miércoles, 1 de enero de 2014

LA NEGATIVA A SOMETERSE A LA PRUEBAS DE DETECCION DE ALCOHOL DROGAS O ESTUPEFACIENTES ES DELITO



1º) El  artículo 383 CP que tipifica como delito la negativa a someterse a pruebas de detección de alcoholemia, drogas o estupefacientes con una pena de cárcel de hasta 1 año y privación del permiso de conducir de hasta 4 años: “El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años”.
De entrada reseñar que la pena principal del art. 383 CP es superior a la pena por conducir bajo el efecto del alcohol (art.379.2): Es de referir que en cuanto a la pena principal, el delito de negativa a someterse a la prueba del alcohol (art 383) se encuentra mucho más castigado que el hecho de conducir bajo los efectos del alcohol (art 379.2).
La conducción alcohólica está castigada con la pena de prisión de tres a seis meses (o la de multa de seis a doce meses), mientras que la negativa a someterse a la prueba (art. 383) está castigada con la pena principal "de prisión de seis meses a un año". En el art.383 la pena principal de prisión, no es alternativa a la de multa, y además la prisión es más elevada. Además, la pena mínima de prisión imponible por el art.383 resulta ser la pena máxima del art.379.2.
2º) PENA: Desde un punto de vista de la protección de la seguridad vial, pudiera parecer que lo más grave es la conducción alcohólica descrita en el art.379.2, pues la realización, o no, de la prueba del alcohol es un simple medio o instrumento para acreditar la alcoholemia. Resulta evidente que lo que el legislador pretende es evitar la conducción bajo el efecto del alcohol, eso es lo que otorga sentido a dichas normas. Sin embargo, la negativa a someterse a dicha prueba del alcohol se encuentra más gravemente castigada en la actualidad y de ello puede colegirse que el legislador le otorga mayor gravedad pues produce una mayor lesión al bien jurídico protegido que es la "seguridad vial" según establece la rúbrica del capítulo IV, del Libro XVII, del Libro II del CP.
El nuevo precepto 383 -a diferencia de lo que ocurría antes- además de la pena de prisión castiga con la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. La nueva pena que también castiga con la privación del derecho a conducir vehículos conecta el tipo penal con el bien jurídico protegido, ya que en nuestro ordenamiento penal esta pena se encuentra relacionada con los delitos contra la seguridad vial. Por todo ello, que haya desaparecido toda alusión al delito de desobediencia grave a la autoridad, que se encuentre más gravemente penada la negativa a someterse a la prueba del alcohol que la misma conducción bajo los efectos del alcohol, teniendo en cuenta que protegen el mismo bien jurídico protegido, y además en una sucesión de continuidad en la prisión (prisión de tres a seis meses; y prisión de seis meses a un año), y que además la pena ahora es compuesta incluyendo la privación del derecho a conducir... lleva a concluir, que la negativa a someterse a la prueba ya incluye la penalidad de la conducción bajo los efectos del alcohol que queda absorbida por el delito más gravemente castigado.
3º) EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: El nuevo art.383 se configura únicamente como un delito contra la seguridad vial y se encuentra desconectado del delito de desobediencia grave a la autoridad. Sin embargo, puede argumentarse que no son las remisiones expresas de los preceptos los que marcan el bien jurídico protegido de los mismos, y por ello la nueva redacción del art. 383 CP no influye en los bienes que protegen, siendo de significar que el precepto exige que un "agente de la autoridad" requiera al conductor.
En el panorama procesal español, la negativa del sospechoso, imputado o acusado a someterse a alguna prueba para determinar su participación en algún delito carece en nuestro ordenamiento jurídico penal de consecuencias punitivas tan graves como las del art. 383 del Código Penal.
El acusado tiene derecho a no declarar en su contra, a no contestar, etc. Ninguna consecuencia punitiva otorga el Código Penal si no se somete a una pericial caligráfica, o de otro tipo, con independencia de la valoración que en conjunto realice el Tribunal de dicha negativa, pero a los únicos efectos del delito por el que se le juzga, no por un delito autónomo distinto que castigue esa negativa.
El delito de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia es constitucional, según apreció el Tribunal Constitucional en la STC 161/1997, de 2 de octubre -que no puede desconocer ningún Tribunal. Sin embargo, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2007 cobra especial relieve el voto particular formulado en dicha sentencia, por el Magistrado don Pablo García Manzano que señalaba en su punto 2 "no existe a mi juicio correspondencia entre la estructura jurídico-penal en la que se ha alojado este nuevo delito y la conducta objeto de reproche: no responde esta al dolo especifico de quebrantar o socavar el principio de autoridad, en la abstracción que debe de recoger la norma, sino al de eludir la indagación y comprobación del delito tipificado en el anterior art. 379 del mismo Código".
La reforma operada en 2007, al desvincular la pena y omitir toda referencia al delito de desobediencia grave, resulta más congruente con el conjunto del Código Penal. Dicha reforma parece obedecer a las numerosas críticas formuladas en la doctrina científica y también en el propio seno del Tribunal Constitucional respecto a la intencionalidad del sujeto cuando se niega a realizar las pruebas del alcohol.
En la misma Exposición de Motivos de la reforma operada por LO 15/2007 se alude expresamente a esta cuestión: "La negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia legalmente establecidas para detectar el grado de alcoholemia o de impregnación tóxica, en cambio pierde su innecesario calificativo de delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada". La voluntad del legislador es clara: tratar dicha negativa con autonomía a las conductas de desobediencia a agente de la autoridad, es decir desvincularlas, lo cual lleva a su plena y absoluta integración en el capítulo dedicado a la seguridad vial. Quien conduciendo un vehículo obedece al agente que le hace "el alto" pero a continuación se niega a someterse a la prueba no parece que tenga una intencionalidad de desobedecer al agente de la autoridad, sino su finalidad es, sencilla y llanamente, la de intentar eludir la pena por conducir tras haber ingerido alcohol y puesto en peligro la seguridad vial.
Como se ha reiterado, el actual art. 383 CP de negativa a las pruebas de alcohol se castiga con la pena compuesta de prisión y además privación del derecho a conducir, lo que incide en que el bien jurídico protegido en exclusiva es la seguridad vial.
Son múltiples las consecuencias jurídicas de la reforma 15/2007 que no pueden pasar inadvertidas y que hay que resaltar para comprender su verdadero alcance y significación. Así, no hay motivo ahora para aplicarle una circunstancia agravante en el caso de que existan antecedentes computables por hechos castigados en el Título XXII, de los delitos contra el orden público, según dispone el art.22.8 CP.
4º) REQUISITOS: Claro está que para hallarse dentro de la figura del delito ha de existir un previo requerimiento por parte de un agente de la autoridad. Por otra parte, es doctrina asentada que dicho requerimiento ha de reunir una serie de requisitos formales que se sustentan en informar con claridad del carácter obligatorio de la prueba y de las consecuencias penales que la negativa acarrea ya que de no ser expresa dicha advertencia podría concurrir un error invencible (artículo 14.3 CP) y podría excluirse, en consecuencia, la responsabilidad criminal.
Aunque la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, sec. 4ª, de 8-7-2013, nº 463/2013, manifiesta que la información o advertencia por parte de los agentes policiales de las consecuencias penales de la negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica no forma parte del tipo del artículo 380 del Código Penal, siendo cuestión distinta la de que la persona a quien se requiere para que se someta a las pruebas de detección alcohólica conozca la antijuridicidad de su negativa a someterse a la realización de tales pruebas como requisito o elemento necesario para la comisión de éste y de cualquier otro delito. Además, no debemos olvidar que los acusados, como conductores en posesión de la correspondiente licencia para ejercer la conducción de vehículos, en modo alguno se les puede suponer ajenos a la normativa reguladora de esa actividad.

5º) CONCURRENCIA DE DELITOS. La LO 15/2007 ha modificado todo el capítulo que ahora lleva por rúbrica "contra la seguridad vial". Esta importante reforma permite analizar en su conjunto, de forma sistemática no sólo el actual art.383, sino también el art.379 en su redacción vigente, que también ha sido modificada.
Un breve análisis histórico legislativo (método de interpretación legal establecido en el importante art. 3.1 del Código Civil, sito en el Título Preliminar al que se le otorga un carácter relevante en la aplicación de las normas de todo el ordenamiento jurídico español - art.1 -) permite afirmar que tanto en el viejo Código Penal como en la redacción originaria de la LO 10/95 "el elemento determinante del delito tipificado en el art.340 bis a) del Código Penal EDL 1995/16398 (379) no consiste solo en el dato objetivo de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino también en la influencia que dicha impregnación tenga en la conducción del vehículo( STC 5/1989, 19 de enero; STC 188/2002, de 14-10, STS 130/2000, de 10 de abril, STS 3/99, de 9-12) Tras la L.O. 15/2007 se observa que la reforma limita y cercena la valoración judicial de la prueba , al modificar los elementos típicos y ofrecer unos tipos penales de marcado carácter objetivo que aportarán seguridad jurídica, pero también formalismo que pudiera estar alejado de la real puesta en peligro del bien jurídico protegido en no pocos casos. De esta forma, en el art.379 párrafo primero se castiga con pena de prisión superar unos determinados límites de velocidad en vía urbana e interurbana. La reforma al concretar los límites de velocidad "reglamenta" y objetiviza actuaciones que antes resultaban genéricas y con un elevado componente subjetivo o discrecional, como la conducción temeraria, tal como se desprende de la lectura del nuevo art. 380.2 que expresamente califica de "conducción temeraria" la actividad del art.379 en el apartado primero.
Esta novedosa voluntad "reglamentista" (u objetivizadora) del legislador se percibe también en el nuevo art. 379.2 que junto a la conducta de la conducción "bajo la influencia de bebidas..." se añade "En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro..." A efectos penales, el legislador ha querido equiparar la conducción "bajo la influencia de bebidas alcohólicas " con la "conducción con una tasa de alcohol superior a 0,60 miligramos".
Se trata de cuestiones distintas que el legislador, dentro de su legítima soberanía, ha decidido otorgar idéntico tratamiento. Sabido es que la tasa de alcohol no afecta por igual a todas las personas, y se presentan notables diferencias en los sujetos por su corpulencia, edad, constitución o metabolismo. Sin duda, la existencia de los aparatos alcoholímetros facilita la constatación probatoria de la tasa de alcohol, frente a las dificultades probatorias que pueda presentar objetivizar "la influencia" en la conducción del alcohol . Con independencia de la repercusión de los concretos medios o aparatos de prueba en la determinación de los elementos típicos del delito por el legislador -que es una cuestión que afecta a la técnica y política legislativa- lo cierto es que se puede afirmar que mientras en la redacción originaria del CP de 1995 la tasa de alcoholemia no constituía el requisito esencial del tipo penal sino un medio más, junto a otros, para la constatación de hallarse bajo los efectos del alcohol , sin embargo en la actualidad el simple hecho de superar una tasa concreta de alcohol integra por completo el tipo penal del art.379.2 último inciso y por ello existe una absoluta y total confluencia entre dicha conducta y el art.383 de negarse a someterse a la prueba del alcohol que constata o mide justamente dicha tasa de impregnación alcohólica. 
Sin sometimiento a la prueba de alcohol no hay posibilidad ninguna de condena por el art.379.2 último inciso. Y además, el sometimiento a la prueba del alcohol , superándose la tasa establecida, conduce inexorablemente a la condena pues ningún requisito más exige dicho tipo penal en la actualidad. Al menos, desde el punto de vista de tipicidad, con la anterior regulación el sometimiento al alcoholímetro no suponía automáticamente la condena, pues si podía probarse que una alta tasa de alcohol no influía en dicho sujeto en la conducción debía absolverse. En dicho sentido existen sentencias que así lo declaraban pues el elemento determinante era encontrarse "bajo la influencia", que necesariamente debía de exteriorizarse en una conducción o estado personal "influido" por el alcohol . La ingesta de alcohol era antes un elemento necesario, pero lo esencial era la "influencia del alcohol ".
Sin embargo, en la actualidad la ingesta que supere determinadas tasas -no muy elevadas- supone el elemento necesario y esencial del tipo. Con la actual regulación penal, el alcoholímetro se convierte en una máquina imbatible cuyo ticket con el resultado poco le falta para alzarse como una sentencia condenatoria en la órbita penal.
El delito de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia es constitucional según declaró la aludida STC 161/1997, de 2 de octubre -si bien los argumentos discrepantes que ofrecieron los Magistrados del mismo Tribunal Constitucional cobran hoy a la luz de la nueva redacción mayor vigencia, y así el voto particular del insigne jurista ya fallecido don Jacinto señalaba en su punto 9: "Salvo supuestos excepcionales la figura del autoencubrimiento no está tipificada en el código penal, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. En este caso tratar de ocultar, es decir, evitar la exteriorización de haberse cometido un delito, se castiga con una pena privativa de libertad". A mayor abundancia, y siguiendo la línea del citado voto particular, el tratamiento del delito de encubrimiento a otras personas regulado en el art. 451 y ss. contiene un precepto penológico categórico en el art.452: "En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto".
El hecho de que el legislador se haya apartado de tratamiento similar en el art. 383, (justamente imponiendo una pena superior en sucesión de continuidad) conduce a concluir, en una interpretación histórico-sistemática que el nuevo art.383 viene a absorver al delito del art.379. El art.383  del CP es la necesaria conminación y amenaza disuasoria que ha dispuesto el legislador, del llamado Código Penal de la Democracia, con la única y exclusiva finalidad de poder castigar al conductor por el art.379.2, último inciso, sin que al autor le resulte a cuenta eludir o negarse a realizar dicha prueba.
En conclusión, la unidad del bien jurídico protegido, la acción del art.379.2 último inciso y el art. 383 como medio único y absoluto para determinar si se ha cometido o no, unido todo ello a la mayor penalidad del art.383, en graduación punitiva sucesiva al art.379.2 y además igualmente compuesta, con pena privativa del permiso, conduce a declarar la incompatibilidad punitiva de ambos preceptos.
Pues efectivamente nos encontramos ante unos delitos cuya relación resulta compleja y no deja de presentarse como un contrasentido que en un mismo proceso la alcoholemia pueda ser el elemento típico constitutivo de un delito doloso punible, y al mismo tiempo una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, que incluso podría operar como atenuante privilegiada. Por ello estimamos mucho más adecuado y respetuoso con el desarrollo del principio "non bis in idem" y el principio de proporcionalidad la interpretación que -atendiendo a un análisis sistemático de todo el nuevo capítulo- propugna el castigo exclusivamente por el delito más castigado del CP de conformidad con el art. 8.4 del concurso de normas, es decir en este caso que nos ocupa por el art.383 CP (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 5ª, de 13-9-2013).
6º) ETILOMETRO EVIDENCIAL O DE PRECISIÓN: Como ha señalado el Tribunal Constitucional (STC 111/1999), el control de alcoholemia constituye una pericia técnica de resultado incierto, a la que puede atribuirse el carácter de prueba pericial siempre que se obtenga con ciertas garantías y se reproduzca en el juicio oral. En su obtención, deben respetarse los derechos y garantías señaladas en la propia normativa reguladora de su obtención y consignarse en el atestado todas las circunstancias previstas, tanto respecto del aparato como del propio sujeto a la prueba.
Siendo irrelevante a los efectos de la práctica de la prueba el que el acusado se sometiera a una prueba inicial con un etilómetro portátil que no sirve a tales efectos y solo se utiliza para, de ser positiva la prueba, llevarla a cabo entonces con el evidencial oficial que respete las exigencias legales al efecto. Y es que como ya dijimos para un caso en que se negó el acusado a realizar una segunda medición, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 marzo 2002 señala que todos los conductores de vehículos tienen la obligación de someterse a "las pruebas " que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol (art. 12.2 Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial). Obligación que se regula detalladamente en los arts. 20 y siguientes del Reglamento de Circulación. Tales pruebas-como se dice en el art. 22 del Reglamento citado- "consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados"; en el art. 23 del Reglamento se establece que "si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0'5 gramos de alcohol por litro de sangre, o a 0'25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efectos de contraste, a la práctica de una segunda pruebade detección alcohólica por aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba,  de lo que habrá de informarle previamente".
Debiendo tenerse en cuenta que el resultado obtenido con el alcoholímetro es de muestreo, por tanto meramente orientativo, de modo que si arroja un resultado positivo, determina la práctica de la prueba de detección con el etilómetro evidencial o de precisión, que es el que, cumpliendo con los requisitos de control metrológico, servirá, en su caso, como prueba para determinar el grado de impregnación alcohólica , no así el etilómetro de muestreo, que aun dando un resultado positivo, no podría en ningún caso producir efectos probatorios incriminatorios en un proceso penal, por cuanto no está sometido a los requisitos de control al que sí los está el evidencial.
Tal es la conclusión a la que se llega, " a sensu contrario" con la Doctrina establecida en la Sentencia del T.S. de 22/03/2002, que establece la obligatoriedad de las pruebas de contraste, bien en sangre, bien con etilómetro de precisión, tras haber efectuado la primera prueba de muestreo con alcoholímetro, aparato que arroja resultados con bastante margen de error, siendo cuestionable el resultado obtenido con ellos. Y sin que ello deba de confundirse con los márgenes de error recogidos por la Orden ITC/3707/06, de 22 de noviembre del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, puesto que se refiere a los aparatos etilómetros y no alcoholímetros. Los resultados de estos últimos, simplemente, como ya se ha dicho, no constituyen prueba en un proceso penal, constituyendo un indicio probado.
7º) Prueba incompleta: Cuando el acusado aún cuando fue informado de las consecuencias de la negativa someterse a las pruebas de detección alcohólica , interrumpió la prueba , no soplando con suficiente intensidad, diciendo que "era mejor la negativa que soplar porque necesitaba el carné para trabajar", manifestaciones que considera absolutamente creíbles atendida la profesión de taxista del acusado, circunstancias en las que asienta la afirmación de que el acusado no tuvo la intención de someterse a la práctica de tales pruebas , pese a ser advertido de la obligación y de las consecuencias de su negativa , obligación que tenía el acusado al concurrir las circunstancias reglamentarias para ello, esto es, al presentar síntomas de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas , realizar una conducción irregular, a una velocidad muy elevada y adelantando de forma antirreglamentaria.
 
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