domingo, 17 de julio de 2016

Los contratos de arrendamiento de una estación de servicios están prohibidos si su duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos celebrados en el mercado


A) La sentencia de la Sala  de lo Civil del Tribunal Supremo,  de 17 de marzo de 2016, nº177/2016, rec. 446/2011, referente a un contrato de arrendamiento de industria de una estación de servicios (gasolinera) declara que cuando la cuota de mercado no excede del 3%,  el contrato sólo estará prohibido, por la normativa comunitaria, si su duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado.

B) Dicha sentencia  sigue la  doctrina marcada por la previa Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de  20 de octubre de 2015, nº 543/2015, rec. 549/2010, que declara que en los casos de contratos de suministro en exclusiva (estaciones de servicio), que el contrato de arrendamiento de industria con abastecimiento y suministro en exclusiva no es nulo por no incurrir en la prohibición de la cuota de mercado. En virtud de la regla de minimis, si el proveedor no supera el 3% de la cuota de participación en el mercado del proveedor y la duración del contra no es excesiva, respecto de la duración media de los contratos en el mercado afectado, el acuerdo de suministro en exclusiva no afecta a la competencia, y no entra en el ámbito de la prohibición legal comunitaria.

C) JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA: La sentencia de la Sala  de lo Civil del Tribunal Supremo,  de 17 de marzo de 2016, nº 177/2016, rec. 446/2011, declara que antes de resumir la doctrina de esta Sala de lo Civil del TS sobre los acuerdos de menor importancia y la regla de minimis, y por la evidente conexión entre los casos, hasta el punto de que la tramitación del presente recurso ha estado suspendida por esta razón, debemos dejar constancia de que en el recurso 549/2010, se planteó cuestión prejudicial por este Tribunal Supremo ante el TJUE, que fue resuelta por Auto del TJUE de 4 de diciembre de 2014 (asunto C-384/13), cuya parte dispositiva declaraba lo siguiente:

1º) Un contrato como el controvertido en el litigio principal, por el que se establece la constitución de un derecho de superficie a favor de un proveedor de productos petrolíferos para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del suelo, con imposición de una obligación de compra en exclusiva durante un largo periodo de tiempo, no tiene, en principio, por efecto restringir sensiblemente la competencia y, en consecuencia, no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no supere el 3% mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres proveedores represente cerca del 70%, y, por otra parte, la duración de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo cual deberá comprobar el órgano jurisdiccional remitente.

2º) El artículo 12, apartado 2, del Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, debe interpretarse en el sentido de que un contrato en vigor el 31 de mayo de 2000 que incluye una cláusula de no competencia y cumple los requisitos de exención establecidos en el Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, modificado por el Reglamento (CE) nº 1582/97 de la Comisión, de 30 de julio de 1997, pero no cumple los establecidos en el Reglamento nº 2790/1999 está exento de la prohibición establecida en el artículo 81 CE (EDL 1978/3879), apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001.

3º) Asimismo, el mencionado auto TJUE también se ha pronunciado sobre la incidencia del plazo de duración en relación la regla de minimis, al afirmar que se requieren dos requisitos acumulativos, de manera que si no se da el primero -la cuota significativa de mercado-, carece de relevancia la temporalidad del contrato. un contrato de este tipo no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81.1 TCE (actual 101.1 TFUE) siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no supere el 3%, mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres proveedores represente cerca del 70%, y, por otra parte, la duración de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo cual deberá comprobar el órgano jurisdiccional nacional. Es decir, en caso de que la cuota de mercado de los contratantes no sea relevante, el acuerdo puede ser contrario al Derecho Comunitario de la competencia si su duración es manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos del sector.

D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de la regla de minimis viene resumida en las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo núms. 31/2012, de 15 de febrero, y 543/2015, de 20 de octubre, posteriormente reiterada en las sentencias 698/2015, de 16 de diciembre, y 699/2015, de 17 de diciembre (que toman en consideración la doctrina fijada por el TJUE en respuesta a diversas cuestiones prejudiciales planteadas por los tribunales españoles; y las tres últimas, específicamente, la doctrina establecida al resolver la cuestión prejudicial formulada por esta Sala en el recurso 549/2010), en los siguientes términos:

1.1ª) La regla de minimis en su formulación de minimis non curat lex, es decir como regla de legalidad (distinta de la formulación de minimis non curat praetor, más relacionada con el principio de oportunidad y por tanto ajena a los órganos jurisdiccionales del orden civil por su incompatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE (EDL 1978/3879)), viene siendo afirmada por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

2.2ª) En su concreta aplicación a las relaciones jurídicas entre compañías petroleras y gestores de estaciones de servicio el auto del TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-506/07, expresa su doctrina sobre la regla de minimis del siguiente modo:

a) En general un acuerdo que tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia "queda al margen de la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1, cuando solo afecta al mercado de forma insignificante, habida cuenta de la débil posición que tengan los interesados en el mercado de los productos de que se trate", según sentencias del propio Tribunal de 9- 6-1969, 25-11-1971, 28-4-1998 y 23-11-2006 (apdo. 24);

b) "(d)e lo anterior resulta que un acuerdo que se considere de importancia menor puede, aun cuando contenga cláusulas como las mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente (derecho de superficie del proveedor durante veinticinco años), no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1" (apdo. 26);

c) el órgano jurisdiccional debe tomar en consideración el marco concreto en que se inscribe el acuerdo, "especialmente en el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas afectadas y la naturaleza de los bienes o servicios contemplados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes" (apdo. 28);

d) cuando se trata de un acuerdo de compra en exclusiva es preciso "analizar los efectos que produce dicho contrato, en relación con otros contratos del mismo tipo, sobre las posibilidades de que disponen los competidores nacionales u originarios de otros Estados miembros de implantarse en el mercado de referencia o de ampliar en este su cuota de mercado" (sentencias de 28-2-1991, caso Delimitis, y 7-12-2000, caso Neste (apdo. 30);

e) también debe examinarse "la naturaleza e importancia del conjunto de contratos similares que vinculan a un número importante de puntos de venta con varios proveedores y tomar en consideración, entre los demás elementos del contexto económico y jurídico en el que se insertan los contratos, los que determinan las posibilidades de acceso al mercado de referencia", por lo que habrá de examinarse "si existen posibilidades reales y concretas para que un nuevo competidor se infiltre en el haz de contratos" y tener en cuenta, igualmente, "las condiciones en que tiene lugar el juego de la competencia en el mercado de referencia", según declararon las sentencias de los casos Delimitis y Neste (apdo. 31);

f) "(s)i el examen del conjunto de contratos similares revela que el mercado afectado es difícilmente accesible, deberá analizarse en qué medida los contratos celebrados por el proveedor de que se trate contribuyen al efecto acumulativo producido por dicho conjunto de contratos" (apdo. 32);

g) "(l)a responsabilidad de este efecto de cierre del mercado debe imputarse, conforme a las normas sobre competencia comunitarias, a los proveedores que contribuyan a él de manera significativa" (apdo. 32);

h) "(l)os contratos celebrados, por los proveedores cuya contribución al efecto acumulativo es insignificante no están comprendidos, por tanto, dentro de la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1" (apdo. 32);

i) "(c)on el fin de analizar la importancia de la contribución de los contratos celebrados por un proveedor al efecto de bloqueo acumulativo, debe tomarse en consideración la posición de las partes contratantes en el mercado" y, además, la duración de los contratos, de modo que "(s)i esta duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato concreto está prohibido por el artículo 81 CE (EDL 1978/3879), apartado 1", según las sentencias de los casos Delimitis y Neste (apdo. 32); j) por tanto, un contrato que contenga cláusulas de imposición de una obligación de compra en exclusiva o de prohibición de competencia con un periodo de aplicación superior a los límites temporales previstos en los Reglamentos nº 1984/83 y nº 2790/99 "no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, siempre que no pueda afectar al comercio entre los Estados miembros y que no tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia, lo que debe determinar el órgano jurisdiccional remitente teniendo en cuenta, en particular, el contexto económico y jurídico en el que se inscribe dicho contrato" (apdo. 32 y pronunciamiento 1º del fallo)».

3.3ª) Aunque sin valor propiamente normativo, la Comunicación de la Comisión Europea de 2001, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis, 2001/C 368/07), reduce los umbrales de cuota de mercado del 15% (acuerdos entre no competidores) y del 10% (acuerdos entre competidores), por encima de los cuales se entiende que puede haber restricción sensible de la competencia, a un más seguro 5%, cuando se trate de un mercado de referencia en el que "la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de acuerdos para la venta de bienes y servicios concluidos por proveedores o distribuidores diferentes (efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares"). En consecuencia, "se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5% no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado" (puntos 7 y 8), extremo en el que viene a coincidir la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 relativa a las restricciones verticales (2000/C 291/01, apdos. 140 y 142).

4.4ª) En sentido similar, la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/07, sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado, considera que los acuerdos no pueden en principio afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros si la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de referencia en la Comunidad no es superior al 5% y, además, tratándose de acuerdos verticales, no se supera una determinada cifra de volumen de negocio total anual, si bien, tratándose de acuerdos verticales que afecten a un solo Estado miembro, «al proceder a la evaluación se debe tener en cuenta no solo el acuerdo o la red concreta de acuerdos en cuestión, sino también otras redes paralelas que produzcan efectos similares» (apdos. 44 y 87).

E) CONCLUSIONES: 

1º) No podemos perder de vista que el apartado 8º de la Comunicación de la Comisión (2001/C 368/07) relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( de minimis) -actual artículo 101 TFUE -, publicada en el DOCE de 22 de diciembre de 2001, fijó unos criterios conforme a los cuales, los acuerdos entre empresas que afectan al comercio entre los Estados miembros en los supuestos en que se produzca un efecto acumulativo de exclusión, producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares, no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 81 (actual artículo 101 TFUE), cuando la cuota de mercado conjunta de las partes en el acuerdo no excede del 5% en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo.

En general, se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5% no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado. Además, se especifica que si el conjunto de redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sean similares no alcanza el 30%, es improbable que exista un efecto acumulativo. Es decir, la Comisión entiende que si en el mercado de referencia la competencia está restringida por el efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias en el mercado sean similares, lo que, en principio, debe valorarse cuando éstas cubren más del 30% del mercado, debe examinarse la contribución del concreto operador, de su red, a dicho efecto de exclusión, y se considera que la contribución no es significativa y, en consecuencia, no restringe la competencia a los efectos del artículo 81 del Tratado, si su cuota de mercado no excede del 5%.

2º) A su vez, conforme a las conclusiones del auto del TJUE de 4 de diciembre de 2014, transcritas más arriba, tomando en consideración los umbrales de la Comunicación de minimis, cuando la cuota de mercado no excede del 3% el contrato en cuestión sólo estará prohibido por el artículo 81 del Tratado si su duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado. La prueba de que el contrato infringe el artículo 81 y, por tanto, de que su duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, incumbe a la parte actora por expresa disposición del artículo 2 del Reglamento 1/2003, y dicha prueba no consta en las actuaciones.

3º) Y a la luz de lo establecido por el propio auto del TJUE, a los efectos de la aplicación de la regla de minimis, tampoco puede afirmarse que la duración pactada del contrato, de 50 años, fuera desproporcionada. Tal y como dijo el la citada sentencia de Pleno del TS de 20 de octubre de 2015 (n.º 543/2015), dictada en el asunto en el que se planteó la cuestión prejudicial resuelta por dicho auto, los contratos más similares al litigioso (proveedor titular de un derecho de superficie en cuya virtud arrienda o cede las instalaciones al revendedor) tenían una duración media de 31,43 años en el año 1993 y una duración media de 25,74 años en 1998. Por lo que no puede considerarse que la duración pactada en este caso fuera desproporcionada, ni supusiera infracción del art. 81 TCE, en la interpretación dada por el tan citado auto del TJUE.

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