domingo, 16 de febrero de 2014

LOS TRABAJOS REALIZADO A TITULO DE AMISTAD BENEVOLENCIA O BUENA VECINDAD



1º) CONCEPTO: El artículo 1.3.d) del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley (BOE 75/1995, de 29 de marzo de 1995). Excluye del ámbito regulado por la presente Ley: “Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad”.
El artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que el mismo será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito organización y dirección de otra empresa, física o jurídica, denominada empleador o empresario; indicando el artículo 1.3.d) del Estatuto que se excluyen de su ámbito de aplicación, sin que por tanto constituyan una relación laboral, los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. La exclusión se justifica, por un lado, porque el prestador de servicios no tiene un vínculo obligatorio con el empresario, y por tanto no existe deber jurídico de obedecerle, faltando el requisito de la dependencia; y por otro lado en que, además, es un servicio sin retribución o con una retribución meramente simbólica y esporádica.
Los trabajos a titulo de amistad benevolencia o mera amistad  se hallan  excluidos del ET por el art. 1.3.d), esto es, aquellos trabajos que se prestan a favor de un amigo (amistosos), un grupo reducido de personas (de buena vecindad) o una colectividad más o menos amplia de individuos (benevolencia), con mera intención de liberalidad; y es que, aunque en nuestra sociedad predomine un cierto egoísmo comercial, no puede quedar abolido por completo el más generoso y noble intercambio de amistad y buenos oficios.
La benevolencia es, en efecto, la prestación de servicios o la realización de obras con carácter altruista y solidario (sin generar por ello relaciones puramente obligacionales) a entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro, por mera satisfacción psicológica o adhesión a una causa. Tales trabajos benévolos, aunque lo normal es que se procuren de manera ocasional, pueden llevarse a cabo sin que exista dicha ocasionalidad, en cuyo caso nos encontraremos, como es aquí el caso, con servicios prestados de manera altruista y solidaria, sin animus laborandi y sin que de ellos derive acción alguna; y no alteraría esta configuración el hecho de que se les diera una gratificación diaria.
2º) REQUISITOS JURISPRUDENCIALES: Ha de recordarse que los contratos no son lo que dicen, sino lo que realmente son o, si se prefiere, que la calificación jurídica que las partes hubieran podido atribuirles -nomen iuris- carece de relevancia, pues lo trascendente es desentrañar el contenido material de las mutuas obligaciones y derechos que de ellos traen causa, para, así, poder dilucidar su auténtica naturaleza jurídica.
Por otro lado y como ya ha declarado de forma reiterada el TSJ de Galicia, Sala de lo Social (entre otras sentencia 24 de junio de 2005, recurso 2501/2005) es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo; y esta carga probatoria ni siquiera llega a ser atenuada por el art. 8.1 del ET, dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada presunción del art. 8,1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección del otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» (SSTS de 23-1-90, 5-3-90, 23-4-90 y 21-9-90), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla..., que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET.
Es cierto que el dato de percepción de una cantidad más o menos fija, y percibida con una cierta periodicidad, ha sido considerado jurisprudencialmente como un indicio de laboralidad, pero también se ha reconocido que no es determinante a efectos de considerar la relación como laboral. Así la jurisprudencia ha venido entendiendo que la nota de la ajenidad, y fundamentalmente la de la dependencia, son las esenciales para determinar la existencia de una relación laboral, y así en relación a esta última se ha indicado el carácter vertebral de la nota de la dependencia, que se viene perfilando como el más decisivo en la relación laboral, hasta el punto de que es imprescindible para poder hablar de existencia de contrato de trabajo que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario del empresario ( STS 28-10-1999, 14 de mayo de 1990, 23 de octubre de 2003 entre otras).
Reiterando este criterio la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 señala que: "cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral", añadiendo, a renglón seguido, que: "(...) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.
De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial, son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo (STS de 23 de octubre de 1989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS de 20 de septiembre de 1995); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (STS de 8 de octubre de 1992, STS de 22 de abril de 1996); y, reverso de lo anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS de 31 de marzo de 1997); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientes, indicación de personas a atender (STS de 11 de abril de 1990, STS de 29 de diciembre de 1999); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS de 20 de septiembre de 1995); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (STS de 23 de octubre de 1989)".
3º) SUPUESTOS DIVERSOS: La sentencia del TSJ de Galicia Sala de lo Social, sec. 1ª, de 26-10-2011, nº 4749/2011,  resolvió que: “… no toda prestación de servicios ha de estar incluida en el ámbito del contrato de trabajo, y entre otras causas de exclusión se incluye la realizada a título de amistad, buena vecindad o benevolencia, recogida en el art. 1,3.d) ET, situación en la que el trabajador no presta sus servicios a cambio de una retribución sino que lo hace fundamentalmente movido por razones de altruismo o satisfacción personal, aun cuando perciba algún tipo de compensación mínima por tal prestación.
Y tales notas concurren en el caso de autos ya que la actora, junto con sus compañeras, no son cualquier ciudadano que reúna los requisitos legalmente previstos para poder acceder a un empleo público en condiciones de igualdad, mérito y capacidad de acuerdo con lo previsto en el art. 103 CE y los arts. 55 y 56 del EBEP, sino que forman parte de la comunidad educativa, ya que necesariamente han de ser madres, padres o tutores de alumnos que estén cursando en ese momento estudios en el respectivo centro docente, cesando en su colaboración cuando sus hijos dejan de pertenecer a dicho centro. Tampoco puede entenderse que haya sujeción a un horario de trabajo como dato de dependencia ya que necesariamente su asistencia al comedor escolar se encontraba vinculada al horario en que se sirven las comidas, sin que conste que fueran sancionadas o se previera algún tipo de consecuencia si no acudían a su puesto de trabajo. Y en cuanto a la percepción de una cantidad dineraria, en el caso de autos la misma no es indicativa del requisito de ajenidad, sino que se trata de una pequeña compensación que no desvirtúa el carácter altruista de la relación, ya que como se ha resuelto en casos anteriores, las vigilantes del comedor son retribuidas mediante una cantidad fija por día, con independencia del número de horas trabajadas. Por tanto, en base a lo anterior no se puede considerar que la relación que vinculaba a la actora con la Consellería demandada sea de carácter laboral.
Pues bien, aplicando tal doctrina al caso litigioso necesariamente esta Sala ha de resolver, en el presente caso, de la misma manera que lo ha hecho recientemente en los procedimientos 2266/2011 y 2306/2011, y ello con independencia de que el relato de los hechos probados en estos asuntos presenten diferentes matices ya que como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de diciembre de 1987, 17 de enero de 1990 o 5 de marzo de 1990 (doctrina recogida por los Tribunales Superiores pudiendo citarse la STSJ de Cataluña de 7 de septiembre de 2004, recurso 623/2004 entre otras) cuando se discute la existencia o no de una relación laboral, lo que subyace en tal discusión es la cuestión referente a la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer los problemas suscitados en el litigio, cuestión de Derecho necesario que afecta al orden público del proceso, y que ha de ser examinada incluso de oficio por el Tribunal que ha de resolver el recurso -como se deduce de lo dispuesto en el art. 9.6 LOPJ-, por lo que en estos casos la Sala no está vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos y sobre las situaciones existentes, analizando directamente las pruebas y los datos obrantes en autos. Doctrina que ha de aplicarse en el presente caso donde el relato fáctico es claramente predeterminante del fallo, como cuando se hace constar que "la actora presta servicios como trabajadora fija discontinua" (hecho probado segundo) o que reinicia "la relación laboral al inicio del curso" (hecho probado cuarto) o que "la referida negativa a que la trabajadora preste servicios en su puesto de trabajo se considera un despido... y se considera improcedente" (en el hecho probado sexto).
Así las cosas ha de partirse del dato de que no toda prestación de servicios ha de estar incluida en el ámbito del contrato de trabajo, y que entre otras causas de exclusión se incluye la realizada a título de amistad , buena vecindad o benevolencia , recogida en el art. 1.3.d) del ET, situación en la que el trabajador no presta sus servicios a cambio de una retribución (ex art. 1.1.ET) sino que lo hace fundamentalmente movido por razones de altruismo o satisfacción personal, aun cuando perciba algún tipo de compensación mínima por tal prestación, debiendo añadirse que la benevolencia que prevé el Estatuto de los Trabajadores es incompatible con los deberes estrictos de sujeción y disciplina. Y tales notas concurren en el caso de autos ya que la actora, junto con sus compañeras, no son cualquier ciudadano que reúna los requisitos legalmente previstos para poder acceder un empleo público (pretender ser personal laboral de la Xunta de Galicia) en condiciones de igualdad, mérito y capacidad de acuerdo con lo previsto en el art. 103 CE y los art. 55 y 56 del Estatuto Básico del Empleado Público, sino que forman parte de la comunidad educativa, ya que necesariamente han de ser madres, padres, o tutores de alumnos que estén cursando en ese momento estudios en el respectivo centro docente, cesando su colaboración, (o la posibilidad de ser colaboradores) cuando sus hijos dejan de pertenecer a dicho centro.
Tampoco se puede entenderse que haya sujeción a un horario de trabajo como dato de dependencia ya que necesariamente su asistencia al comedor escolar se encontraba vinculada al horario en que se sirven las comidas, sin que conste que fueran sancionadas o se previera algún tipo de consecuencia si no acudían a su puesto de trabajo, señalándose en los casos idénticos al presente, ya resueltos a este Tribunal que "La actora no se encontraba obligada a realizar "el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" (art. 20.1 ET), ya que el cumplimiento de las instrucciones emanadas de la encargada, no era obligatorio, sin que conste además el sometimiento de aquella al poder disciplinario del empresario. Además, era la actora la que, sobre la base del horario fijo de comedor, fijaba su propio horario, pudiendo ausentarse en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia, siempre que se preavisara -falta así uno de los "indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial" (sentencia el Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 (rec. núm. 5319/2003)-; incluso la actora podía organizar a voluntad su trabajo, al "acordarse" con la dirección las tareas, que se extendía fuera del ámbito del comedor del centro escolar. Por todo ello, quiebra la nota de dependencia, ya que los servicios no se prestan en esta ocasión "dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona", sino que se llevan a cabo con autonomía e independencia del criterio de la empresa, ya que las posible órdenes o instrucciones sobre la forma de ejecutarlo de aquélla se "acordaban", esto es, se consensuaban, pudiendo la actora incumplirlas sin ser merecedora de sanción alguna, al no existir poder de dirección efectivo, resultando (a tales efectos) el poder sancionador o disciplinario necesario para que el poder de dirección sea un verdadero poder jurídico y no un mero poder moral.", debiendo añadirse, con respecto a la "encargada" que la misma también era madre de otro comensal.
Y cuanto a la percepción de una cantidad diaria, en el caso de autos la misma no es indicativa del requisito de ajenidad, sino que se trata de una pequeña compensación que no desvirtúa el carácter altruista de la relación, ya que como resolvimos en los casos anteriores, las vigilantes del comedor " son retribuidas mediante una cantidad fija por día, con independencia del número de horas trabajadas. Y esta forma retributiva excluye la relación laboral, pues esa cantidad fija diaria invariable lo era en concepto de "renta-canon o iguala", no percibiendo por tanto ninguna clase de pagas extraordinarias"( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2001 (rec. núm. 1860/2000)); es más, tanto la forma de pago como la escasa cuantía del dinero que se abonaba a la actora, permite excluir la presencia de una verdadera retribución por los servicios prestados (pudiendo otorgársele carácter meramente simbólico o de compensación por gastos), hallándonos así en presencia de un trabajo benévolo, de los que el art. 1.3 d) del Estatuto de los Trabajadores excluye de su marco aplicativo, junto con los trabajos realizados a título de amistad o buena vecindad.
 
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