A) La sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona, sec. 4ª, de 27 de septiembre de 2016, nº 532/2016,
rec. 801/2015, establece una indemnización por clientela en un contrato de
franquicia. La AP establece que el derecho a obtener una indemnización por clientela
es irrenunciable en protección a la agente, por la situación de desequilibrio
que se encuentra respecto del comitente.
El derecho a indemnización por clientela
depende de lo expresamente pactado, y en defecto de pacto de la concurrencia de
aquellas circunstancias en las que sea procedente aplicando los criterios que
emergen en la regulación de la indemnización por clientela en el contrato de
agencia.
B) La falta de una regulación específica
y completa del contenido del contrato de franquicia tiene como
consecuencia que el momento de su extinción constituya un foco de frecuente
litigiosidad entre las partes. Uno de los principales problemas que surge es el
relacionado con la clientela que la empresa franquiciada haya podido generar
durante la vigencia del contrato y la procedencia o no de una indemnización a
su favor.
La indemnización por clientela aparece
regulada en el Derecho español en el artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de
mayo, del contrato de agencia (en adelante LCA) no apareciendo expresamente
recogida en ninguna otra norma mercantil.
El artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27
de mayo, sobre Contrato de Agencia, regula la indemnización por clientela:
1. Cuando se extinga el contrato de
agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese
aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las
operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización
si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al
empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de
limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás
circunstancias que concurran.
2. El derecho a la indemnización por
clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o
declaración de fallecimiento del agente.
3. La indemnización no podrá exceder, en
ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el
agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración
del contrato, si éste fuese inferior.
C) LA INDEMNIZACION POR CLIENTELA EN LOS
CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN EXCLUSIVA:
1º) La sentencia de la Audiencia Provincial
de AP Barcelona, sec. 11ª, de 6 de septiembre de 2019,
nº 493/2019, rec. 766/2015, no considera debidamente
acreditado que entre las litigantes existiera una relación de distribución en exclusiva,
correspondiéndole a la actora la carga de la prueba, sino únicamente una
relación de suministro de más de 20 años aproximadamente, sin que resulte una
mayor vinculación necesaria para tener por existente un contrato de
distribución, habida cuenta que de las pruebas aportadas no resulta en modo
alguno que la actora estuviera sujeta a las instrucciones o decisiones de la demandada,
ni que se hubieran fijado cupos de venta y compra, formación de stocks,
etc...., no siendo para ello suficiente la documentación aportada como nº 3/10
a 3/12 de la demanda, a que se refiere la sentencia de instancia, mediante la
que la demandada comunicaba a la actora el reajuste en los precios de venta del
queso debido al aumento en los costos de materia prima.
2º) Pero es que, aun
considerando que sí existía un contrato de distribución éste lo era sin
exclusiva, lo cual, recordemos, no es objeto de controversia en la alzada. Y la doctrina
jurisprudencial ha admitido la aplicación analógica de la Ley del Contrato de
Agencia, aunque no de forma mimética o automática, al contrato de distribución
en relación a las indemnizaciones por clientela y preaviso, pero únicamente en
los contratos de distribución en exclusiva y atendiendo a las circunstancias
concurrentes en cada caso, como son los que se resuelven en las STS del 15
enero 2008 , 8 de octubre 2013 , 16 de marzo 2016 , 19 de mayo 2017 y 19
diciembre 2018 , entre otras.
Así, al quedar incólume la declaración
de que la relación comercial entre las litigantes no era de exclusividad,
procede aplicar la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el
reconocimiento de la indemnización por clientela (por analogía) requiere que se
acredite la exclusividad de la distribución, como declara la STS de 21 de
noviembre de 2005 y la STS del 29 de diciembre de 2005, con cita de las del 15
de febrero y 16 de mayo de 2001. Dicha doctrina se resume en la SAP Barcelona,
sección 4, del 31 de julio de 2013, cuando declara que: "...la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado la improcedencia de la
indemnización por clientela cuando no existe un pacto de exclusiva.
Así, la STS del 29 de diciembre de 2005
indica: "Finalmente, el décimo y último motivo del recurso, fundado en
infracción del artículo 28 de la ya citada Ley 12/92, en relación con
elartículo4 del Código Civil, así como de la jurisprudencia de esta Sala sobre
reconocimiento de la indemnización por clientela, también ha de ser desestimado
al dar por sentada una exclusividad nunca probada, necesaria según la doctrina
de esta Sala para plantearse la analogía aquí pretendida (STS de 15 de febrero
de 2001 y de 16 de mayo de 2001); al dar por sentada también la generación de
una clientela de la que podía aprovecharse la parte contraria, en contra de lo
que la sentencia recurrida declara probado".
En la citada sentencia de 15 de febrero
de 2001 el Tribunal Supremo señala: "No se puede atribuir al
distribuidor o concesionario ninguna indemnización por pérdida de clientela;
por su sola voluntad ha perdido las ocasiones de beneficiarse de la misma. La
Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia, acoge como excepción a la
indemnización por clientela a la terminación del contrato, el supuesto de que
el empresario lo hubiese extinguido "por causa de incumplimiento de las
obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente",
norma que es aplicable analógicamente en su principio inspirador al contrato de
distribución en exclusiva, pues pese a su diferente estructura jurídica
respecto del de agencia, no hay duda de que a través del distribuidor o
concesionario en exclusiva el concedente se hace con una clientela del
producto".
3º) Por ello, ya consideremos que la
relación era una mera sucesión de compraventas o un contrato de distribución
sin exclusiva, en ninguno de los dos casos procede indemnizar a la actora por
los conceptos solicitados en la demanda: clientela y falta de preaviso con
fundamento en la Ley del Contrato de Agencia. Todo lo expuesto conlleva la
estimación del recurso, sin necesidad de examinar el resto de los motivos aducidos
en el mismo, y la revocación de la sentencia apelada en el sentido de
desestimar la demanda y absolver a la demandada de las pretensiones formuladas
en su contra, con imposición de las costas procesales a la actora (art. 394 LC).
D) La sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona, sec. 4ª, de 27 de septiembre de 2016, nº 532/2016,
rec. 801/2015, establece que el derecho a obtener una
indemnización por clientela es irrenunciable en protección a la agente, por la
situación de desequilibrio que se encuentra respecto del comitente. El derecho
a indemnización por clientela depende de lo expresamente pactado, y en defecto
de pacto de la concurrencia de aquellas circunstancias en las que sea
procedente.
1º) La sentencia de la primera instancia declaró que la
relación contractual mantenida por las partes desde el año 2008, hasta su
terminación, el 5 de noviembre de 2012, ha consistido en una relación mixta o
compleja, con características del contrato de agencia y franquicia por lo que
es nula la cláusula veintiuna, de renuncia a la indemnización así como que la
resolución contractual del contrato no obedeció a un incumplimiento esencial grave
imputable a la parte actora y condenó a la demandada a abonar a la actora la
suma de 7.550,08 euros en concepto de indemnización por clientela ; en concepto
de indemnización de daños y perjuicios por falta de preaviso y cánones la
cantidad de 64.197,53 euros, la cantidad de 42.422,26 euros, por los conceptos
de relación de cobros pendientes liquidaciones pendientes e importe de factura
45/2012, de fecha 28 de noviembre de 2012.
2º) Debe recordarse que la posible
aplicación analógica del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el
Contrato de Agencia, en la extinción de los contratos de franquicia ha
resultado controvertida.
En la citada norma se prevé una
indemnización por clientela para el agente cuando se extinga el contrato de
agencia cuando el agente haya aportado nuevos clientes al empresario (o
incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente); la
actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales
al empresario y la indemnización resulte equitativamente procedente por la
existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que
pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran en la extinción.
En la norma se establece además que la
indemnización nunca podrá exceder del importe medio anual de las remuneraciones
percibidas por el agente durante los últimos cinco años o durante todo el
período de duración del contrato, si éste fuese inferior.
3º) Para defender la analogía suelen
recurrir, entre otros argumentos, al hecho de que ambos contratos, la agencia y
la franquicia, comparten una similar función económica y se hallan
integrados, junto con el contrato de distribución o de concesión mercantil,
dentro de la clasificación doctrinal de "contratos de distribución" o
"contratos de colaboración". Se insiste de este modo que tanto en el
contrato de agencia como en el de franquicia se produce una verdadera
integración comercial y que la clientela debe considerarse como un activo común
que deberá liquidarse entre las partes cuando se extinga la integración.
4º) Diversamente, para sostener la
inaplicación analógica del artículo se alegan las diferencias entre ambos tipos
contractuales (en especial, la actuación en nombre y por cuenta propios del franquiciado
así los distintos sistemas de remuneración en cada contrato) no pueden ser
obviados, e impiden por tanto la analogía. También que la falta de identidad
que existiría entre ambas figuras contractuales y en el hecho de que en la
franquicia la clientela es atraída por la marca del franquiciador.
5º) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Al respecto es
especialmente significativa, por las referencias que a la misma realizan muchas
otras sentencias, la STS de 22 de junio de 2007 (pero relativa a un contrato de
distribución), en la que se recapitula sobre la jurisprudencia existente a
favor o en contra de la aplicación analógica y se acaba sosteniendo que la
indemnización por clientela "no es exclusiva del contrato de agencia
y, pese a las diferencias estructurales con otros instrumentos jurídicos utilizados
por los empresarios para la distribución de productos, puede ser apreciada en
otros contratos, entre los cuales el de distribución."
Por todas, la STS de 15 de marzo de
2011, señala que debemos partir de las siguientes premisas:
- En los casos de desistimiento
unilateral en el contrato de distribución hay que estar a lo pactado, por lo
que no ha lugar a indemnización alguna al concesionario cuando así se haya
previsto en el contrato, afirmándose en la sentencia 88/2010 de 10 de marzo (RJ
2010, 2337) que "pese al tenor del artículo 3 de la Ley 12/1992 , las
partes del contrato de distribución pueden válidamente excluir la compensación
por clientela o modularla, como precisó la sentencia de 22 de junio de 2007 (RJ
2007, 5427)", y en la 215/2010 de 13 abril (RJ 2010, 3532) que "La
validez del pacto por el que se atribuye a cualquiera de los contratantes la
facultad de extinguir unilateralmente una relación contractual del tipo y con
la indeterminada duración de la que vinculaba a las sociedades litigantes, sin
necesidad de un incumplimiento previo de las obligaciones convenidas y siempre
que su ejercicio no resulte extralimitado a la luz del estándar de
comportamiento que sanciona el artículo 7 del Código Civil, está admitida por
la jurisprudencia - sentencias de 18 de marzo de 2002 ( RJ 2002, 2849), 18 de
marzo de 2004 (RJ 2004 , 2147),27 de noviembre de 2006 , 20 de julioy4 de
diciembre de 2007 , 9 de julio y 23 de diciembre de2008 (RJ 2009, 164) y 4 de
marzo de 2009 (RJ 2009, 1626).
- En defecto de pacto, si se prueba la
concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 28 de la Ley de
contrato de agencia, como tenemos declarado en la referida sentencia 88/2010
(RJ2010, 2337), reiterando las de 21 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2620), 28 de
abril de 2008 (RJ 2008, 1556), 15 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2009, las
diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución,
destacadas por la doctrina y la jurisprudencia -el distribuidor compra y revende
las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia
que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y,
en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en
nombre del mismo, a cambio de una comisión-, son determinantes de "la
improcedencia de aplicar, de un modo automático, los artículos de la Ley
12/1992 a la liquidación de la relación contractual de distribución cual si
fuera cierta una igualdad jurídica esencial, la cual, como regla, no
existe", afirmándose en la sentencia 378/2010 de 22 de junio (RJ 2010,
5408) que "la más reciente jurisprudencia de esta Sala rechaza la
aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia
al contrato de distribución incluso para la compensación o indemnización por
clientela (por todas STS 15 2008 (RJ 2008, 1393) del Pleno, en rec. 4344/00).
- Lo expuesto, como sostiene el acuerdo
3/2005, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo,
en Junta General celebrada el día 20 de diciembre de 2005 (PROV 2007, 114357),
no es obstáculo para la aplicación de los criterios que emergen en el mismo
"cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su
existencia, generada por quien solicita la, indemnización, que resulte de
aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta
ser el cliente.
- En definitiva, el derecho a
indemnización por clientela depende de lo expresamente pactado, y en defecto de
pacto de la concurrencia de aquellas circunstancias en las que sea procedente
aplicando los criterios que emergen en la regulación de la indemnización por
clientela en el contrato de agencia.
6º) Como vemos la jurisprudencia del TS
tiende a aceptar de la aplicación analógica del art. 28 LCA a los contratos de
distribución (que no de franquicia) siempre y cuando no exista un pacto en
contra, como es, indefectiblemente, nuestro caso. Pero incluso, a pesar
de lo anterior, dicha extensión no es automática debido a las notas
diferenciadoras de los contratos de distribución y el contrato de agencia. Por
ello, el TS admite la aplicación analógica de la indemnización por clientela a
otros contratos de distribución siempre que se dé suficiente identidad de razón
y que el distribuidor pruebe la clientela de la que, supuestamente, se va a
beneficiar el fabricante o principal.
7º) En la sentencia de la primera
instancia se admite que, debido a que la demandada había crecido notablemente,
ésta decidió, en 2009, explotar su negocio de forma distinta a la del contrato
de agencia y optó por el sistema de franquicia. A ello la parte actora se
avino voluntariamente (doc. 6 de la contestación a la demanda) firmando, entre
las litigantes, la actora como franquiciada y la demandada como franquiciadora,
hasta un total de hasta siete contratos de franquicia entre 20 de julio de 2009
hasta noviembre 2011. En todos esos contratos, tal y como pone de relieve
minuciosamente la sentencia de primer grado, se constatan las características
fundamentales del contrato de franquicia, lo que no resulta en realidad
controvertido (lo que es de ver claramente en los diferentes apartados del doc.
núm. 6 de la contestación a la demanda). En sede de dichos contratos se acordó
por ambas partes (cláusula veintiuno) que el franquiciado expresamente
renunciaba a cualquier indemnización que pudiera relacionarse con el fondo de
comercio de la marca o know how licenciados y con la clientela del franquiciado
o con cualquier otro concepto indemnizatorio asociado a la terminación.
Por la sentencia apelada se señaló (y
consta acreditado) la utilización de signos distintivos de la demandada se
remonta al inicio de la relación entre las litigantes, antes incluso de la
firma del contrato de agencia en 2008. Además, añadió, el uso de signos
distintivos no solo es un elemento exclusivo del contrato de franquicia. Indicó
que se ha constatado también que hubo una cesión del know how con anterioridad
a la forma de los contratos de nominados de franquicia en la firma del contrato
de agencia (denominado Contrato Delegado) al anexarse un contrato de formación
y transferencia de Know How, pero que también se ha constatado que la formación
solo se impartió al inicio ya que posteriormente la actora formaba a sus
subagentes.
Sin embargo, lo que determinó a la
sentencia a catalogar la relación jurídica mantenida por las partes a partir de
2009 como mixta ya que contenía notas del contrato de agencia y del de
franquicia -según expone en el apartado 17 del fundamento de derecho cuarto- no es
otro que el pago de comisiones por parte de la demandada, que además seguía
facturando directamente a los clientes.
8º) Ello, no obstante, el hecho de existir
un sistema de remuneración mediante comisión y el sistema de facturación no
llevan necesariamente a catalogar la relación de contrato de agencia tal y como
se desprende del art.11 del LCA, en que se trasluce el principio de plena
disponibilidad de las partes al respecto. Por otro lado el contrato de
franquicia permite fijar libremente el sistema de remuneración y de
facturación, ya que, en realidad, lo que tampoco resulta controvertido, lo que
caracteriza realmente al contrato de franquicia es la utilización de signos
distintivos comunes; la cesión por el franquiciados del know how para operar el
negocio y una asistencia permanente del franquiciador al franquiciado ( art. 2
del RD 201/2010, de 26 de febrero (EDL 2010/11087), permitiendo dicha norma que
se pueda percibir por el franquiciado una contraprestación indirecta.
9º) En este sentido, debe considerarse
que los siete contratos de franquicia que se estipularon libre y sucesivamente
por ambas partes litigantes deben catalogarse de contratos de franquicia. No resulta creíble
que después contratar siete veces por quepa duda alguna de lo que se está
firmando y del contenido y alcance de cada uno de los contratos. Pero es que
además el sistema de franquicia no solo obedeció a la voluntad de la demandada
crecer en el negocio mediante utilización del sistema de explotación de negocio
por medio de franquicia sino que la actora pasó de cobrar una comisión como
agente que oscilaba entre el diez por ciento y el quince por ciento del importe
de al ventas realizadas a percibir en calidad de franquiciada un margen
comercial del cuarenta por ciento sobre el precio de los servicios
subcontratados, según la cláusula novena de los contratos de franquicia.
10º) Sentado lo anterior, hemos visto
que la jurisprudencia del TS no admite una automática aplicación a la LCA en
contratos distintos al de agencia y diversamente otorga plena validez al
pacto o renuncia de la parte a la indemnización por clientela en contrato ajeno
al de agencia, pacto en el que se advierte un desequilibrio o desventaja pues
como hemos dicho la parte actora incrementó sustancialmente con el sistema de
explotación de negocio por franquicia, lo que en definitiva ello aleja la
función tuitiva que informa el aludido precepto de la LCA. De ahí que deba
revocarse ese pronunciamiento.
En la otra pretensión ejercitada en el
escrito de demanda de no imputación a la actora de causa de resolución
contractual se debe recordar que, en la comunicación remitida por la demandada
a la parte actora de fecha 5 de noviembre de 2012, se indicó que ésta no
cumplió los objetivos mínimos fijados en 180.000 euros de ventas nuevas
anuales. La sentencia de la primera instancia afirmó el incumplimiento de esos
objetivos fijados en la cláusula doceava (décimo primera, en los contratos de
franquicia afectantes a Lleida Nord y Sud) de los contratos denominados de
franquicia, pero, en realidad, ésta no había tenido aplicación práctica y efectiva.
Se trataba, añadió, de una cláusula de objetivos desorbitada y abusiva, por
producir un severo desequilibrio en detrimento de la demandante.
En este sentido, la sentencia apelada,
valorando la prueba obrante, señaló que esos objetivos comerciales se reputaban
en exceso exigentes y se hallaban reiterada y consentidamente incumplidos por
la parte demandante.
Ello no es así. En realidad, el
incumplimiento por parte de la actora de los objetivos comerciales estipulados
contractualmente por ambas partes litigantes resulta un hecho no controvertido. No hay la debida
acreditación como afirma la sentencia de la primera instancia que los objetivos
resultasen desorbitantes o de imposible cumplimiento y sí la hay de se trató de
un incumplimiento reiterado y grave de una obligación asumida por las partes
contratantes como esencial, ya que los objetivos se consideran parte importante
de la clase de relación jurídica mantenida entre las partes. Sin embargo, la
sentencia pelada alega una permisividad del incumplimiento de esos objetivos
comerciales. Ello, no obstante, la tolerancia o flexibilidad ante un
incumplimiento contractual, aunque sea reiterada, no permite al incumplidor
alegar, en contra del contratante in bonis la doctrina de los actos propios, ya
que ésta no permite desvincularse de los pactos suscritos. Diversamente, la
parte cumplidora sí está legitimada ante la persistencia del incumplimiento, a
ejercitar los derechos que procedan, como lo puede ser, la resolución del
contrato.
11º) En cuanto a la impugnación de las
indemnizaciones que hace la demandada se debe recordar que la sentencia de la
primera instancia dio lugar a la indemnización por clientela (7.550,08 euros),
otra por falta de preaviso (26. 242,18 euros), devolución de cánones (33.600
euros) y cobros pendientes liquidaciones pendientes e importe de la factura
45/2012, la suma de 42.422,26 euros. Del total de dichas cifras (109.814,52
euros) por la sentencia apelada se descontó la suma 31.533,520 euros a la que
la demandada se allanó. Ya hemos indicado con anterioridad que no procedía la
indemnización por clientela por las razones antes dichas, pero es que la
resolución contractual imputable a la demandante no ha generado ningún
perjuicio indemnizable a la actora ya que ésta percibió durante todo el tiempo
de vigencia de los sucesivos contratos de franquicia la remuneración pactada en
ellos y además GOOD PROJECTS siguió desarrollando exactamente la misma labor
comercial. Así, los docs. 20 y 23 de la contestación acreditan que el
representante legal de la actora fue nombrado administrador único de otra
sociedad Good Consulting SL, con la compartía logotipo, objeto social similar y
los mismos establecimientos comerciales y que poco después de la resolución
contractual la nueva sociedad firmó contratos con clientes de la demandada, a
quien sustituyó.
12º) En cuanto a la indemnización por
preaviso no procede por cuanto el incumplimiento que se imputaba a la actora ha
quedado acreditado y justificado, por lo que a tenor del art. 26 in fine
de LCA no procede pues no resulta en este supuesto preaviso de clase alguna. De
ahí que deba estimarse la impugnación vertida por la parte demandada en su
recurso.
Autor: Pedro Torres Romero
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