sábado, 13 de octubre de 2018

El delito de dopaje, regulado por la Ley Orgánica 1/2015, para luchar por la protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva.




EL DELITO DE DOPAJE EN ESPAÑA:

A) El artículo 365 quinquies del Código Penal establece:

“1. Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años.

2. Se impondrán las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1ª Que la víctima sea menor de edad.
2ª Que se haya empleado engaño o intimidación.
3ª Que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional”.

B) La incorporación del delito de dopaje en la legislación penal se ha venido realizando de forma paulatina. En primer lugar, el legislador promulgó la LO 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y lucha contra el dopaje en el deporte en adelante LOPSLCD, cuyo art. 44 introdujo por primera vez la sanción penal (consagrada en el antiguo artículo 361 bis del CP) de aquellos que sin justificación terapéutica, prescriban, faciliten, administren o proporcionen a cualquier deportista ciertas sustancias prohibidas o grupos destinados a aumentar sus capacidades o a modificar los resultados de las competiciones y que además pongan en peligro su vida o su salud. Ésta es la base de la conducta que se sancionará penalmente y que veremos a lo largo del texto. Anteriormente a 2006, esta clase de conductas recibían sanción meramente administrativa o disciplinaria.

La citada LO de 2006 fue sustituida por la LO 3/2013, de 20 de junio, de Protección de la Salud del Deportista y Lucha contra el Dopaje en la Actividad Deportiva, cuyas normas prevén reformas en materia disciplinaria y administrativa, manteniendo igual el antiguo artículo 361 bis. En 2015 a través de la LO 1/2015 de reforma del CP, el art. 361 bis se sustituye por el actual 362 quinquies, con idéntico contenido.

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 1ª, de 4 de septiembre de 2017, nº 194/2017, rec. 33/2017, declara que en el delito de dopaje, el bien jurídico protegido no lo constituye la alta competición deportiva, sino la salud pública. Aunque el tipo penal hace alusiones a aspectos relacionados con la protección de la pureza de las competiciones deportivas, dicha finalidad no configura el bien jurídico protegido por el delito, que no es solo la salud individual del deportista sino la salud pública de todos los ciudadanos que, en otros ámbitos ajenos al deporte, pudieran hacer uso de las sustancias prohibidas en el ámbito deportivo.

1º) El bien jurídico protegido no lo constituye la alta competición deportiva. La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, Auto 522/2011 de 18 de julio, indica, que el bien jurídico protegido por el delito del art. 361 bis es la salud pública, como lo demuestra de manera inequívoca su inclusión en el capítulo referido a los delitos contra la Salud Pública. Aunque el tipo penal hace alusiones a aspectos relacionados con la protección de la pureza de las competiciones deportivas ("deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas" o sustancias y métodos dopantes prohibidos "destinados a... modificar los resultados de las competiciones"), dicha finalidad no configura el bien jurídico protegido por el delito, que no es solo la salud individual del deportista sino la salud pública de todos los ciudadanos que, en otros ámbitos ajenos al deporte, pudieran hacer uso de las sustancias prohibidas en el ámbito deportivo.

En la misma línea, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, Sentencia 545/2011 de 14 de julio, indica que por deporte hay que entender la práctica metódica de ejercicio físico, sin que deba incluirse los conceptos de federados ni de participación en competición, teniendo en cuenta que el tipo legal habla de "deportistas federados no competitivos", "deportistas no federados que practiquen deporte por recreo", y de "deportistas que participen en competiciones organizadas en España", conceptos todos ellos que incluyen las personas que acuden con regularidad al gimnasio para practicar ejercicio físico, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la salud pública, bien jurídico de naturaleza colectiva. El precepto, en consecuencia, no trata de proteger la pureza de la competición deportiva, ya que no resulta fácil justificar la intervención penal para proteger aspectos puramente deportivos, dimensión ésta que no carece de importancia, pero que corresponde ventilar en otra sede, como la disciplinaria administrativa o la sancionadora administrativa.

2º) El ánimo de lucro o de beneficio económico directo o indirecto no está incluido entre los elementos del tipo, que no lo requiere.

Es irrelevante el desconocimiento del carácter penal de la infracción o las penas que la misma lleva aparejadas, basta el conocimiento de una alta probabilidad de antijuridicidad.

3º) Se trata de un delito de peligro concreto, ya que dentro de la clasificación clásica entre los delitos de lesión y los delitos de peligro, el delito previsto en el artículo 361 bis del Código Penal -actual 362 Quinquies- se corresponde a esta última, en tanto que no se castiga la producción de un daño en la salud del deportista sino el riesgo que determinados métodos dopantes pueden conllevar para su salud. En los delitos de lesión se produce un daño o menoscabo del bien jurídico que protegen, mientras que en los de peligro sólo se produce una situación de potencial menoscabo de ese bien jurídico. En una sucesión temporal la situación de peligro sería anterior a la lesión. Dado que el artículo 361 bis no castiga la lesión al deportista, sino la acción generadora de un peligro de que esa lesión se produzca es evidente que estamos ante un delito de peligro, y no ante un delito de lesión, de modo que al ser un delito de riesgo, no requiere la producción de resultado dañoso alguno para su consumación, y cuando se produzca subsiguientemente ese resultado dañoso, el delito de riesgo debería quedar embebido en el de resultado (lesiones u homicidio), según lo dispuesto en el artículo 8.3 del Código Penal. Dentro de los delitos de peligro se distingue entre los de peligro abstracto y los de peligro concreto, en estos segundos el peligro es un elemento del tipo que debe probarse en cada caso concreto, el concepto de peligro está plenamente individualizado sin que se corresponda a ninguna categoría genérica, mientras que en los de peligro abstracto la peligrosidad no es sino un elemento potencial de la acción asociada al riesgo que determinados comportamientos pueden suponer. Dentro de esta distinción es evidente que el delito del artículo 361 bis del Código Penal se corresponde con un delito de peligro concreto en tanto que lo que persigue no es un comportamiento genérico asociado al dopaje que pudiera generar un peligro potencial para la salud, sino una concreta actividad dopante que ponga en concreto peligro la vida o la salud de un deportista. De manera que en los delitos de peligro abstracto, la intrínseca nocividad del producto justifica sin más la sanción penal de la conducta, como ocurre con el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal, pero no así en las figuras de riesgo concreto, que reclaman para su consumación una cierta cercanía del consumidor con el objeto material del delito, como en el supuesto previsto en el artículo 361 bis del Código Penal, en el que la maldad del producto no se erige en el exclusivo eje del castigo penal, sino que habrá de efectuarse un examen detenido de las circunstancias del caso y, singularmente, de la eficacia de la cantidad de dosis aplicada para provocar la situación de riesgo que el tipo requiere. Ahora bien, como afirma el Fiscal D. Francisco Moreno (Revista Jurídica del Deporte n.º 20/2007 «en este delito el peligro está unido a la sustancia, a su naturaleza, a unas circunstancias concurrentes en el encuentro del deportista con la sustancia, pero sin que sea imprescindible que dicho encuentro se haya producido, por ello se castigan acciones como prescribir, el ofrecer y el facilitar este tipo de sustancias, sin que sea necesario la introducción de la sustancia en el organismo del deportista...».

4º) Sujeto pasivo.  Por sujeto pasivo de un delito entendemos aquel que es el titular del bien protegido.  El CP ha optado por emplear un concepto extenso de deportista, incluyendo tanto a deportistas federados como no federados que practiquen deporte por recreo o afición y sin intención de competir, además de a los deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas.

5º) Objeto material del delito: sustancias y métodos prohibidos, así como grupos farmacológicos no reglamentarios. El objeto material del delito de dopaje lo constituirá de acuerdo con el propio artículo 352 quinques: sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que, por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos.

El CP, primer lugar, realiza un reenvío expreso o remisión a una norma extrapenal como es la lista que elabora el Consejo Superior de Deportes (CDS) periódicamente y publicadas en el BOE siguiendo generalmente los criterios indicados por la Comisión Antidopaje de la UNESCO. Así, por sustancia entendemos cualquier producto componente, materia o esencia de la misma, por método, aquel modo de actuar o el procedimiento necesario para alcanzar un determinado fin y por grupos farmacológicos, los productos medicamentosos.

En cuanto a la naturaleza de los productos, hemos de señalar que se distinguirá en función de que la prohibición afecte tanto dentro como fuera de la competición, tal es el caso de los anabolizantes, hormonas pepdíticas y los factores de crecimiento en cuanto a sustancias, y en relación a los métodos, se prohíbe la manipulación de sangre y de componentes sanguíneos, aunque nunca podrían constituir el delito de dopaje al faltar el elemento de puesta en peligro de la vida o la salud del deportista, como a continuación veremos. Asimismo, la prohibición puede limitarse a la competición en general, tal y como ocurre con los estimulantes, analgésicos, narcóticos, cannabinoides y glucocorticoesteroides o bien restringida a solo determinados deportes como el alcohol y los betabloqueantes para las competiciones relacionadas con el mundo del motor.

La segunda característica del objeto material del delito es su fin, pues el artículo exige que esté destinado a aumentar la capacidad físico a o a modificar los resultados de competiciones deportivas. Se trata, de la tendencia o finalidad de la conducta, no siendo necesario que se alcance un resultado ventajoso o la efectiva capacidad, sino que basta que la ingesta tenga ese fin.

El último de los elementos del objeto es el resultado producido, es decir, que la ingesta ponga en peligro la vida o la salud del deportista. Para ello será necesario probar que la sustancia es susceptible de ocasionar un peligro para la salud. Peligro que ha de ser concreto y efectivo, no meramente abstracto. Debemos distinguir, por tanto, de un lado la ilicitud de las sustancias reflejadas en la lista de prohibiciones y de otro la nocividad de las mismas, de tal manera, que no toda sustancia prohibida podrá constituir un delito de dopaje, pues para que se produzca tal responsabilidad será necesario la puesta en concreto peligro del bien jurídico vida o salud del deportista. Por ello métodos como la manipulación sanguínea no podrá ser objeto del delito, reservándose para el ámbito disciplinario.

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