viernes, 4 de mayo de 2018

Es indeterminada la cuantía del procedimiento ordinario de reclamación de gastos hipotecarios, porque versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 4ª, de 26 de marzo de 2018, nº 191/2018, rec. 832/2017, establece que en los procedimientos de nulidad de clausulas bancarias para solicitar la restitución de los gastos hipotecarios atribuidos prestatario de préstamo con garantía hipotecaria (por gastos de notaría, registro y gestoría), la cuantía del procedimiento es indeterminada y no la suma de las cantidades reclamadas.

No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula y el objeto esencial del litigio, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable.

B) Sobre la cuantía del procedimiento: La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 4ª, de 26 de marzo de 2018, nº 191/2018, rec. 832/2017, establece que:

1º) Que lo que hay que precisar es que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º LEC, por ejercitarse "acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia", sin que opere la excepción del art. 250.1.12º LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC, a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

2º) Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC. Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible "hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía". Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC.

3º) La demanda pretendía en el "suplico" (rectius petición como la denomina el art. 399.5 LEC) la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. En el apartado ll del suplico se reclamaba que, en consecuencia, se condenara a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula. Para fundamentarlo no distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

4º) Hay que insistir que siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio (STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. Por tanto no es aplicable el art. 252.2 LEC, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

5º) Desde tal premisa, la reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en el art. 251 de la LEC, porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula. En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Así, la impugnación de la validez de la Junta General de una sociedad capitalista (SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 noviembre 2011, rec. 592/2011), la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios (STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993, 3 marzo 1998, rec. 448/1994), o la nulidad de actuaciones (STS 20 febrero 2003, rec. 2037/1997).

6º) Explica al respecto la STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 que: "Es cierto que la impugnación de un acuerdo que debió reunir la unanimidad de los copropietarios, según exige la norma 1.ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, al no existir un especial pronunciamiento en este caso sobre el proceso a tramitar, ha de seguirse el juicio declarativo que por la cuantía corresponda y así lo tiene declarado la jurisprudencia, pero nunca ha dicho que la cuantía se determine por el importe de las obras que, si se obtuviere el acuerdo, se podrían realizar (...) lo realmente querido en la demanda es manifestar la discrepancia e impedir quedar vinculados por el acuerdo tomado por el resto de los comuneros, impedir la caducidad y con ello que el acuerdo se tenga por unánime y alcance validez jurídica, con lo que ciertamente se imposibilita la construcción del aparcamiento, pero sin que a la pretensión, de cuantía inestimable por solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en sí mismo considerado, pueda asignársele, tal como con pleno acierto afirma la Audiencia, la cuantía del costo de la construcción del tan meritado aparcamiento".

7º) El art. 253.3 LEC se aplica si "el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico". No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. De hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior (SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016). Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia del art. 253.1 LEC, siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de la cuantía que dispone el art. 251 de la LEC, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como ha explicado el Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Secc. 3ª, de 10 enero 2018, rec. 453/2017.

8º) No siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC, el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC, lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que se tasen las costas, razones por las que se desestimará este motivo del recurso.

C) Declarada la nulidad de la cláusula de gastos, la recuperación de los importes ya abonados por el prestatario no forma parte del efecto restitutorio ex lege del art. 1303 CC, sino que vendría a fundamentarse en el derecho indemnizatorio que asiste al prestatario frente al banco, o en la proscripción del enriquecimiento injusto. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, de 8 de noviembre de 2017, nº 553/2017, rec. 112/2017).

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