Un médico interino que ha sido elegido concejal no tiene derecho a que se le guarde su plaza de concejal mientras dure su cargo porque la administración tiene el derecho de ofertar la plaza vacante que venía ocupando como interino mientras dure su mandato como concejal.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 12 de enero de 2023, nº 25/2023, rec. 4839/2021, declara que un médico interino que ha sido elegido concejal no tiene derecho a que se le guarde su plaza de concejal mientras dure su cargo porque la administración tiene el derecho de ofertar la plaza vacante que venía ocupando como interino mientras dure su mandato como concejal.

La garantía de permanencia en el centro o centros de trabajo que prevé el artículo 74.3 de la LRBRL, no es aplicable a quien es concejal sin dedicación exclusiva ni remuneración y desempeña una plaza vacante como funcionario interino o personal estatutario médico interino.

El artículo 74.3 de la LRBRL tutela el ejercicio del cargo de concejal y respecto de funcionarios de carrera o personal estatutario fijo esa tutela responde a la necesidad de no entorpecer el desempeño de esa función representativa, de ahí que no puedan ser trasladados por decisión administrativa por lo que en tanto sean concejales sin dedicación exclusiva se les garantiza "la permanencia en el centro o centros de trabajo".

Tratándose de interinos no cabe oponer tal garantía si la Administración actúa como el ordenamiento prevé y le ordena que actúe, esto es, que ponga fin a una situación excepcional de interinidad ofertando la plaza vacante para su cobertura por funcionarios de carrera o personal estatutario fijo: esa es la normalidad o regularidad jurídica y lo anómalo sería prolongar indefinidamente la interinidad pese a que desaparezca el presupuesto objetivo que lo justifica.

La garantía de la función representativa que prevé el artículo 74.3 de la LRBRL en principio puede ser aplicada a los funcionarios interinos o al personal estatutario interino, si bien no puede ser obstáculo para que la Administración ponga fin a su relación de servicios bien por amortización de la plaza o bien por cobertura mediante funcionarios de carrera o personal estatutario fijo.

A) Antecedentes.

1º) De las sentencias de primera instancia y apelación se deducen los siguientes hechos que son pacíficos en ambas instancias:

1º Don Hermenegildo fue nombrado el 1 de octubre de 2009 médico interino, ocupando plaza de médico de familia en el Equipo de Atención Primaria (en adelante, EAP) de L'Alcudia de Crespins.

2º Concurrió a las elecciones locales de 2015, resultando elegido concejal de L'Alcudia de Crespins y por resolución de la alcaldía de 22 de junio de 2015 fue nombrado miembro de la Junta de Gobierno, sin percibir cantidad alguna en concepto de dedicación total o parcial.

3º Por resolución de 27 de noviembre de 2017, se convocó concurso de traslados para cubrir plazas vacantes de médicos de EAP de instituciones sanitarias dependientes del Servicio Valenciano de Salud, entre ellas dos plazas vacantes en la EAP de L'Alcudia de Crespins.

4º Don Hermenegildo impugnó tal resolución alegando que en virtud del artículo 74.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante, LRBRL), no cabe ofertar la plaza vacante que venía ocupando como interino mientras dure su mandato como concejal.

2º) Conviene ya adelantar que el artículo 74.3 de la LRBRL dispone que:

“3. Los miembros de las Corporaciones locales que no tengan dedicación exclusiva en dicha condición tendrán garantizada, durante el período de su mandato, la permanencia en el centro o centros de trabajo públicos o privados en el que estuvieran prestando servicios en el momento de la elección, sin que puedan ser trasladados u obligados a concursar a otras plazas vacantes en distintos lugares."

3º) Desestimado el recurso de reposición contra la resolución de 27 de noviembre, interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia nº 334/2019, de 4 de junio, dictada en primera instancia y que se basa en varias sentencias dictadas por la Sala de ese orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. En resumen, sostiene lo siguiente:

1º Expone la diferencia entre el funcionario de carrera o fijo y el funcionario interino, cuya temporalidad o precariedad obedece a las razones previstas tanto en el régimen general del empleo público como en el del personal estatutario de los servicios de salud.

2º A partir de tal diferencia, entiende que es imposible asegurar la garantía de reserva del puesto de trabajo prevista en el artículo 74.3 de la LRBRL, norma que no altera la naturaleza jurídica de la relación de empleo interino, pues no forma parte del derecho al cargo del empleado interino la propiedad del cargo para el que fue nombrado luego no tiene derecho a que la plaza no sea ofertada en concurso para el personal estatutario fijo.

4º) La sentencia ahora impugnada estima el recurso de apelación promovido por don Hermenegildo y para ello se basa en la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (en adelante, Acuerdo Marco). En resumen, razona lo siguiente:

1º Expone cómo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido entendiendo qué son "condiciones de trabajo" de las que se precia una aplicación no discriminatoria respecto del empleado fijo.

2º Sobre esta base entiende que el funcionario interino se encuentra en una situación comparable a la de los funcionarios de carrera nombrados para el desempeño de los mismos puestos de trabajo sin que haya una "razón objetiva" que justifique la diferencia de trato, exponiendo también la jurisprudencia del dicho tribunal sobre tal concepto.

3º La consecuencia a la que llega es que si el artículo 74.3 de la LRBRL ampara el derecho a la reserva de plaza que ocupa como funcionario a los miembros de las corporaciones locales sin dedicación exclusiva, al no distinguir ese precepto entre funcionarios de carrera e interinos, procede garantizar a los interinos tal reserva de plaza.

B) Objeto de la litis.

1º) La cuestión de interés casacional expuesta en el Antecedente de Hecho Quinto de esta sentencia se ciñe a juzgar si la garantía de permanencia en el centro o centros de trabajo -aquí, públicos- que prevé el artículo 74.3 de la LRBRL antes citado, es aplicable a quien es concejal sin dedicación exclusiva ni remuneración y desempeña una plaza vacante como funcionario interino o personal estatutario médico interino.

2º) De resolverse afirmativamente tal cuestión y aplicado al caso, la consecuencia será que no puede sacarse a concurso de traslado entre funcionarios de carrera o personal estatutario fijo la plaza que ocupa el interino elegido concejal y mientras que desempeñe ese cargo sin dedicación exclusiva. Y sobre tal cuestión las partes poco razonan: la Administración recurrente se remite a lo razonado por la sentencia de primera instancia y don Hermenegildo, como parte recurrida, se remite a lo razonado por la sentencia de apelación ahora impugnada.

3º) Del artículo 74 de la LRBRL se deduce lo siguiente tratándose de funcionarios públicos de carrera o personal estatutario fijo:

1º Según su apartado 1 pasa a la situación administrativa de servicios especiales quien es elegido concejal y ejerce este cargo representativo con dedicación exclusiva y de forma retribuida.

2º Según su apartado 3, de no ejercerlo de tal forma, su desempeño es compatible con el servicio activo en el puesto funcionarial o estatutario, en cuyo caso se tutela el ejercicio de su función representativa municipal garantizando que en tanto sea concejal permanecerá en el "centro o centros de trabajo" en que estuviese destinado al tiempo de ser elegido concejal, luego no puede ser ni trasladado ni obligado a concursar a otras plazas vacantes en distinto lugar.

4º) En caso de interinos la cláusula 4 del Acuerdo Marco antes citado exige igualdad de trato en cuanto a las "condiciones de trabajo" respecto del funcionario de carrera o personal estatutario fijo. Dentro de esas condiciones de trabajo se podrá aplicar al interino la situación de servicios especiales prevista en el apartado 1 del artículo 74 de la LRBRL, como así se deduce de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima), de 20 de diciembre de 2017 (asunto C- 158/16), en el que la funcionaria interina allí concernida accedió a un cargo representativo en régimen de dedicación exclusiva.

5º) Ahora bien, tratándose de interinos la aplicación del artículo 74.3 de la LRBRL presenta serias dificultades por lo siguiente:

1º Su relación de servicios es por naturaleza temporal y excepcional: lo regular u ordinario es que las plazas se sirvan por funcionarios de carrera o personal estatutario fijo y lo excepcional es el llamamiento a interinos por la necesidad de cubrir temporalmente la plaza vacante pues el interés general exige su desempeño, luego si la plaza vacante se amortiza o se cubre por un funcionario de carrera o por personal estatutario fijo, el efecto será la resolución de la relación de servicio interina.

2º Lo previsto en el artículo 74.3 de la LRBRL choca con la vinculación del interino a una concreta plaza vacante. Cosa distinta es que extinguida su relación de servicio por amortización o cobertura de la plaza, se trate de un interino integrado en una lista o bolsa de personal de tal naturaleza, en cuyo caso su relación estatutaria se limita a que goza de preferencia para ser llamado y nombrado en caso de nueva vacante, nombramiento que activará la plenitud de su específica relación de servicios.

3º Mientras esté activada en su plenitud esa relación de servicio como interino, de la cláusula 4 del Acuerdo Marco se deducirá la exigencia de igualdad de trato en cuanto a las "condiciones de trabajo" respecto del funcionario de carrera o personal estatutario fijo. Esa regla no es absoluta y se modula si concurren "razones objetivas" que justifiquen un trato distinto y hay una diferencia que está en la sustancia de la interinidad: que su relación de servicios tiene la causa de resolución antes expuesta, nada abstracta, normativamente prevista y de obligado cumplimiento: que la vacante se oferte y cubra con funcionarios de carrera o personal estatutario fijo.

C) Valoración jurídica del art. 74.3 de la LRBRL.

1º) Con base en lo expuesto ya hemos anticipado que el artículo 74.3 de la LRBRL tutela el ejercicio del cargo de concejal y respecto de funcionarios de carrera o personal estatutario fijo, esa tutela responde a la necesidad de no entorpecer el desempeño de esa función representativa, de ahí que no puedan ser trasladados por decisión administrativa por lo que en tanto sean concejales sin dedicación exclusiva se les garantiza "la permanencia en el centro o centros de trabajo".

2º) Tratándose de interinos no cabe oponer tal garantía si la Administración actúa como el ordenamiento prevé y le ordena que actúe, esto es, que ponga fin a una situación excepcional de interinidad ofertando la plaza vacante para su cobertura por funcionarios de carrera o personal estatutario fijo: esa es la normalidad o regularidad jurídica y lo anómalo sería prolongar indefinidamente la interinidad pese a que desaparezca el presupuesto objetivo que lo justifica.

3º) Por tanto, el artículo 74.3 de la LRBRL no puede invocarse para amparar esa anomalía pues el puesto funcionarial no es lo que directamente tutela ese precepto sino el ejercicio, sin obstáculo, de la función representativa: este es su objeto de tutela y para ello impide la movilidad del funcionario por iniciativa de la Administración, pero no impide que la Administración cubra el puesto vacante con un funcionario de carrera o personal estatutario fijo. Prueba de lo dicho es que el cese de un interino por las razones expuestas no impide que siga ejerciendo sus funciones de concejal que, repetimos, es lo que tutela el artículo 74.3 de la LRBRL.

4º) Entenderlo de otra forma llevaría a obviar la jurisprudencia que considera abusivo mantener situaciones de larga temporalidad existiendo una vacante real e implicaría erigir el artículo 74.3 de la LRBRL en impedimento para la recta ordenación del empleo público: bastaría que el concejal que es funcionario interino o personal estatutario interino sea reelegido en sucesivas convocatorias para que se perpetúe esa situación de temporalidad.

D) Doctrina del Supremo.

A efectos del artículo 93.1 de la LJCA declara el Supremo que la garantía de la función representativa que prevé el artículo 74.3 de la LRBRL en principio puede ser aplicada a los funcionarios interinos o al personal estatutario interino, si bien no puede ser obstáculo para que la Administración ponga fin a su relación de servicios bien por amortización de la plaza o bien por cobertura mediante funcionarios de carrera o personal estatutario fijo.

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