sábado, 1 de octubre de 2016

Concepto y requisitos del delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, del artículo 172.2 y 3 del Código Penal


Concepto y requisitos del delito de maltrato habitual, físico y psíquico, en el ámbito familiar, del artículo 172.2 y 3 del Código Penal

A) El art. 173.2 y 3 del Código Penal establece que:

“2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

En los supuestos a que se refiere este apartado, podrá además imponerse una medida de libertad vigilada.

3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”.

B) CONCEPTO DE MALTRATO HABITUAL: Lo que supone el delito de maltrato habitual lo describe con total claridad la STS 1366/2000 de 7 de septiembre: "reiteración de conductas de violencia físicas y psíquicas por parte de un miembro de la familia, cuando por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantengan análogas relaciones estables de afectividad, constituyen esta figura delictiva, aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear por su repetición una atmósfera irrespirable, o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas; sino esencialmente, por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos".

1º) Ha de tenerse en cuenta que el delito de maltrato familiar habitual, del art. art. 173.2 del CP, es distinto de los concretos actos de agresión. En este caso, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como son el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la CE), que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes (art. 15 de la CE) y en el derecho a la seguridad (art. 17 de la CE), quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39 de la CE.

En definitiva, "... el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes."

Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere este tipo penal es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados, y el bien jurídico protegido, como decimos, es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.

Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 173.2 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito -se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77) y no de normas-, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia, como sucede en este caso, a la vista de las pruebas incriminatorias referidas.

2º) El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de julio de 2000 razona, en su Sexto fundamento jurídico, que la «habitualidad» que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares para integrar el delito autónomo del artículo 153 del Código Penal (actual art. 173.2 y 3) es una exigencia típica un tanto imprecisa que ha originado distintas corrientes interpretativas:

a) Inicialmente se consideraba que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el artículo 94 del Código Penal establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas.

b) Sin embargo, la más moderna línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual.

3º) Por violencia psíquica cabe entender, tal y como puede extraerse de la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2001, la creación de una situación estresante y destructiva cargada de inestabilidad que no permite a la persona sometida a la misma el libre desarrollo de su personalidad, en definitiva, el acoso, la tensión y el temor creados deliberadamente por un miembro del entorno familiar o afectivo sobre aquél que percibe más débil.

C) La conducta típica está integrada por una forma de actuar y de comportarse el acusado, de manera habitual, en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre la víctima, que la atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento (S.T.S. 105/2.007, de 14 de febrero); si bien no es necesario, para afirmar la comisión de este delito, la generación de un "clima de terror" en la víctima, pues esto dependería, en último caso, de la propia percepción subjetiva y características personales de quien sufre la violencia (S.T.S. 519/2.004, de 28 de abril).

En todo caso, es irrelevante el posible enjuiciamiento anterior de algún acto concreto de violencia (cosa juzgada), o su prescripción en el caso de ser constitutivos de faltas (S.T.S. 662/2.002, de 18 de abril; y 580/2.006, de 23 de mayo), siendo compatible con la existencia de condenas anteriores por hechos anteriores, pues se trata de reconocer típicamente dicho comportamiento desde la perspectiva de la habitualidad, y no cabe alegar infracción del principio "non bis in idem" tan estrechamente vinculado con la cosa juzgada (sólo en el caso de que los mismos episodios hubiesen sido ya subsumidos en el delito del artículo 173), puesto que son hechos distintos (SS.T.S. 687/2.002, de 16 de abril); y 580/2.006, de 23 de mayo). En este delito, para su apreciación, no se precisa la denuncia previa de cada uno de los actos violentos (S.T.S. 261/2.005, de 28 de febrero).

El delito de violencia habitual contemplado en el artículo 173 del vigente Código Penal requiere:

a) Existencia de unos actos de violencia física (o psíquica a partir de la reforma operada en la Ley Orgánica 14/1999 de 9 de junio).

b) Que se ejerza sobre alguna o algunas de las personas detalladas en el citado precepto (cónyuge, hijos, ascendientes, etc.).

c) La habitualidad.

D) BIEN JURIDICO PROTEGIDO: Como dice la S.T.S. de 22 de enero de 2002 “el bien jurídico protegido del delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre la pareja y los menores convivientes”. De manera constante ha destacado la jurisprudencia del TS que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad. Quedan afectados valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS nº 645/99 de 29 abril; 66/2013 de 25 de enero; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre)".

E) LA HABITUALIDAD: No es ocioso recordar que el delito del art. 173.2º del C.P. consiste en el ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino que es un delito de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. La habitualidad se configura como comportamiento, eso sí reiterado, pero del que deriva un único resultado específico y autónomo del concreto resultado de cada una de las acciones que se reiteran en el tiempo.

1º) En cuanto a la habitualidad , su definición legal se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior (Ss.T.S. 108/2.005, de 31 de enero y 770/2.006, de 13 de julio).

En cuanto a los modos de probar esa habitualidad, este concepto debe entenderse de forma independiente al previsto en el artículo 94 del Código Penal. La habitualidad no califica al autor del delito, sino a la propia conducta típica, y por ello, como elemento normativo, debe ser acreditada, lo cual puede efectuarse desde una triple perspectiva no excluyente entre sí:

a) Acreditación judicial, cuando con ocasión de la investigación de este delito se aportan testimonios de denuncias puestas por la víctima o, en su caso, de las sentencias condenatorias detectadas;

b) Acreditación médica, a través de los diversos partes o informes médicos -hayan dado o no a incoación de diligencias-, pero que en base a ellos puede fundarse razonada y razonablemente la existencia de tal maltrato habitual; y

c) Acreditación mediante prueba testifical, ya de la víctima como de amigos o vecinos que pueden ofrecer al juez datos suficientes como arribar a la misma conclusión de estar en presencia de un maltrato habitual (STS 1309/2.005, de 11 de noviembre).

2º) La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2015, que invoca la Sentencia de 19 de julio de 2011, dice: "La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. 

Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios.

Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado sentimiento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que será producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad.
Así, se pronuncia recientemente la S del TS nº 232/2015 de 20 de abril, "la jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo". En el mismo sentido, la STS 981/2013, de 23 de diciembre, explica que "lo relevante para la subsunción no es tanto el número de actos, en ocasiones difíciles de acreditar, como la creación de un estado permanente de violencia derivado de una pluralidad de actos que, en ocasiones, se materializan en agresiones físicas y en otros en otro tipo de agresiones o en la creación de un estado permanente de violencia que afecta a la estructura básica de la convivencia desde el respeto y la dignidad de la persona".

El delito de violencia o maltrato habitual es autónomo, tiene su propio radio de acción y se proyecta sobre un valor trascendente al de los actos concretos y singulares que definen la existencia de la habitualidad exigida por el legislador, cuestión de la que se ha ocupado abundantemente la jurisprudencia de la sala de lo Penal del Tribunal Supremo (por ejemplo SSTS 232/2015, 98/2013 o 856/2014, entre las más recientes). Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada la Sala de lo Penal del TS que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido. Es apreciable aquí esa atmósfera de dominación, presión y violencia física y psíquica de componentes variables pero continua y persistente, no anecdótica. El art. 173 CP es compatible con la sanción separada de los distintos hechos violentos ejercidos sobre la víctima. 

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación.

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