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sábado, 22 de diciembre de 2012

EL CONTRATO DE FRANQUICIA o FRANCHISING SEGÚN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL


 
1º) La definición y alcance del contrato de franquicia que hoy por hoy carece de regulación legal expresa, aparece contenida en la sentencia del TS 1º, DE 27-9-1996 y su origen en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 28 de enero de 1986 -caso "Pronupcia"-. En el Derecho Comunitario se inicia el tratamiento de la problemática, en relación con la exclusión del art. 85.1 del Tratado CE (actualmente 81.1 T), por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de enero de 1986 (en el caso de «Pronuptia de París GmbH contra Pronuptia de París Irmgard Schillgalis»), cuya doctrina, recogida en diversas Decisiones de la Comisión, servirá de fundamento al Reglamento 4.087/1988, de 30 de noviembre, sobre cláusulas restrictivas exentas de la prohibición -art. 85, apartados 1 y 3, del Tratado CE -. En este Reglamento se entiende por acuerdo de franquicia «aquel contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios, y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato y la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un "know- how", así como la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del contrato» (art. 1, apartado 3 b). El Reglamento anterior ha sido sustituido, e incorporado junto con otros del año 1993, por el Reglamento 2.790/99, de la Comisión, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (antes 3 del art. 85 TCE) a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

El TS en la  sentencia de  17-3-2003,  manifiesta que el contrato de franquicia, "desde un punto de vista doctrinal ha sido definido como aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas (franquiciador) otorga a la otra (franquiciado) el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por este de una contraprestación económica".

De igual forma el TS Sala 1ª en sentencia de 4-3-1997 volvía a remarcar que: "La característica fundamental de esta modalidad contractual estriba en que una de las partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente, mediante la fijación de un canon o porcentaje" Y en igual sentido la STS 1ª de S 30-4-1998" Por ello,..."Como todo contrato atípico, en este caso mercantil, se regirá, en primer lugar por la voluntad de las partes plasmada en cláusulas y requisitos concretos que formulados, sin duda, en relaciones de buena fe y mutua confianza, debiendo, las mismas, producir todos sus efectos, y para el caso de que hubiera lagunas para interpretar su contenido, será preciso recurrir a figuras de contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica".

Al respecto resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial seguida, entre las más recientes, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005, a cuyo tenor el contrato de franquicia, «franchising», procedente del derecho norteamericano -«franchise agrement»-, donde se generó o divulgó para eludir la prohibición «antitrust», carece de regulación en nuestro Derecho aunque se refieren a la franquicia diversas disposiciones tales como RD 1.750/1987, de 18 de diciembre, sobre liberalización de transferencia tecnológica y prestación de asistencia técnica extranjera a empresas españolas (derogado por RD 1.816 de 1991, de 20 de diciembre); RD 157/1992, de 21 de febrero, por el que se desarrolla la Ley de Defensa de la Competencia; Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que se circunscribe a las modalidades de distribución y de servicios por lo que no comprende la industrial, y define la actividad comercial de franquicia en el art. 62; y el RD 2.485/1998, de 13 de noviembre, que desarrolla el art. 62 de la Ley; declara que dicha actividad comercial es la que se lleva a cabo a través del contrato de franquicia; sujeta la misma al régimen del Derecho Comunitario (Reglamento 4.087/88, actualmente integrado en el Rgto. 2.790/99); y crea el Registro de franquiciadores.

2º) La doctrina científica, al tratar las diferentes etapas de formación del contrato, ha distinguido, de tiempo atrás, entre lo que constituyen meros tratos preparatorios o preliminares (simples conversaciones personales o por intermediarios o representantes, redacción de minutas o proyectos cruzados, ofertas y contraofertas, estudios de perspectivas), en los que las partes no demuestran de forma patente su intención de obligarse recíprocamente si bien sí hacen ver la posibilidad de contratar en el futuro, en lo que doctrinalmente se conoce como formación progresiva del contrato -tratos preliminares de los que las partes no quedan obligadas, salvo que se aprecie una evidente mala fe, que daría lugar a responsabilidad extracontractual por culpa in contrahendo-, de aquellos otros pactos en los que las partes asumen directa y formalmente la perfección de un futuro contrato, figura jurídica constitutiva del precontrato, que requiere que en el mismo se determinen todos los elementos esenciales del contrato futuro, y que, contrariamente a los meros tratos preliminares, sí que crea un vínculo obligatorio entre las partes. La Jurisprudencia también distingue entre los tratos preliminares, por un lado, y el precontrato o el contrato perfeccionado por la confluencia de la oferta y la aceptación, por otro. Los tratos preliminares, ya adopten forma verbal o forma escrita, carecen de eficacia obligacional. El precontrato, en esta dinámica, no constituye una fase de los tratos preliminares, sino su final (SsTS de 11 Abr. 1992 , 10 Jun. 1996 y 3 Jun. 1998). Las declaraciones de intenciones no plasman una voluntad negocial perfeccionadora de un contrato; no implican la existencia de una relación contractual ya abierta con reserva a las partes de la facultad de exigir su puesta en vigor. El consentimiento tiene que ser libre y ha de ser emitido conscientemente, aflorando a la realidad fáctica mediante actos concluyentes, expresos o tácitos, manifestados tras deliberada decisión. La mera oferta de contrato, sin más, carece de eficacia vinculante, si no se ve específicamente aceptada por la contraparte (art. 1262 del CC, TS S de 8 de julio de 1987). No pueden ser objeto de coerción jurídica las obligaciones que puedan derivar del compromiso, pues no existe una relación jurídica conformada con sus elementos esenciales, que requiere actos de voluntad claros e inequívocos.

La jurisprudencia incluso ha llegado a distinguir entre los meros tratos preliminares y la oferta de contrato en toda regla. Como recuerdan las SsTS de 10 oct. 1986 y 31 Dic. 1998, "aun siendo frecuente que el proceso formativo del contrato se inicie con manifestaciones de voluntad, contenidas en tratos preliminares o conversaciones previas que los interesados mantienen sin fuerza vinculante antes de decidirse a la celebración del negocio y mediante las cuales se comunican sus respectivas aspiraciones, tal fase preparatoria es bien distinta de la oferta en cuanto declaración de voluntad de naturaleza recepticia, como tal dirigida a otro sujeto y emitida con un definitivo propósito de obligarse si la aceptación se produce, siguiendo en consecuencia el consentimiento por la coincidencia de esas declaraciones de los contratantes en que la oferta y la aceptación consisten, de donde se sigue que encaminados los tratos preliminares a la formación de la primera, desaparecerán una vez cumplida su misión en el momento en que en el iter contractual se llegó a formular una proposición final, con todas las notas de una verdadera oferta. Y realizada la oferta de contrato o propuesta conteniendo los requisitos indispensables al fin proyectado y por consiguiente con todos los elementos necesarios para el futuro contrato (los denominados esentialia negoti), el contrato se genera en su perfección con el asentimiento de la otra parte, manifestando su aceptación a los términos en que aquella declaración ha sido hecha por el oferente y alcanzándose en suma, el in idem plactium o punto de conjunción de los contrapuestos intereses que es el acuerdo determinante del consentimiento, cuya suficiencia para la perfección del negocio viene proclamada por el art. 1254 CC y ha sido recordada por la doctrina jurisprudencial".

3º) Como recogió la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 31 de enero de 2000, los datos definidores de la naturaleza jurídica de este contrato y su diferencia con otros de suministro o distribución son los siguientes:

a) Que el franquiciador debe transmitir su "Know-how" o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales.

b) Que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las compañías publicitarias realizadas para difundir el rótulo y marca del franquiciador.

Por tanto estamos ante un contrato atípico y mercantil regido por la voluntad de las partes plasmada en el contrato que descansa en los principios de autonomía de la voluntad, buena fe y mutua confianza, y en los casos en que -surjan lagunas en cuanto a su regulación, se integrarán con figuras contractuales típicas de carácter a fin.

4º) Enseñando la STS de 30-4-1998  "que "Como todo contrato atípico, en este caso mercantil, se regirá, en primer lugar por la voluntad de las partes plasmada en cláusulas y requisitos concretos que formulados, sin duda, en relaciones de buena fe y mutua confianza, debiendo, las mismas, producir todos sus efectos, y para el caso de que hubiera lagunas para interpretar su contenido, será preciso recurrir a figuras de contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica"

5º) En cuanto a su duración debe estarse a lo especialmente establecido entre las partes si bien tratándose de un contrato basado en la confianza y concebido intuito personae, se reconoce a cualquiera de los contratantes la posibilidad de resolverlo, sin perjuicio del derecho de la otra parte en determinados casos, como es el de resolución injustificada del contrato y el incumplimiento de las obligaciones por la adversa siempre que el mismo sea esencial y frustrante de las expectativa negociales de la otra parte (STS 1-2-2001), a ser indemnizada por los daños y perjuicios que dicha resolución le acarree.

6º) Resolución del contrato de franquicia. La sentencia del TS. de 5 de julio de 1.999, tras indicar que: "esta Sala tiene declarado que, para la viabilidad de la acción resolutoria, se precisa la prueba del requisito de que quién la ejercita no haya incumplido las obligaciones que le concernían," precisa "salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho a la resolución y lo libera de su compromiso (por todas, STS de 16 de abril de 1991)".

7º) Indemnización por resolución del contrato de franquicia. Llegados a este punto hemos analizar la procedencia o improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios reclamada. Existe una sólida línea jurisprudencial que predica que el mero incumplimiento de un contrato no genera, por sí solo, una obligación indemnizatoria, pues el surgimiento de ésta se halla inexcusablemente condicionado por la prueba de la existencia y realidad del daño o perjuicio derivado de tal incumplimiento (SSTS. de 8 de julio de 1.952, 16 de mayo de 1.979, 9 de mayo y 27 de junio de 1.984, 30 de septiembre de 1.989, 24 de julio y 29 de noviembre de 1.990 y 29 de noviembre de 1991, entre otras), esta doctrina es matizada por la STS. de 31 de diciembre de 1.998, que indica: "Esta Sala tiene reiteradamente declarado, aparte de otras, en sentencias de 5 de junio de 1985, 9 de mayo  y 27 de junio de 1984, y 22 de octubre de 1993  que, por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es "per se" de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que las controversias de los contratantes no tienen ninguna repercusión, sin que, por otra parte, sean equiparables los supuestos en que hay ausencia total de prueba respecto a la realidad de los daños y perjuicios y aquellos otros en los que la falta de elementos de convicción afectan no a la existencia de los daños que se deducen del simple incumplimiento, sino a su cuantía", línea que, en gran medida, es seguida por la sentencia de 25 de febrero de 2.000, que tras contemplar la doble posibilidad de fijar en el propio contrato las consecuencias del incumplimiento, pudiéndose, en otro caso, remitirse a las reglas generales, al decir que: "El artículo 1124 del Código Civil autoriza en este caso -resolución unilateral de un contrato- al perjudicado a solicitar indemnización de daños y perjuicios y abono de intereses. Los daños causados pueden haberse previsto en el contrato, en cuyo caso ha de estarse a lo pactado, pero cuando esto no sucede, como es el supuesto que nos ocupa, la compensación indemnizatoria por daños y perjuicios no por eso deja de producir sus efectos", se refiere a la propia existencia de los daños y perjuicios, precisando que: "Si bien es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación absoluta y radical, y que en casos en los que los daños y perjuicios se presenten como reales y efectivos, no viene a ser necesario acreditar su realidad cuantificada, por ser consecuencia forzosa del incumplimiento decretado, que fue provocado única y exclusivamente por la parte demandada, lo que determina por sí la obligación reparadora que surge como efecto inevitable (Ss. de 24-1-1975, 5-6-1985, 30-9-1988, 7-12-1990, 15-4 y 15-6-1992), habiendo declarado la sentencia de 22 de octubre de 1993, que no se acomoda a la justicia efectiva las situaciones creadas por la decisión unilateral de una de las partes y las mismas no pueden quedar impunes y libres de toda compensación y reintegro económico, al conformar "in re ipsa" el propio perjuicio y la prueba la representa la situación provocada deliberadamente por quien obtuvo el lucro".

Cuando la indemnización se pretende por el franquiciador, en virtud de la resolución contractual injustificada por parte de la demandada, puede ser  la condena a la adversa al pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios consistente en el daño emergente y en lucro cesante por el tiempo que quedaba por cumplir del contrato.

En cuanto a la indemnización por clientela, el TS no estima que sea incompatible con la petición de lucro cesante puesto que la clientela se está refiriendo a los beneficios que la misma continúa proporcionando al franquiciador después de la resolución del contrato.

Ello no obstante, no resulta de aplicación matemática la disposición del artículo 28 del contrato de agencia puesto que hay que tener en cuenta que el producto objeto de la franquicia por su notoriedad exime de gran parte de la difusión y trabajo de captación de cliente por parte del franquiciado a quien se hace publicidad por el franquiciador, de forma que el beneficio a que a la demandada hubiera proporcionado la cliente no puede estimarse derivado mas que en una pequeña parte de la actividad de la franquiciada.
 
 
 
 

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