domingo, 19 de octubre de 2014

LA TOMA DE ADN CON UN FROTIS BUCAL AFECTA A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO NO SOLO A SU INTIMIDAD



A) LA REALIZACION DE UN FROTIS BUCAL PARA RECOGER PRUEBAS DE ADN AFECTA A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO: La afirmación de que la realización de un frotis bucal no afecta a ningún derecho fundamental del imputado, como no sea, y muy leve e indirectamente, al derecho a la intimidad, parece ignorar, bien el modo en que se lleva a cabo la obtención de la muestra, bien el verdadero contenido de la jurisprudencia constitucional en la materia.

Por ello, los magistrados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reunidos en Sala General, han acordado que la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado precisa de la asistencia de letrado cuando el imputado se encuentra detenido o, en su defecto, de autorización judicial.

Sin embargo, la Sala ha decidido que es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial, procedentes de una causa distinta, aunque no conste la asistencia de letrado, cuando el acuso no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos durante la fase de instrucción del proceso.

B) La toma de muestra de saliva consiste en obtener un fluido corporal, solo cabe con intervención del letrado o autorización judicial. Pues no puede obtenerse sin actuar directamente sobre el cuerpo de sujeto, como no  ocurre realmente en un análisis de orina o en las pruebas de detección salival de drogas a conductores que regula actualmente la regla 7ª del artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada a la misma por la Ley Orgánica 5/2010. Ya hemos visto, empero, que el llamado frotis bucal no es una mera recolección de saliva que pueda ser proporcionada por el propio sujeto sin intervención ajena sobre su cuerpo.

En cualquier caso, y muy al contrario, existe absoluto consenso en que la toma de muestras biológicas del imputado para obtener su perfil de ADN constituye una intervención corporal en sentido estricto (en cuanto diligencia de investigación que tiene por objeto directo el cuerpo de la persona, al que se somete a una extracción de sustancia, por mínima que sea) y que, en esa medida, el principal derecho fundamental afectado es precisamente el derecho a la integridad física.

En efecto, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a la integridad física protege la inviolabilidad de la persona no solo contra ataques destinados a lesionar su cuerpo o que puedan dañar o poner en riesgo su salud, sino también contra toda clase de intervención en él que carezca de consentimiento de su titular; por cuanto "lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, a no sufrir menoscabo alguno en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento". En esa medida, en "las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física ( art. 15 CE), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa" (sentencias 207/1996, de 16 de diciembre, FJ. 2 º, y 206/2007, de 24 de septiembre, FJ. 3º, con las que en la primera se citan).

No está de más señalar que la citada jurisprudencia constitucional distingue expresamente a estos efectos entre "las denominadas inspecciones y registros corporales", como los cacheos superficiales o exhaustivos, que no afectan al derecho a la integridad física pero pueden hacerlo a la intimidad corporal, y las intervenciones corporales propiamente dichas, como las tomas de muestras de cualquier clase, en las que el derecho primordialmente afectado es el derecho a la integridad física; lo que viene a resaltar lo inadecuado de la equiparación que se establece en la sentencia 709/2013 entre el frotis bucal y los cacheos policiales.

Claro está que la propia jurisprudencia constitucional citada califica de leve la afectación del derecho a la integridad física que suponen intervenciones como la que nos ocupa, en cuanto las mismas no son "objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada"; y tampoco se cuestiona aquí la licitud constitucional de este tipo de medidas, conforme a los conocidos requisitos de finalidad legítima, previsión legal específica, resolución judicial autorizante en defecto de consentimiento del afectado y respeto al principio de proporcionalidad (véase a este respecto la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de diciembre de 2013). Lo que se discute es en qué condiciones debe ser prestado ese consentimiento por el imputado detenido, y para resolver el punto polémico conviene no perder de vista cuáles son los derechos fundamentales en juego según la verdadera jurisprudencia constitucional.
Ciertamente, la sentencia del TS  nº 709/2013 resuelve que en este tipo de intervenciones corporales existe, también, una afectación, bien que igualmente leve, del derecho a la intimidad del sujeto, no sólo en el sentido genérico de intimidad personal (por la información reservada que la prueba biológica puede revelar, aspecto sobre el que habremos de volver), sino también en el sentido concreto de intimidad corporal.

Bien es verdad que la jurisprudencia constitucional tiene una noción restringida de este concepto, en la medida en que considera que "no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo sobre las que operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o del recato de la persona" (sentencia 207/1996, FJ. 3º, con cita de otras cuatro anteriores). Pero, aun aceptando este punto de partida, y con él la obviedad de que la boca no es una zona anatómica objeto de especial pudor o recato, no puede negarse que no deja de ser una cavidad corporal, cuyo interior permanece normalmente oculto a la vista de terceros, salvo en el ámbito de relaciones afectivas o de parentesco especialmente estrechas, y en la que, por lo general y con esas mismas excepciones, nadie consiente intromisiones ajenas, salvo por razones médicas o paramédicas.

En esa medida, creemos, existe una diferencia entre la toma de muestras biológicas para la obtención del perfil de ADN del sujeto y otras intervenciones corporales, como análisis de sangre o de cabello o exploraciones radiológicas, que no suponen esa intromisión en una zona corporal reservada; de modo que en la primera, a diferencia de las últimas, sí puede considerarse afectado, bien que siempre de modo leve, el derecho a la intimidad corporal, junto al derecho a la integridad física y, el derecho a la intimidad tout court.

La exigencia de asistencia letrada para la prestación de consentimiento por el detenido a la práctica de determinadas diligencias de investigación no encuentra tanto su fundamento en el hecho de que esas diligencias afecten a su esfera constitucional de inmunidad corporal o domiciliaria (que se ve igualmente afectada cuando quien consiente es un sospechoso no privado de libertad, en cuya situación, sin embargo, no se exige el previo asesoramiento legal), cuanto en la necesidad de garantizar en lo posible que ese consentimiento sea auténticamente consciente, libre e informado, teniendo en cuenta que se presta en una situación crítica para la autonomía de la voluntad, como es la detención policial, y que sus consecuencias pueden ser tan devastadoras como irreparables para la presunción de inocencia de quien lo presta. En ese contexto, un sistema procesal preocupado por la efectividad de los derechos fundamentales y la pureza de las fuentes de prueba requiere que el imputado detenido esté asistido de abogado en el momento de prestar su consentimiento, tanto da sea para un registro o para la realización de un perfil genético, de modo que, mediante el consejo legal efectivo, esté advertido de su posibilidad de negar su colaboración y de las posibles consecuencias de prestarla o no, en el único momento en que tal consejo puede ayudarle verdaderamente, de modo que su ausencia en ese momento crítico afecta al proceso completo. Volveremos, no obstante, sobre este punto en un fundamento posterior.

Por último, llama sobremanera la atención que la sentencia del TS nº 709/2013 (al igual, ciertamente, que otras de la línea mayoritaria) fije exclusivamente su atención en la jurisprudencia sobre la exigencia de asistencia letrada al detenido en relación con la diligencia de entrada y registro; sin reparar en que existe otra doctrina jurisprudencial en el mismo sentido pero recaída en contemplación de una diligencia mucho más próxima a la toma de muestras para la prueba genética, como es la exploración radiológica, que también supone una intervención corporal en el sentido constitucional antes expuesto.

En efecto, tanto el acuerdo plenario del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1999 como las sentencias dictadas en aplicación del mismo niegan la necesidad de asistencia letrada para que el viajero que llega a un aeropuerto consienta en someterse a un examen radiológico, con el fin de comprobar si es portador de sustancias estupefacientes dentro de su organismo, precisamente porque en ese momento el imputado sospechoso no está detenido ni habría motivo legal para detenerle, y la detención solo se producirá, en su caso, una vez confirmada radiológicamente la sospecha; de modo que si, por cualquier motivo, la detención hubiera sido previa no habría duda de la necesidad de asistencia letrada para que el ya detenido prestase su consentimiento al examen radiográfico. En este sentido, por citar solo alguna, son meridianamente claras las sentencias 1831/1999, de 22 de diciembre (FJ. 3 º), 2070/2001, de 5 de noviembre (FJ. 2 º), y 516/2005, de 25 de abril, con referencia las dos últimas a varias anteriores.

C) La equiparación de la mal llamada "huella genética" a la huella dactilar no pasa de ser una falacia basada en un previo abuso de lenguaje. Una somera consulta a la ya abundante bibliografía científica en la materia (nos referimos, claro está, a publicaciones divulgativas destinadas a juristas) basta para constatar las importantes diferencias que existen entre estas dos técnicas de identificación humana desde el punto de vista de la información que revelan y, por consiguiente, de su potencial afectación a la intimidad. Mientras que de una huella dactilar no pueden obtenerse más datos que los puramente identificativos de un individuo, los perfiles genéticos revelan información común a ascendientes y descendientes del sujeto e incluso a todo un linaje, por lo que pueden ser utilizados -y de hecho lo son- para descubrir o descartar un vínculo de parentesco biológico entre dos personas. Incluso es posible servirse de ellos para inferir el origen étnico probable del donante, dato especialmente sensible y por ello objeto de especial protección, tanto en la legislación española ( artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal), como en la europea ( artículo 6 del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981 para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal - BOE de 15 de noviembre de 1985 - y artículo 8 de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas respecto al tratamiento de datos de carácter personal y a la libre circulación de estos datos).

D) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido ocasión, en la sentencia del caso S. y Marper contra Reino Unido, de 4 de diciembre de 2008, de subrayar que "por las informaciones que contienen (los) perfiles de ADN, su conservación tiene mayor impacto sobre la vida privada que la de las huellas dactilares" (§ 86); señalando asimismo que "la posibilidad que ofrecen los perfiles de ADN de extraer deducciones respecto al origen étnico convierte su conservación en algo mucho más sensible y susceptible de atentar contra el derecho a la vida privada" (§ 76). Obviamente, pese a los riesgos que supone esa mayor capacidad informativa sobre datos sensibles, nadie discute la legitimidad de la obtención y almacenamiento informático de perfiles genéticos para fines de averiguación y persecución de los delitos; pero comparar su trascendencia con la de las huellas digitales no resiste el más mínimo análisis.

Lo anterior vale por lo que se refiere a los perfiles genéticos propiamente dichos, obtenidos de regiones específicas del ADN no codificante (las llamadas STR's en la jerga científica) e incorporados a la base de datos en forma de secuencia de cifras o código de barras. Pero los riesgos son mucho mayores tratándose de las muestras biológicas en sí mismas, pues, como es obvio, a partir de estas podría estudiarse también el ADN codificante y con él la totalidad del genoma del sujeto. La Ley Orgánica 10/2007 es preocupantemente imprecisa al regular -más bien, al dejar de hacerlo- el destino de las muestras biológicas, una vez utilizadas para obtener el perfil genético del donante, pues se limita a disponer, en su artículo 5.1, que "corresponderá a la autoridad judicial pronunciarse sobre la ulterior conservación de dichas muestras o vestigios"; previsión perfectamente inútil si esa autoridad omite un pronunciamiento expreso al respecto al ordenar la toma de la muestra o si esta, como es con mucho lo más frecuente, es obtenida por la policía sin intervención judicial, al amparo del consentimiento del interesado.

No es aventurado, por ello, suponer que en los laboratorios acreditados se encuentren almacenadas a estas alturas miles o decenas de miles de muestras biológicas de donantes identificados, susceptibles de revelar informaciones extraordinaria-mente comprometidas, cuyo alcance no hace sino crecer al compás del avance de la ciencia genética (lo que, dicho sea de paso, vale también para el ADN no codificante, al que cada vez le es más inapropiada su denominación coloquial de "ADN basura").

No es así de extrañar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su citada sentencia en el caso S. y Marper, declare (§ 73) que "dada la naturaleza y cantidad de la información personal contenida en las muestras celulares, su conservación debe ser considerada per se como una injerencia en el derecho a la vida privada de los individuos afectados. Que solo una parte limitada de esa información sea extraída o utilizada efectivamente por las autoridades mediante el perfil de ADN y que no se cause un perjuicio inmediato en un caso particular no es algo que cambie esta conclusión". Con ello el Tribunal Europeo no hace sino reafirmar y profundizar la línea ya avanzada en su decisión en el caso Van der Velden v. Países Bajos, de 7 de diciembre de 2006, en la que, pese a inadmitir finalmente la demanda (se trataba entonces de muestras obtenidas por orden judicial de una persona condenada en firme), no dejaba de advertir que "dado el uso al que el material celular, en particular, podría ser sometido previsiblemente en un futuro, la conservación sistemática de ese material va más allá del ámbito de rasgos identificativos neutros, como las huellas dactilares, y es suficientemente intrusiva para constituir una interferencia en el derecho al respeto de la vida privada establecida en el artículo 8.1 de la Convención".

E) Sobre la base de estos pronunciamientos del Tribunal Europeo, el Tribunal Constitucional español, en la ya repetida sentencia de 5 de diciembre de 2013, no puede dejar de reconocer, matizando su propia jurisprudencia previa sobre intervenciones corporales, que la mera realización de un análisis de ADN "supone ya una injerencia en el derecho a la privacidad por los riesgos potenciales que de tales análisis pudieran derivarse" (FJ. 6); o, lo que es lo mismo, "una injerencia en su derecho a la intimidad por su mera puesta en riesgo" (FJ. 7).

Ciertamente, ambos tribunales refieren directamente la injerencia, bien a la inscripción del perfil genético en una base de datos, bien a la realización del análisis de ADN; pero lo mismo puede predicarse ya de la propia toma de muestras biológicas del imputado, en cuanto acto previo e indispensable para cualquiera de esos fines, a los que está específicamente destinado. Y también es verdad que tanto el Tribunal Europeo (ver infra fundamento siguiente) como, más explícitamente, el español (FJ. 6 de la sentencia citada) distinguen entre los casos en que la determinación de los marcadores de ADN se hace a fin de comprobar la implicación del imputado o sospechoso en el concreto delito objeto de investigación en la causa en que se realiza la toma de muestras y aquellos otros en que se trata del registro del perfil genético en una base de datos con fines genéricos de identificación de autores de hechos delictivos no resueltos o futuros, considerando más intensa y trascendente la injerencia en este segundo tipo de supuestos; pero precisamente de este género es el que nos ocupa en esta sentencia.

F) En el mismo sentido dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la tan citada sentencia S. y Marper (§ 100), que "mientras la toma inicial de esta información (genética) persigue el objetivo de vincular a una persona concreta con el delito particular del que es sospechosa, su conservación persigue el propósito más amplio de contribuir a la identificación de futuros delincuentes". Aunque lo cierto es que la toma inicial de la muestra puede no estar relacionada con la averiguación del delito investigado en la causa en que se efectúa la extracción, y la referencia a "futuros delincuentes" es literalmente desafortunada, es evidente que el tribunal europeo coincide con la minoría disidente del estadounidense en que el verdadero propósito de la obtención y registro de perfiles genéticos de un sospechoso o imputado no es su identificación, sino la averiguación de su posible implicación en un delito concreto o en cualquier otro que haya dejado o deje en el futuro vestigios biológicos de su autor.

G) La Ley Orgánica 10/2007, por su parte, aunque no exenta de algún equívoco, no pretende disimular su finalidad atribuyendo ese propósito meramente "identificativo" a la toma de muestras y a la inscripción de los perfiles genéticos en la base de datos. Antes bien al contrario, su preámbulo es bien claro al referirse a la necesidad de dotar a las autoridades policiales y judiciales "con los instrumentos de investigación más eficientes posibles, especialmente en la lucha contra aquellos crímenes que generan mayor alarma social" (apartado I); especificando luego que "la Ley (...) posibilita que (...) los resultados obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, sean inscritos y conservados en la base de datos policial , a fin de que puedan ser utilizados en esa concreta investigación, o en otras que se sigan por la comisión de alguno de los delitos para los que la propia ley habilita la inscripción de los perfiles de ADN en la base de datos". No hay duda posible: no se trata de una inscripción "a efectos identificativos", sino a efectos de investigación de crímenes no resueltos, pasados o futuros.

Los únicos supuestos de registro de perfiles de ADN con fines verdaderamente identificativos que contempla la Ley Orgánica 10/2007 son los de "los obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas", a los que se refiere la letra b) del artículo 3 de la ley reguladora, por completo diferentes de los regulados en la letra a), que es la que legitima la inscripción de los perfiles "obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado". En los dos primeros casos se trata, efectivamente, de identificar a la persona fallecida o desaparecida (a esta, cuando se encuentre a alguien, vivo o muerto, que pueda resultar ser ella); en el último, que es el único que aquí interesa, no se trata de averiguar la identidad de ningún individuo determinado, pues la del donante de la muestra necesariamente ya es conocida, sino de comprobar si ese individuo perfectamente identificado es autor de un delito, sea el que es objeto de la causa en que se tomó la muestra, sea, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, cualquier otro por completo distinto. Que en ambos casos la ley diga que serán objeto de inscripción en la base de datos los "datos identificativos" o "patrones identificativos" no es más que una forma abreviada de referirse, no a la finalidad de la inscripción, sino a la limitación de los datos inscribibles, que a continuación explicitará el artículo 4 en el sentido arriba transcrito y que ya hemos visto que, en sentido estricto, es de imposible cumplimiento.


En definitiva, en este largo punto de la discusión, creemos haber demostrado que la toma de muestras biológicas para la obtención del perfil genético del detenido y su posterior inclusión en la base de datos policial tiene una incidencia potencial enorme sobre el derecho a la intimidad del sujeto y una repercusión de amplio alcance y larga duración sobre sus intereses; factores que hacen especialmente necesario que, en esa situación de privación de libertad, cuente con asesoramiento experto antes de prestar su consentimiento para tal diligencia de investigación y que no pueden minimizarse equiparando esta diligencia a la toma de huellas dactilares o atribuyéndole un equívoco fin meramente identificativo.

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