Dicha audiencia requiere que exista en el centro de trabajo ese delegado sindical al que hay que oír y dicho delegado no lo tienen todas las secciones sindicales sino solamente aquéllas que reúnan las exigencias del art. 10.1 de la LOLS, o sea con centro de trabajo superior a 250 trabajadores y tengan presencia en el comité de empresa, a salvo otras previsiones resultantes de mejoras derivadas de convenio colectivo pues son estos "delegados sindicales" y no cualquier otro "representante o vocero" de otras secciones con menor representatividad los que tienen reconocido el derecho a "ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a...los afiliados a su sindicato...y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos" como específicamente se contempla en el art. 10.3.3.º de la propia LOLS.

2º) Doctrina sobre clases y prerrogativas de las secciones y delegados sindicales.

La STS 129/2018 de 8 febrero (rec. 274/2016 ) resume y reitera lo expuesto en otros muchos casos acerca del modo en que ha de interpretarse la regulación de las secciones sindicales y el nombramiento de delegados.

La jurisprudencia aplicable para resolver el primer motivo de recurso viene sosteniendo que el sindicato puede organizar libremente la estructura representativa que desea implantar en la empresa, en particular, a nivel de centros de trabajo o de la empresa en su conjunto, y si la sección sindical se establece a nivel de empresa ese mismo ámbito es el que ha de tomarse en cuenta para determinar su derecho a designar delegado sindical al amparo del artículo 10.1 LOLS. La exigencia legal de presencia "en los comités de empresa" va referida al ámbito en que se organiza la sección sindical.

En los numerosos casos que cita el debate tiene como trasfondo la existencia de una regulación diferenciada de derechos y obligaciones para las secciones sindicales y los delegados por ella nombrados.

3º) Jurisprudencia constitucional relacionada.

En diversas ocasiones el Tribunal Constitucional ha explicado que la empresa no está obligada a reconocer como delegado sindical al representante de la sección sindical que no cumple con los requisitos del art. 10 LOLS, sin que haya en ello vulneración de la libertad sindical, entre otras cuestiones, porque muchas de las prerrogativas que la Ley asigna a dichos delegados consisten en prestaciones por parte de la empresa. En tal sentido puede verse, por ejemplo, las SSTC 84/1989, de 20 de mayo y 292/1993, de 18 de octubre.

El sindicato ostenta la facultad de elegir o designar representantes o delegados que actúen en defensa de los afiliados, tengan o no las secciones sindicales afectadas presencia en la representación unitaria de la empresa. Pero eso no implica que tales representantes posean las competencias asignadas por la LOLS, como advierte la STC 201/1999, de 8 noviembre.

El hecho de que determinadas secciones sindicales no puedan contar por imperativo legal con un delegado de los previstos en el art. 10 LOLS, no impide en modo alguno el ejercicio de los derechos de los arts. 8 y 9 LOLS por sus respectivos titulares. En tal sentido, SSTC 173/1992, de 29 octubre y 168/1996, de 29 octubre.

El art. 10.1 LOLS (exigiendo para la designación de delegados sindicales que la empresa o el centro de trabajo tenga un determinado número de trabajadores) no es inconstitucional pues "que determinadas Secciones Sindicales no pueden contar por imperativo legal con un delegado de los previstos en el art. 10 LOLS no impide en modo alguno el ejercicio de los derechos de los arts. 8 y 9 LOLS por sus respectivos titulares" (STC 173/1992 de 29 octubre ).

Dados los términos del artículo 10 LOLS no podrá ser beneficiario del derecho, ni de las facultades y garantías al mismo anudadas, una Sección Sindical que no acredita aquella presencia. Lo que no quiere decir, en modo alguno, que el Sindicato pierda "su cualidad de tal" ni tampoco que vea reducidos "los derechos que por tal cualidad le corresponden por formar parte del contenido esencial de la libertad sindical" (STC 37/1983 ).

El derecho que tienen determinadas secciones sindicales de empresa a estar representadas por delegados sindicales, con las competencias y garantías de su art. 10.3 LOLS, que suponen paralelas obligaciones y cargas para el empleador (SSTC 61/1989 y 84/1989 ), no integra el contenido esencial del derecho de libertad sindical, sino que forma parte del llamado contenido adicional.

El delegado sindical de la LOLS no es una figura impuesta por la Constitución ni se incluye en el contenido esencial del derecho de libertad sindical, que continúa siendo recognoscible aunque no todos los sindicatos ostenten el derecho a estar representados por delegados sindicales en los términos de la LOLS. Se trata, en consecuencia, de un derecho de origen legal, cuya configuración y límites corresponde determinar al legislador o, en su caso, a la negociación colectiva, como permite expresamente el art. 10.2 LOLS ( SSTC 173/1992, 188/1995 y 145/1999 ).

4º) Recapitulación. En los párrafos anteriores encontramos las claves para la resolución del interrogante que nos ocupa.

a) La doctrina constitucional presupone que no todos los delegados sindicales poseen los mismos derechos y facultades, siendo ello acorde con la Constitución.

a) Nuestra doctrina siempre ha concordado los artículos del ET y de la LOLS a la hora de establecer el alcance de la audiencia previa al despido que debe darse al delegado sindical.

c) La autonomía sindical permite que cada sección se organice en la empresa del modo que decida (por centro de trabajo, por unidad electoral o por empresa), siendo ello determinante a la hora de precisar el volumen de la plantilla y el tipo de delegado sindical que puede designar.

d) Solo los delegados de las secciones que cumplen los requisitos del artículo 10.1 LOLS poseen las competencias legalmente asignadas en ese precepto u otros concordantes.

e) Aunque no hemos sentado doctrina unificada respecto de la cuestión controvertida, las aproximaciones al problema que hemos hecho inclinan a pensar que la audiencia al delegado sindical contemplada en el artículo 55.1 ET va referida a la figura regulada en el artículo 10.3 LOLS.

D) CONCLUSION DEL TRIBUNAL SUPREMO: A partir de cuanto queda expuesto ya puede accederse a la resolución del recurso, que vamos a desestimar en coherencia con las premisas normativas y doctrinales precedentes.

1º) Debemos reiterar tres observaciones importantes que acotan el tipo de problema abordado.

Primera: conforme a los hechos probados y a cuanto indica la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, nos encontramos con una sección sindical en empresa con menos de 250 trabajadores.

Segunda: en ningún momento se ha cuestionado la capacidad de la CGT para decidir el modo en que se organiza dentro de la empresa o el cauce a cuyo través desea aparecer representada (ha designado trece delegados).

Tercera: de las diversas cuestiones desarrolladas en el recurso de suplicación (nulidad de la sentencia, admisibilidad de la prueba presentada como pericial, indicios de nulidad del despido, ausencia de causa que justifique la procedencia) ahora solo se mantiene la referida a la improcedencia del despido por no haberse cumplido el trámite previo de audiencia al delegado sindical.

2º) El artículo 55.1 ET prescribe que, en caso de despido disciplinario, el empresario debe "dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato".

Se trata de previsión ausente de la versión originaria de dicho texto legal, aprobada mediante Ley 8/1980. La Ley 11/1994, de 19 de mayo, reforma numerosos preceptos del ET, incluyendo el dedicado a la "forma y efectos del despido disciplinario", introduciendo el párrafo sobre audiencia al delegado sindical.

Como se observa, el trámite de audiencia al delegado sindical se introduce solo una vez que la figura ya ha sido incorporada a nuestro Derecho por mandato de la LOLS. Se trata de un poderoso argumento a favor de la tesis que estamos acogiendo: la norma sobre garantías del despido solo ha establecido un trámite de audiencia a favor de los delegados sindicales cuando ya existe un concepto legal acerca de los mismos.

3º) Junto al argumento histórico debemos aludir asimismo al sistemático, es decir, a la toma en consideración del ordenamiento jurídico en su conjunto (art. 9.1 CE ).

La referencia a los "delegados sindicales" contenida en la Ley que regula las garantías en caso de despido disciplinario no viene acompañada de mayor precisión en ella. La especificación, por tanto, de quiénes sean esos "delegados sindicales" o esa "sección sindical correspondiente" ha de venir de mano de la norma que establece esas instituciones. La Ley (de carácter orgánico, a diferencia del ET, por así exigirlo el artículo 81 CE ) que disciplina la libertad sindical es, de manera natural, la sede donde aparecen contemplados unos y otras. Por tanto, las personas que cumplen los requisitos del artículo 10.1 LOLS son las que deben ser oídas antes del despido disciplinario que afecte a cualquiera de sus afiliados.

4º) La interpretación del artículo 55.1 ET, por razones de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ) ha de ajustarse a cuanto hemos manifestado en anteriores ocasiones, bien que fuera a los efectos de poner de relieve la diferencia entre unos y otros casos.

La citada STS 31 mayo 2007 (rec. 640/2006 ) advierte que el trámite de audiencia solo cabe cuando existe el delegado sindical que "no lo tienen todas las secciones sindicales sino solamente aquéllas que reúnan las exigencias del art. 10.1 de la LOLS ".

5º) Sostiene la sentencia referencial que la literalidad incondicionada del artículo 55.1 ET conduce a una interpretación expansiva acerca del alcance de los delegados sindicales, puesto que la norma no diferencia tipo alguno de ellos. Se trata de doctrina errónea, tanto por las apuntadas razones (histórica, sistemática, precedentes) cuanto por la necesidad de atender a la propia redacción del precepto.

Qué sean los "delegados sindicales" y las "secciones sindicales" remite a unos conceptos que el intérprete debe rellenar siguiendo los dictados del legislador. Identificarlos con cualquier tipo de representante, portavoz, comisionado o mandatario equivale a contrariar la expresa dicción del precepto en cuestión.

Si la norma hubiera querido ser genérica, abarcando todos los supuestos de afiliados, cualquiera que sea el modo en que se organice el sindicato, no habría utilizado uso términos tan específicos como los de "secciones" y "delegados" sindicales. Si la norma hubiera querido abrir el trámite a favor de las personas afiliadas a cualquier sindicato habría residenciado la audiencia en las secciones y no en los delegados de las respectivas secciones.

6º) A la vista de cuanto antecede consideramos que la sentencia recurrida alberga la buena doctrina, que declara que las empresas con menos de 250 trabajadores no están obligadas a dar audiencia al delegado sindical antes del despido disciplinario de uno de sus afiliados.

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