sábado, 5 de diciembre de 2015

LAS CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES PREFERENTES DE BANKIA SEGÚN LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS.


LAS CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES PREFERENTES DE BANKIA SA, SEGÚN LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 31 de julio de 2015 2015, nº 298/2015, rec. 231/2014 declaro la nulidad del contrato de adquisición de "participaciones preferentes" de BANKIA SA.

A) Los inversores que acudieron a la oferta pública de suscripción de acciones de salida a la Bolsa de las acciones de Bankia en julio de 2011 vienen ejercitando tres acciones fundamentalmente para lograr la restitución del perjuicio que sufrieron como consecuencia de acudir a esa oferta emitida con un folleto que falseaba la real situación patrimonial y contable de la entidad mercantil cuyos valores se ofertaban: la acción de nulidad por dolo ( artículos 1261, 1265 y 1266 CC), la acción de nulidad por error (artículos 1261, 1265, 1269 y 1270 CC) y la de indemnización de los daños y perjuicios causados por el emisor de las acciones que indujo al público con una información insuficiente e inveraz a la suscripción de las acciones (art. 1100 del CC) en cuanto la responsabilidad es contractual, aunque se pueda invocar erróneamente el art. 1902 del CC, que en particular en el supuesto de oferta pública de suscripción de acciones se concreta en las obligaciones establecidas por los arts. 26, 27, 28 y 30 bis de la LMV, 16 y 17 del Reglamento de la LMV aprobado por Real Decreto 1310/2005, en cuanto transposición de la Directiva Comunitaria 2003/71CE sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.

B) Las consecuencias jurídicas que se derivan de la estimación de las dos primeras vienen en principio sentadas por lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil, de aplicación a todos los supuestos de nulidad (e incluso en general a los de ineficacia de los contratos y obligaciones, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo), y son precisamente las solicitadas en la demanda de autos. Sin embargo las consecuencias jurídicas serán las mismas para la Sala ya que en el supuesto que nos ocupa la consecuencia jurídica que habría de derivarse de la aplicación de la normativa reguladora de la oferta pública de valores en mercado secundario cuando existen inexactitudes relevantes en el folleto que inducen a la suscripción a los inversores que de haber recibido la información correcta no habrían acudido a la oferta pública es exactamente la misma ya que el modo indemnizatorio in natura de los perjuicios causados es la restitutio in integrum si fuere posible (mediante la restitución recíproca de prestaciones entre los contratantes y el devengo de intereses o restitución de frutos de uno y otro) y si no lo fuere (normalmente por haberse vendido los títulos por el inversor con posterioridad a la oferta pública de suscripción de las acciones ) mediante el reintegro al inversor de la diferencia de valor entre el precio que percibió por la venta y el precio que pagó por la acción en la oferta pública deducidos los dividendos percibidos, en caso de que los mismos se hubieren repartido.

Pero es que además el hecho de que la causa de la voluntad de suscripción de las acciones se encuentre determinada por la inveracidad de la información que estaba obligado legalmente a facilitar el emisor en el folleto -lo que dada la gravedad de la situación que afrontaba BANKIA , S.A y que se ocultó a los inversores, entiende la Sala concurre en el presente caso- comporta que, sin ser de aplicación la normativa reguladora del ofrecimiento de suscripción de productos financieros complejos, sí se pueda y deba aceptar la inversión de la carga de la prueba sobre el carácter excusable o inexcusable del error como reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido haciendo cuando del incumplimiento de la obligación de facilitar información precontractual en suscripción de productos financieros complejos o incluso en suscripción de contratos con consumidores que exigen el pleno conocimiento de la información precontractual de obligado suministro por el empresario o profesional. En suma, acreditada la inveracidad del folleto en las cuestiones esenciales que determinaban la voluntad de contratar, es la entidad emisora de los valores la que tiene que acreditar que el error es inexcusable o que no es esencial. Lo que vincula de nuevo directamente la infracción de la normativa reguladora de las ofertas públicas de suscripción de acciones con la apreciación y concurrencia de error en el consentimiento y del carácter esencial y excusable del mismo.

C) Entiende Sala 1ª de la AP de Las Palmas, en el supuesto que nos ocupa que el Juez a quo erró al entender inaplicables al supuesto de autos los arts. 1265 y 1266 del Código Civil (también al descartar el carácter inexcusable del error por el solo hecho de que el procedimiento usual de fijación del valor de las acciones en el mercado secundario es la fluctuación de su valor en el propio mercado, cuando lo relevante aquí es la información que se ofreció en el folleto y en la publicidad de la oferta y cuando además ignora el juez a quo el hecho de que en el momento en que se produjo esta oferta pública de suscripción de acciones y que se suscribió la misma por los demandantes no había aún acciones de Bankia en ningún mercado secundario y la única información con que contaban los que acudieron a la oferta fue la contable y económica facilitada por la propia emisora en el folleto sobre unas cuentas que correspondían sólo a una antigüedad de un trimestre y no corroboradas o analizadas siquiera por auditor o experto independiente alguno) y al descartar la responsabilidad del emisor que publicó un folleto inveraz que indujo a los inversores a suscribir la oferta pública que de haber conocido la información real no habrían suscrito (por el mero hecho de entender inaplicable al supuesto de autos la normativa reguladora de la oferta y suscripción de productos financieros complejos cuando las acciones no tienen tal carácter) conforme a la LMV y Reglamento que lo desarrolla.
En este sentido la AP de Valencia (9ª) en la Sentencia de 21 de enero de 2015 dictada también en un supuesto de ejercicio de acción de nulidad contractual por error en el consentimiento en la suscripción de acciones acudiendo a esta OPS de Bankia, razona (y comparte esta Sala) que:

"No se comparte el resto de motivación de la sentencia recurrida por las siguientes consideraciones:

1º) No nos encontramos ante una compra de acciones emitidas y cotizadas en Bolsa (mercado primario), que es esencialmente la motivación de la sentencia recurrida, mostrando un claro error en la apreciación del negocio suscrito, lo que reporta una relevancia y clara trascendencia en la solución al litigio. Los demandantes llevan a cabo en 19/7/2011 una suscripción de nuevas acciones (merado primario) por la oferta de emisión pública de BANKIA , S.A (que salió a Bolsa el 20/7/2011, dato notorio), donde la información del folleto de dicha emisión para tal negocio de suscripción, constituye -por lo expuesto supra- un dato fáctico esencial y trascendental.

2º) Se limita el Juez de Instancia a afirmar que en el Folleto informativo se cumplen con las características de las acciones de las que además fueron informadas por la empleada de la oficina Bancaria, pero no se analiza por la Juzgadora la veracidad de los aspectos esenciales que para tal negocio de suscripción reportan los datos económicos financieros del emisor publicitados para los potenciales suscriptores. Esto se obvia por la Juez de Instancia, no obstante imputar expresamente los demandantes que el contenido del folleto (aportado a los autos por ambas partes), faltó a la verdad, asistiendo razón a la parte apelante cuando denuncia a este Tribunal de la alzada, la falta de exhaustividad de la recurrida conforme impone y exige a toda sentencia el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4º) Que el proceso público de salida a emisión y suscripción de nuevas acciones, esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto (que es de advertir confecciona el emisor y no audita ni controla dicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporte la documentación e información exigida para dicha oferta pública y que la misma sea entendible y comprensible para los destinatarios, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme al artículo 92 de la Ley del Mercado de Valores.

5º) Concurre un error de valoración probatoria porque al no analizarse dicha documental, el resultado probatorio de la recurrida no es correcto, pues se demuestra que la información en aspectos esenciales del folleto no se ajustaba a la realidad, como a continuación se analizará".

D) En el supuesto que es objeto de este procedimiento se ejercita la acción de nulidad por error en el consentimiento, error determinado y causado por la información inexacta e inveraz ofrecida en el folleto y publicidad de la salida a Bolsa.
1º) Por ello debe en primer lugar evaluarse la corrección, exactitud y veracidad del contenido del folleto de emisión de la oferta pública de suscripción de las acciones de BANKIA, S.A. El contenido del resumen de dicho folleto se analiza en la sentencia de la AP de Valencia (9ª) de 21 de enero de 2015, encontrándose dicho folleto publicado por la CNMV. Señala la SAP de Valencia citada que "el Resumen del Folleto OPS Bankia que tiene incorporado una información financiera histórica anual y otra información financiera intermedia del año 2011 y en ambas se publicitan beneficios, 359 millones como beneficio neto consolidado en la primera y 88 millones en la segunda. Es notorio por conocido de forma general y absoluta, lo que releva de prueba conforme al artículo 281,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), que las cuentas finales de la entidad demandada del ejercicio 2011, reflejan unas pérdidas reales y efectivas de 3.030 millones de euros (alegato invocado por la recurrente y no discutido por la demandada apelada) y motivo sustentador de otro hecho notorio, cual es, la petición y consecuente intervención estatal de tal entidad con la oportuna inyección de capital público. Teniendo presente esos dos datos objetivos acreditados, cumplen los actores con la carga probatoria de que los datos publicitados en situación financiera, beneficios y pérdidas para el ejercicio 2011 son dispares, diferentes y diversos de los reales y este Tribunal debe resaltar que son datos del mismo y único ejercicio social (2011) de Bankia , S.A. y el folleto está registrado y publicitado a mediados de 2011 y el resultado final contable auditado de ese ejercicio, aprobado definitivamente y depositado públicamente, es por ende, radical, absoluta y completamente distinto, diferente y diverso de una evidente gran desproporción de lo informado y divulgado con el folleto".

En el caso de concurrencia de dolo determinante de la emisión del consentimiento bastaría que el mismo haya sido grave y antecedente o concomitante y causado por una de las partes del contrato -no siendo siquiera necesario en tal caso que el error sea excusable en tanto ha sido deliberadamente inducido por la otra parte contratante-.

2º) Sobre la esencialidad y excusabilidad del error (pero también sobre que el error es excusable en cuanto ha sido determinado directamente por la ofertante de la suscripción de acciones) la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró de 6 de junio de 2014 razonó que "en el caso de autos, de los hechos alegados y la norma jurídica invocada procede la estimación de la demanda, tanto por la existencia de un notorio y manifiesto dolo activo de la entidad demandada, que faltó a la verdad en la publicidad efectuada para la comercialización de las acciones en relación a su situación patrimonial, presentándose con una aparente solvencia cuando en realidad estaba en situación de quiebra técnica, como por cuanto la referida conducta dolosa, provocó error en el consentimiento de los actores.. El Tribunal estima la demanda y considera que se ha cometido dolo activo e incorrecta transmisión de la información precontractual y contractual por la demandada a sus clientes, por cuanto la información que la misma suministró a éstos sobre su solvencia y su patrimonio era notoriamente incorrecta por no decir falsa", añadiendo -y lo comparte esta Sala- que "es difícil pensar que si una entidad de reciente creación, con menos de un año de vida en el mundo jurídico económico, sin las cuentas anuales del ejercicio precedente consolidadas y auditadas por una empresa de auditoría externa solvente y responsable, sale a bolsa por primera vez en la vida y le indica a los posibles suscriptores de la misma que está en situación de quiebra técnica por pérdidas consolidadas de 3.318.000.000 euros, que pueden comportar su disolución o su declaración de concurso de acreedores, el hombre medio, en su cabal juicio, vaya a suscribir acción alguna de ésta".

3º) El error es a juicio de la Sala de la AP de Las Palmas invalidante y lo es no tanto por recaer sobre la naturaleza de la cosa misma sino sobre el valor de las acciones que se ofrecían públicamente, valor que era precisamente la cualidad esencial tomada en consideración para la emisión del consentimiento, y cuya apreciación errónea, insistimos, se debió a la deliberada e inexacta información publicada por el emisor sobre su situación patrimonial, económica y contable (con inexactitudes contables de gran magnitud y muy relevantes, que se describen con mayor detalle en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Fuenlabrada de 7 de abril de 2015 que concluye que no determinaban la situación real de quiebra de Bankia pero sí la ocultación de errores contables muy relevantes), sin que comparta esta Sala el razonamiento de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Fuenlabrada citada en cuanto a que los beneficios de una entidad -que ni siquiera cotizaba en bolsa hasta ese momento- no sean un dato decisivo para el inversor medio "que normalmente se fija en la evolución de la cotización y en la política de dividendos" cuando no había evolución alguna previa de la cotización y cuando el hecho de que se distribuyan o no dividendos no es especialmente relevante ya que los dividendos no repartidos indudablemente incrementan el valor real de las acciones suscritas.

4º) Por el contrario, cuando de acciones que no han salido nunca al mercado secundario se trata, como es el caso, los inversores medios -incluso con cierta experiencia- fundan su decisión en el análisis sobre los datos contables conocidos de la empresa cuyas acciones se ofrecen (lo que se conoce como análisis fundamental, al no poder acudirse al análisis técnico o de fluctuación técnica en el mercado de las acciones) y siendo normalmente esos datos suministrados por la propia entidad emisora, es indudable que la información que ésta facilite es la determinante para que los inversores acudan a la oferta pública (y para que los analistas de valores recomienden, sobre la base de esos datos, públicamente la suscripción o no de la oferta en cuestión). Si esos datos se han falseado, como aquí indudablemente ha sucedido (incluso si no nos encontráramos ante una situación de concurrencia de causa de disolución de Bankia en el momento de emisión de la oferta pública su situación patrimonial era muy significativamente distinta a la que presentaba en el folleto, precisando de la intervención del FROB en pocos meses incluso después de haber recibido la enorme inyección de capital que esta emisión de acciones supuso), ello tiene relevancia suficiente para determinar el error en el consentimiento por cualidades esenciales del objeto (el valor de las acciones es por su propia naturaleza de título valor la cualidad más relevante de las mismas, así como su expectativa de crecimiento y generación de beneficios -que habría sido inexistente de no haberse producido la inyección de capital público por el FROB, inyección de capital público que incrementó aún más la financiación que precisaba Bankia y que ya había obtenido en gran parte precisamente mediante la colocación de esta oferta pública de suscripción de acciones -).

5º) Para la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Fuenlabrada, pese a que no se encuentre exceptuada expresamente de aplicación la acción general de Derecho común de nulidad por concurrencia de error o de dolo la misma debe inferirse del principio de integridad del capital y de la Ley de Sociedades de Capital. La Sala, como la jurisprudencia de la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre el ejercicio de acción por error o por dolo, no comparte esa conclusión. De un lado dichas acciones no se encuentran excluidas, de otro lado los arts. 33 del RD 1310/2005, 6 de la Directiva 2003/71/CE y 28 de la LMV hace al emisor responsable de la información contenida en el folleto e incluso si se pretende que la consecuencia es indemnizatoria, debe preferirse la indemnización por restitutio in integrum cuando ésta es posible, que precisamente comporta en este caso que la emisora recupere las acciones que colocó causando error en el consentimiento de quien las suscribió por las inexactitudes relevantes sobre su situación patrimonial en el folleto, recuperando el demandante el coste que le supuso la adquisición de las acciones y los intereses devengados por esa cantidad desde la suscripción -descontados los dividendos o beneficios que se hubieren podido repartir al inversor, o, como en este caso, los abonos realizados en la operación de contrasplit-. Al igual que Bankia puede readquirir sus acciones en el mercado secundario, igualmente podrá indemnizar recuperando la titularidad de las acciones que se suscribieron por los inversores que formaron su decisión sobre la información inexacta e inveraz que les facilitó, adoptando las medidas previstas en el ordenamiento para el caso de que por ello pudiera llegar a exceder los límites legalmente establecidos para la autocartera. No debe olvidarse que la sociedad emisora obtuvo financiación a través de la ampliación de capital con OPS que no habría obtenido de no haber ocultado su real situación patrimonial -en un momento además en el que sus necesidades de financiación eran críticas-, por lo que lo razonable es que reintegre la cantidad que recibió por las acciones con sus intereses y recupere las acciones que emitió -que podrá vender cuando considere conveniente en Bolsa a otros inversores pero al valor que dichas acciones efectivamente atribuya el mercado secundario-.

Como señala la AP de Valencia en la sentencia de 21 de enero de 2015 citada, "No establece la directiva 2003/771 del folleto -fuera de la orden de su artículo 25 en la imposición de las sanciones y medidas administrativas apropiadas- el régimen de responsabilidad civil por esa vulneración, dejándola a la regulación del derecho interno de cada estado miembro (así además declarado en la sentencia de TJUE de 19/12/2013 -Sala Segunda- asunto Inmofinanz AG, C-174/2912 sobre un caso de adquisición de acciones de una sociedad con vulneración de tal Directiva) y por ello concluye que no es contrario a la Directiva 2003/71/CE (EDL 2003/198462) (y otras), una normativa nacional que en la transposición de la misma: ". establece la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas por estas Directivas y, por otra parte, obliga, como consecuencia de esa responsabilidad, a la sociedad de que se trata a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas". Por consiguiente, como se ha expuesto supra, frente a la acción específica de daños y perjuicios fijada en el artículo 28-2 de la Ley del Mercado de Valores, nada empece a que tal vulneración pueda sustentar una acción como la presente de nulidad por vicio del consentimiento con la restitución de las prestaciones sustentada en la normativa del Código Civil (EDL 1889/1), en cuanto integre los requisitos propios de la misma".

Y es que, se insiste, en el supuesto de autos, en el que la parte demandante ni siquiera ha vendido las acciones y las ha conservado para su restitución a la emisora, la indemnización procedente habrá de ser la restitución in natura que ha de priorizarse sobre una valoración de daños y perjuicios fundada sobre otras bases (y que en todo caso entiende la Sala que si se hubieran vendido las acciones a terceros habría de alcanzar la diferencia del valor en que se adquirieron y el valor por el que se vendieron, deducidos los eventuales dividendos o beneficios repartidos, rechazando una reducción del valor indemnizatorio por traslación de responsabilidad al inversor en la minusvalía de las acciones como se propone por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Fuenlabrada citada).

6º) En suma, acreditado como hechos notorios para la Sala que la información facilitada en el folleto publicado por la CMNV sobre la situación económico financiera y contable de Bankia a la salida a Bolsa de sus acciones en julio de 2011 era inveraz y falsa y ocultaba el significativo deterioro de su situación patrimonial que se puso de manifiesto cuando por la negativa de los auditores contratados por D. Celso a validar las cuentas inicialmente formuladas y comunicadas como hecho relevante a la CMNV el nuevo Presidente de la entidad se vió obligado a presentar nuevas cuentas que pusieron de manifiesto la real situación económico-financiera de la entidad en el año 2011 y al poco tiempo a solicitar una inyección de dinero público ascendente a muchos miles de millones de euros, debe concluirse que para cualquier inversor medio resulta imposible conocer la real situación económica y patrimonial de la entidad emisora y que en consecuencia, salvo que Bankia hubiera acreditado que los aquí demandantes tenían conocimientos y posibilidad efectiva para, prescindiendo del folleto, conocer la real situación patrimonial que tenía la entidad, debe entenderse y tenerse por probado que los demandantes contrataron a causa de esa información errónea, incurriendo en error en el consentimiento esencial y excusable y en consecuencia procede estimar la demanda, íntegramente en cuanto al estimarse la pretensión referida a la anulación de la suscripción de las acciones en la OPS y haberse estimado ya en la instancia, por pronunciamiento firme, la acción relativa a la suscripción de participaciones preferentes, se han estimado la totalidad de las pretensiones deducidas en la demanda.

En tanto se ha acreditado que los actores suscribieron acciones de BANKIA, S.A. adquiriendo 17.866 títulos con un cargo en cuenta de 66.997,50 euros, habiéndose abonado a los demandantes 0,66 euros como resultado del ajuste practicado con la operación de contrasplit, debe estimarse la pretensión deducida en la demanda de que se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 66.996,84 euros y los intereses legales del dinero liquidados sobre dicha cantidad desde la fecha en que tuvo lugar el desembolso (el 19 de julio de 2011) hasta su completo pago, interés que a partir de la fecha de esta sentencia se incrementará en dos puntos de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1303 CC, 1108 CC y 576 de la LEC, debiendo a su vez reintegrar los demandantes a BANKIA , S.A. las acciones por ellos adquiridas en la OPS, o las que las hubieran sustituido como consecuencia de la operación de contrasplit-.

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