sábado, 4 de junio de 2016

ES NULO EL DESPIDO DE UNA TRABAJADORA QUE COMUNICA SU EMBARAZO EN EL PERIODO DE PRUEBA AL SER UN MOTIVO DISCRIMINATORIO POR RAZÓN DE SEXO.


1º) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de marzo de 2016, nº 17721/2016, recurso 555/2016, establece que la facultad de desistimiento durante el período de prueba no permite despedir dos horas después de comunicar un embarazo, porque hay indicios suficientes, no desvirtuados de contrario, para poder afirmar que el cese de la actora es reactivo a su baja médica por riesgo del embarazo, lo que determina la declaración de nulidad de la rescisión contractual, por responder a una discriminación directa por razón de sexo.

2º) La empresa demandada, contratista de un servicio de limpieza a domicilio de los usuarios de los servicios sociales municipales de Badalona, contrató a la trabajadora demandante con carácter temporal, por interinidad, para sustituir a otra trabajadora, fijando un período de prueba de 1 mes, durante el cual se diagnostica gestación de 5 semanas y baja médica. La trabajadora comunicó telefónicamente a su supervisora su situación de baja médica, y dos horas después recibe un correo electrónico de comunicación de rescisión de la relación laboral por no superación del período de prueba.

La sentencia establece que el despido es nulo, pues sin olvidar que el desistimiento del contrato de trabajo en período de prueba es libre, sí está sujeto a los límites del respeto a los derechos fundamentales, y en el caso, se han traspasado estos límites por vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo.

Confirma la sentencia del el TSJ la nulidad del cese de la trabajadora embarazada, despedida en el período de prueba a las dos horas de comunicar su baja médica por riesgo del embarazo, porque tal actuar es constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo; e igualmente confirma la cuantía de la indemnización de 6.250 euros por daño moral atendida la situación de especial vulnerabilidad y el daño psicológico padecido, indemnización adicional a la propia de la declaración de nulidad del despido (la readmisión del trabajador con abono de los correspondientes salarios de tramitación).

3º) El desistimiento del contrato de trabajo en período de prueba es libre, dentro de los límites marcados por el respeto a los derechos fundamentales y a la lógica de economía de costes de transacción que inspira a este instituto jurídico.

Por tanto, el control judicial de los actos de ejercicio de esta facultad de desistimiento se ha de ceñir únicamente a estos aspectos. Más allá de ellos la intervención judicial afectaría al derecho constitucional a la libertad de empresa (art. 38 CE ), la cual impone al juez el respeto a las decisiones empresariales, siempre que tales decisiones hayan sido a su vez respetuosas con el marco legal y constitucional. De ahí que, una vez verificado que el cese del trabajador se ha producido durante el período de prueba, no resulte necesaria, ni siquiera pertinente, una indagación ulterior de los motivos de la decisión empresarial, salvo indicios de conducta inconstitucional, abusiva o fraudulenta; indicios que no concurren en principio en las decisiones de cese a raíz de una situación de incapacidad temporal por enfermedad o accidente. Con las salvedades señaladas, es el empresario titular del derecho a la libertad de empresa, y no el juez garante de la legalidad y de los derechos de todos los ciudadanos, el que debe decidir si conviene o no a su legítimo interés contractual el mantenimiento de una determinada relación de trabajo en período de prueba. Justamente por ello el legislador ha exonerado al empresario en tal supuesto de la expresión y de la acreditación de los motivos de su decisión de desistimiento.

4º) Por lo que hace a la trabajadora embarazada, ésta no puede durante el periodo de prueba ver resuelto su contrato de trabajo por razón de su embarazo, porque tal extinción supondría una discriminación por razón de sexo constitucionalmente prohibida. Pero ello no implica que toda resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante dicho periodo de prueba haya de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese produjo por causas razonables y justificadas. La decisión de desistimiento no debe, pues, comportar una discriminación o lesión de derechos fundamentales.

En este sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente (STC 94/1984 , STC 166/1988 , STC 17/2007 ) que se exceptúan de la regla general de libre resolución del contrato los supuestos de cese durante el período de prueba que puedan producir "resultados inconstitucionales", como lo sería la discriminación en el empleo de una mujer embarazada tratada en dichas sentencias.

A la misma conclusión ha llegado, como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual ha declarado también en varias resoluciones que la facultad de desistimiento o rescisión unilateral durante el período de prueba es libre, salvo que "la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el artículo 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental" (entre otras, STS 2-4-2007; STS 12-12-2008; STS 6-2-2009; STS 14-5-2009; STS 23-11-2009). La doctrina jurisprudencial y constitucional sanciona con la nulidad de la conducta la decisión extintiva del empleador que se produzca con vulneración de derechos fundamentales, aun cuando se ampare en la facultad resolutoria del periodo de prueba, de suerte que a estos supuestos han de aplicarse las reglas de distribución de la carga de la prueba en los mismos términos que para el despido nulo del primer párrafo del art. 55.5 del ET.  Así, la STC 17/2007 acude a la apreciación de un panorama indiciario para imponer a la empresa la carga de la prueba de la justificación de su decisión en un supuesto de extinción durante el periodo de prueba de una trabajadora embarazada y concluye con la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo. Sentado lo precedente, esta Sala debe partir del relato fáctico expuesto en la sentencia del Juzgado, que permanece inalterado ante el decaimiento del motivo revisor propuesto por la mercantil recurrente. El juzgador de instancia, tras analizar la secuencia temporal de los acontecimientos descritos, entiende concurrentes indicios de discriminación, al conocerse por la empresa, al momento del cese, el hecho del embarazo. Tal conclusión debe ser ratificada por esta Sala, pues constituye base sólida de tal razonamiento el escaso período transcurrido, tan sólo dos horas, desde que la trabajadora comunica a la empresa la baja médica relacionada con su embarazo y la comunicación de rescisión del contrato por falta de superación del período de prueba. A mayor abundamiento, no se ha acreditado circunstancia alguna adicional que permita desvirtuar las afirmaciones antedichas, justificativas de la decisión extintiva por motivos ajenos al estado de gestación o la falta de consecución por aquélla de los objetivos o pericias marcados para dicho período. En definitiva, hay indicios suficientes, no desvirtuados de contrario, para poder afirmar que el cese de la actora es reactivo a su baja médica por riesgo del embarazo, pues la empresa no tardó ni dos horas en cesarla después de enterarse de que estaba embarazada, lo que determina la declaración de nulidad de la rescisión contractual, por responder a una discriminación directa por razón de sexo.

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