domingo, 19 de octubre de 2014

LA TOMA DE PRUEBAS BIOLOGICAS PARA LA RECOGIDA DE ADN PRECISA LA ASISTENCIA LETRADA O AUTORIZACIÓN JUDICIAL.


A) El Tribunal Supremo declara que la policía no puede hacer tomas de ADN a los sospechosos, detenidos o imputados sin abogado o autorización judicial.

Los magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reunidos en Sala General, han acordado que la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado precisa de la asistencia de letrado cuando el imputado se encuentra detenido o, en su defecto, de autorización judicial.

Sin embargo, la Sala ha decidido que es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial, procedentes de una causa distinta, aunque no conste la asistencia de letrado, cuando el acuso no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos durante la fase de instrucción del proceso.

B) Lo cual es reiteración de la reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, establecidas en sentencia como la de 12 de diciembre de 2013, nº 974/2013, rec. 196/2013, donde el TS el recurso de casación interpuesto por el condenado como autor de dos delitos intentados de homicidio y una falta de lesiones. Entiende el Alto Tribunal que se obtuvo irregularmente la muestra biológica del recurrente para efectuar el análisis de ADN. No se contó con el debido asesoramiento y la asistencia de letrado para la práctica de tal diligencia, por lo que la aparta del acervo probatorio.

Pues el Tribunal Supremo de forma  reiterada (entre otras, en sentencias núm. 940/2007, de 7 de junio, 685/2010, de 7 de julio y 353/2011, de 9 de mayo) se ha pronunciado en el sentido de que, cuando el sospechoso o imputado estuviera detenido, el consentimiento para una diligencia de esa clase tendría que prestarse con esa asistencia. Siendo así, no cabe duda, el procedimiento de obtención de la muestra de ADN indubitada es ciertamente cuestionable.

Ahora bien, al vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y la conclusión de que esta se haya o no producido, dependerá de lo que resulte de la valoración de la totalidad de los elementos integrantes del cuadro probatorio. Pero, en el caso de la falta de acreditación de la regularidad de la toma de material biológico  se debe de estimar la nulidad de la prueba.

C) La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, crea y regula la que denomina "base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN". La obtención de las muestras indubitadas con destino a dicha base de datos se regula en la disposición adicional tercera de la ley, a cuyo tenor, en el curso de la investigación por delitos graves (que según la propia ley incluyen los delitos patrimoniales con fuerza en las cosas), "la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requiera inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

La remisión a la ley procesal hace referencia a su artículo 363, cuyo párrafo segundo, introducido por la misma Ley Orgánica 15/2003 antes citada, prevé específicamente la posibilidad de que el Juez de Instrucción acuerde, "siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen", "la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN", a cuyo fin podrá disponer la práctica de las intervenciones corporales "adecuadas a los principios de proporcionalidad y razonabilidad". Estas intervenciones consisten normalmente en la realización de frotis bucales en la cara interna de las mejillas, con los que se obtienen muestras de células epiteliales de la mucosa (no de saliva, como se suele decir), de las que se extrae el perfil de ADN que se inscribe en la base de datos policial.

En definitiva, por lo que ahora interesa, el consentimiento del afectado, y en su defecto la resolución judicial motivada, son las dos fuentes legitimadoras de la obtención de las muestras biológicas con destino al banco policial de perfiles de ADN. Ni la Ley Orgánica ad hoc ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan las condiciones en que debe ser prestado y documentado ese consentimiento ni mencionan la asistencia letrada como requisito de validez de la prestación del consentimiento por el sospechoso o imputado detenido.

D) La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 4ª, de 13-12-2013, nº 650/2013, rec. 8430/2010, declara que la jurisprudencia del TS ha venido declarando reiteradamente que, cuando el sospechoso o imputado se encuentra detenido y la obtención de la muestra de ADN requiere un acto de intervención corporal, la validez del consentimiento legitimador de la actuación policial exige que el sujeto cuente con asistencia letrada para prestarlo.

Pues la pretensión de condena contra los acusados en la causa como autores de los graves delitos que les atribuyen las acusaciones descansa, a falta de toda prueba directa, en una prueba indiciaria articulada sobre el dato fundamental del hallazgo en dos piezas de convicción encontradas en el lugar de los hechos (un guante de trabajo abandonado por los autores y el pantalón de la propia víctima) de restos biológicos que presentan sendos perfiles genéticos coincidentes respectivamente con los que como indubitados de cada uno de dichos acusados obran en las bases de datos policiales.

Las defensas de ambos acusados impugnaron oportunamente la licitud y validez de esta prueba de identificación genética, en momento hábil para que la controversia haya podido desarrollarse con respeto a la buena fe procesal y sin indefensión de las partes acusadoras, que así lo han aceptado. No se ha discutido, por supuesto, la legitimidad de la recogida por la policía judicial de las muestras o vestigios biológicos en el lugar de autos; actuación amparada por el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el párrafo tercero del artículo 326 de la propia Ley (añadido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre). El debate ha girado sobre las condiciones en que se obtuvieron, en otras causas, las muestras biológicas indubitadas de los acusados, con cuyos perfiles genéticos, codificados en las bases de datos, se ha efectuado la comparación de los vestigios de autos; y a esclarecer ese punto por vía documental han dedicado buena parte de sus esfuerzos probatorios tanto el Ministerio Fiscal como las propias defensas.

Pues bien: a la vista del resultado de esa actividad de "prueba sobre la prueba", el tribunal ha de concluir que, efectivamente, la identificación genética de los acusados carece de validez y ha de ser excluida del acervo probatorio de cargo, por la ilicitud de que adoleció en su día la extracción en otras causas de las muestras biológicas de las que se obtuvieron los perfiles genéticos indubitados que sirven de base a tal identificación. Tal ilicitud deriva de la ausencia de consentimiento del interesado (o autorización judicial que supliera su ausencia).

E) FORMA DE TOMAR LEGALMENTE LAS PRUEBAS DE ADN A LOS DETENIDOS: La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando reiteradamente que, cuando el sospechoso o imputado se encuentra detenido y la obtención de la muestra requiere un acto de intervención corporal, como el frotis bucal, la validez del consentimiento legitimador de la actuación policial exige que el sujeto cuente con asistencia letrada para prestarlo.

Así, ya la sentencia del TS nº 940/2007, de 7 de noviembre, señala en su fundamento segundo "la razón que asiste a la parte recurrente cuando se refiere a la posibilidad de asesoramiento de letrado -dada su condición de detenido- para prestar su consentimiento para la obtención de muestras biológicas"; citando las sentencias en este sentido relativas al consentimiento del detenido para la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio, las cuales, se afirma, "sientan una doctrina aplicable lógicamente al consentimiento para la obtención de dichas muestras".

Igualmente, la sentencia delo TS nº 685/2010, de 7 de julio, que se ha erigido en el leading case en materia de obtención de restos biológicos, por su aspiración de sentar una doctrina general y comprensiva de todos los supuestos, establece en su fundamento 2.1 que "cuando (...) se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de este actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras", cuidándose empero de advertir apodícticamente que "en estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará de asistencia letrada".
En el mismo sentido, la sentencia del TS nº 827/2011, de 25 de octubre, tras citar extensamente la que acabamos de reseñar, añade en su fundamento III.4 que "conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando estos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías (...). Así se desprende además de lo previsto en el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". El pasaje entrecomillado será luego reproducido textualmente en las recientes sentencias 767/2013, de 25 de septiembre (FJ. 2-B) y 709/2013, de 10 de octubre (FJ. 1º).

Por último, la sentencia del TS nº 600/2013, de 10 de julio (FJ. 2º) vuelve a citar la doctrina general de la sentencia 685/2010, que antes hemos transcrito. Y también la sentencia 353/2011, de 9 de mayo, acepta en su fundamento 1º-2 la necesidad de que el consentimiento del detenido para la obtención de muestras biológicas "fuera precedido de la exigible información y asistencia de letrado".

Ciertamente, como advierte la sentencia del TS nº  109/2012, de 14 de febrero (FJ. 6º-2) , en ninguna de las ocasiones citadas la cuestión de la asistencia letrada para el consentimiento ha sido la ratio decidendi del fallo del Tribunal Supremo; pues en todas las sentencias reseñadas el recurso de la defensa basado en la falta de esa asistencia fue finalmente desestimado por distintas razones. En unos casos, la impugnación de la prueba genética fue extemporánea, imposibilitando el debate y la prueba sobre ese extremo en la instancia; en otros, la Audiencia había prescindido ya de utilizar la prueba controvertida; o bien esta resultaba irrelevante, ya por haber fuentes de prueba independientes y suficientes por sí solas para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, ya porque este admitía el hecho (el acceso carnal) que la prueba genética podría acreditar; en alguna ocasión, la muestra indubitada se había obtenido por la policía sin necesidad de intervención corporal, aprovechando objetos o fluidos abandonados por el acusado (práctica legitimada por la jurisprudencia a partir del acuerdo plenario de 31 de enero de 2006 y por el Tribunal Constitucional en la recientísima sentencia de 5 de diciembre de 2013); en el caso de la sentencia 353/2011, por último, el examen atento de las actuaciones permitía inferir que el detenido había contado con asistencia letrada antes de dar su consentimiento para la obtención de la muestra, aunque no se hubiera documentado así con claridad. La propia sentencia 109/2012 es un ejemplo más, pues en el supuesto resuelto en ella constaba que la prueba genética había sido ordenada por el Juzgado de Instrucción (aunque no se había incorporado a los autos testimonio de la resolución), lo que hacía irrelevante el consentimiento del afectado, contase este o no con asistencia letrada e instrucción de sus derechos (conforme al acuerdo plenario de 3 de octubre de 2005), amén de que el propio acusado había reconocido el hecho que podría acreditar la coincidencia del perfil de ADN.

F) CONCLUSION: Ahora bien: una cosa es constatar que el Tribunal Supremo todavía no ha estimado ningún recurso de casación basado en la falta de asistencia letrada al detenido antes de prestar su consentimiento para la toma de muestras biológicas, y otra bien distinta reducir la clara y unívoca posición sobre la necesidad de tal asistencia mantenida reiteradamente en las sentencias citadas a un pronuncia-miento meramente incidental, como pretende la citada sentencia del TS nº 109/2012. Una afirmación clara y rotunda que se repite hasta en siete sentencias sobre un punto de evidente trascendencia no puede despacharse como un mero obiter dictum. Es más, ya hemos dicho que la sentencia del TS nº 685/2010, luego citada de continuo en las posteriores, tiene la evidente vocación de establecer una pauta general de interpretación y aplicación de la ley en relación con las diversas hipótesis de obtención de muestras biológicas; y en el caso de la sentencia del TS nº 353/2011 la cuestión de la asistencia letrada sí fue en realidad la ratio decidendi del fallo, aunque este fuera desestimatorio, porque el recurso se rechazó, partiendo de la exigibilidad de la asistencia, única y precisamente porque el detenido sí había contado en realidad con ella antes de dar su consentimiento.

Lo que en verdad resulta significativo de la doctrina jurisprudencial en la materia es que, junto a todos los pronunciamientos en el sentido expresado, sean más o menos decisivos para el fallo en el caso concreto, no haya uno solo que, en sentido contrario, haya declarado la validez de la obtención de muestras biológicas del imputado detenido sin orden judicial, o mediante un consentimiento obtenido sin asesoramiento legal.

G) EXCEPCIONES O RESTRICCIONES: También es verdad, por otra parte, que algunas de las sentencias mencionadas, tras insistir en la necesidad de la asistencia letrada, añaden algunas cláusulas aparentemente adversativas o concesivas, cuyo alcance no es fácil desentrañar. Así, la sentencia del TS nº 827/2011 advierte que, en caso de infracción del derecho a la asistencia letrada en la obtención de las muestras, "el examen de los efectos que esa quiebra podría acarrear desde el punto de vista probatorio solo podrá ser el resultado de la ponderación del caso concreto y de las circunstancias que lo individualicen"; y la sentencia del TS nº 600/2013 precisa que "cuestión distinta es la forma en que tal asistencia deba ser prestada, teniendo en cuenta si el detenido ha sido informado de sus derechos, entre ellos el de entrevistarse con su letrado, si ha designado o le ha sido designado letrado para su defensa, y el momento y circunstancias en que ha sido requerido para la obtención de la muestra".

Este tipo de cautelas o restricciones hipotéticas no deja de ser sorprendente, porque la asistencia letrada al detenido no es un elemento graduable, de modo que concurre o no, sin zonas grises; y, en caso de no concurrir, es un requisito de validez de la diligencia practicada en su ausencia o no lo es, sin que quepan distinciones casuísticas, que no serían concebibles tratándose de la declaración del detenido o de su consentimiento para el registro de su domicilio, máxime teniendo en cuenta el carácter irrenunciable que a este derecho atribuye, por transparentes razones de garantía y efectividad, el artículo 520.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la sola excepción de la detención por delitos contra la seguridad vial.


De este modo, queremos entender, las cláusulas a las que nos referimos, por lo demás minoritarias, no apuntan a una relativización del requisito de asistencia letrada para la obtención consensual de muestras biológicas del imputado detenido, requisito en cuya exigencia e importancia insisten las mismas sentencias que las contienen; sino que encuentran su verdadero significado en advertir de las limitadas consecuencias prácticas que la exclusión de la prueba genética obtenida a partir de un consentimiento inválido por falta de asistencia letrada puede tener en la conclusión de culpabilidad del acusado, en función del resto de circunstancias que configuren el cuadro probatorio de cargo, incluso respecto a la propia obtención de muestras indubitadas, en el sentido que hemos visto al analizar por qué todas las sentencias que abordan el punto que nos ocupa son a la postre de signo desestimatorio. En definitiva, las expresiones que analizamos no alcanzan a desvirtuar, ni lo pretenden, el contenido claro y unívoco de la doctrina jurisprudencial reiterada arriba expuesta.

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