miércoles, 26 de octubre de 2016

La Audiencia Provincial de Las Palmas se muestra favorable a la legalidad de las hipotecas multidivisas en yenes, al no existir error en el consentimiento y superar las cláusulas el doble control de transparencia



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 4ª, de 14 de julio de 2016, nº 248/2016, rec. 509/2015, declara la legalidad de una hipoteca multidivisa en yenes, porque no se ha acreditado error en el consentimiento y las cláusulas superan el doble control de transparencia. En cuanto a la confirmación del contrato, la Sala entiende que no había error, y que más que confirmación, se trata de actos posteriores del contratante que revelan su conocimiento del mismo y el cambio a otra divisa que le beneficiaba, ante la evolución perjudicial para él de la cotización del yen.

B) Naturaleza de la Hipoteca multidivisa. "Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa " es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de junio de 2015, Sentencia: 323/2015, Recurso: 2780/2013.

1º) Nuestro Alto Tribunal lo consideró, en esa sentencia nº 323/2015, de 30 de junio de 2015,  "un instrumento financiero derivado (...) la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto".

2º) Sin embargo, la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 3 de diciembre de 2015) entiende que la "Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 (EDL 2004/44323), relativa a los mercados de instrumentos financieros (...) debe interpretarse en el sentido de que, sin perjuicio de la comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente, no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal", SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta), de 3 de diciembre de 2015, en el asunto C 312/14.

Recordamos que "el requisito de que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión",
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), de 5 de julio de 2016, En el asunto C 614/14.

3º) En consecuencia, no es aplicable a la Hipoteca Multidivisa lo dispuesto en la Directiva MiFID, ni las obligaciones de información, asesoramiento y elaboración de test de idoneidad o conveniencia de la Ley del Mercado de Valores. Las alegaciones del apelante relativas al incumplimiento de esos deberes no pueden ser acogidas, porque "un contrato de préstamo al consumo como el controvertido en el litigio principal no tiene por objeto la venta de un activo financiero a un precio determinado en el momento de la celebración del contrato (...) no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de ésta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero", sentencia citada.

C) El doble control de transparencia. Descartada la aplicación de la Jurisprudencia relativa a los instrumentos financieros, el demandante es un consumidor que pide el préstamo hipotecario para adquirir una vivienda. Y resultan relevantes las normas de protección pertinentes a la claridad de las estipulaciones.

En la escritura, la posibilidad del cambio de divisa referenciada se refiere al capital y amortizaciones. Y determina la aplicación del Euribor o el Libor. Todos ellos son los elementos esenciales del contrato de préstamo (capital y tipo de interés).

No pueden ser controladas en términos de abusividad o mutuo equilibrio de las prestaciones, porque son "cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato (...) como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia (...) la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013, Sentencia: 241/2013, Recurso: 485/2012.

"(L)a exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo", SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta), de 30 de abril de 2014, En el asunto C 26/13.

Esa decisión que citamos analiza la transparencia de las cláusulas relacionadas con el uso en unos casos del precio vendedor, y en otros del precio comprador, para determinar el cambio de la divisa. No se refiere la sentencia a la propia variabilidad del precio de las divisas.

El doble control de transparencia debe aplicarse a las cláusulas que establecen que:

a) el capital se fija en una divisa extranjera, cuyo valor con respecto al euro es variable;

b) los pagos se hacen en esa divisa elegida; y

c) el prestatario puede cambiar la divisa, lo que afecta al saldo resultante y las siguientes amortizaciones.

D) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 4ª, de 14 de julio de 2016, nº 248/2016, rec. 509/2015, declara que en el préstamo impugnado:

(...) la entrega a éste, en calidad de préstamo MULTIDIVISA, de la suma (...) El préstamo inicialmente queda formalizado en YENES JAPONESES, por importe de VEINTIÚN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA (21.336.380). Se hace constar expresamente que, al día de hoy, 1,00 EURO equivale a 155,74 YENES JAPONESES.

Cláusula multidivisa.- La prestataria podrá, con un mínimo de 3 días hábiles de antelación al vencimiento de cada cuota de amortización, solicitar la sustitución de la divisa por otra de las cotizadas en España, incluido el euro, valorándose a estos efectos la divisa que se sustituya al cambio vendedor, y la que se introduce al cambio comprador. La sustitución deberá afectar al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar utilizado el reflejado en una sola divisa.

1º) Esas cláusulas son gramaticalmente muy claras. Además, considera la Sala que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso podía conocer de la mera lectura del contrato y la propia denominación del producto: (a) que el pago de las cuotas de amortización debía hacerse en la divisa elegida; (b) que el cambio de divisa afectaba al saldo pendiente del préstamo, como expresamente consta en la cláusula multidivisa; y (c) que es de conocimiento general que el precio de las divisas oscila continuamente en virtud de multitud de circunstancias económicas y políticas, imposibles de predecir.

2º) Por tanto, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso que solicitara la contratación de este producto, podía evaluar las consecuencias económicas potencialmente importantes para él derivadas de la oscilación del precio de la divisa extranjera en relación con el euro.

No es cierto que el cambio de divisa pueda suponer que la deuda sea mayor que la inicial, pese al pago de amortizaciones. La deuda es la misma, lo que cambia es la moneda en la que se referencia el principal adeudado y las cuotas, y en eso precisamente radica el objeto de este contrato. Siendo muy difícil considerar que el demandante no conoce esa circunstancia cuando lo que firma, previa solicitud, es precisamente esa modalidad de préstamo hipotecario.

Entiende la AP de Las Palmas que el contrato analizado supera el doble control de transparencia, tanto gramatical como respecto de sus consecuencias económicas.

3º) Valoración de la prueba:  En el caso concreto, el propio demandante ha reconocido que fue él quien se interesó por el préstamo multidivisa, por referencia de sus compañeros de trabajo de que le saldría más barato. Lo que queda ratificado por la testifical practicada en esta alzada del director de la Sucursal a la fecha del préstamo. Explica que era un producto inusual y no ofrecido de forma generalizada a sus clientes. En este caso, el demandante acudió al banco pidiendo expresamente ese producto, por conocerlo a través de compañeros de trabajo.

No es un derivado financiero, por lo que no debían realizarse los test de idoneidad ni conveniencia, ni el Banco estaba obligado a facilitar la información prevista en la Directiva Mifid.

Se firma en escritura pública ante Notario y los actos posteriores del demandante son reveladores de que conoce y acepta el funcionamiento del préstamo, puesto que abona las amortizaciones ordinarias entre enero de 2.007 hasta diciembre de 2.011. Y en el año 2.011, ante la evolución perjudicial para sus intereses del precio del yen, decide cambiar la divisa de referencia a francos suizos. Cuando la pudo convertir en euros, si quería evitar el imprevisible cambio de cotización de las monedas. No presentando la demanda hasta enero de 2.014.

4º) Esto obliga a desestimar conjuntamente las alegaciones (1) y (2) del recurso de apelación ante la AP. Porque no se ha acreditado error en el consentimiento y las cláusulas superan el doble control de transparencia. En cuanto a la confirmación del contrato, la Sala entiende que no había error, y que más que confirmación, se trata de actos posteriores del contratante que revelan su conocimiento del mismo y el cambio a otra divisa que le beneficiaba, ante la evolución perjudicial para él de la cotización del Yen.

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