domingo, 21 de febrero de 2016

EL DELITO DE FALTA DE RESPETO A LA MEMORIA DE LOS MUERTOS NECROFILIA Y DE DESTRUCCIÓN O DAÑO DE NICHOS, URNAS, PANTEONES Y SEPULCROS



EL DELITO DE FALTA DE RESPETO A LA MEMORIA DE LOS MUERTOS, VIOLACIÓN DE SEPULCRO O SEPULTURA, PROFANACIÓN DE CADÁVER O SUS CENIZAS, NECROFILIA, Y DE DESTRUCCIÓN O DAÑO DE NICHOS, URNAS, PANTEONES LÁPIDAS Y SEPULCROS.

A) La necrofilia o necrosexualidad es una parafilia caracterizada por una atracción sexual hacia los cadáveres tanto en humanos como en animales, y que es considerada un tabú.

El artículo 526 del Código Penal establece que: “El que, faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, violare los sepulcros o sepulturas, profanare un cadáver o sus cenizas o, con ánimo de ultraje, destruyere, alterare o dañare las urnas funerarias, panteones, lápidas o nichos será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses”.

De la redacción del art. 526 del CP, se constata que el precepto contempla varias conductas o tipos diferenciados y múltiples objetos materiales. Las primeras se pueden dividir en tres variantes, dos de ellos íntimamente enlazadas: violación de sepulturas y profanación de cadáveres, realizadas ambas modalidades "faltando el respeto debido a la memoria de los muertos ", y la destrucción, alteración o daños de otros objetos funerarios.

1º) Violación de sepulturas o sepulcros y profanación de cadáveres o sus cenizas. Las conductas de "violar" y "profanar" tiene, según la doctrina, un significado jurídico heterogéneo por la multiplicidad de su uso en el texto punitivo gramatical y vulgarmente violar que goza de varias acepciones como "infringir una Ley o precepto", "profanar su lugar sagrado", "ajar o deslucir una cosa", "acción que material y físicamente incide sobre un determinado objeto, a través de formas tales, como las de penetrar, hollar o manipular". Sintetizando todas ellas, podemos considerar aquellas conductas como cualquier acto que implique violentar o manipular el interior, descubrir o penetrar un sepulcro o sepulturas.

Estas dos ultimas se confirman como el objeto de la acción y aunque realmente no sea necesaria su diferenciación en cuanto ambos se corresponden con el lugar donde se entierra un cadáver, la doctrina los separa, definiendo "sepulcro comoobra por lo común de piedra que se construye levantada del suelo para dar custodia a un cadáver y sepultura como "hoyo que se hace en tierra para enterrar un cadáver".En ambos casos debe exigirse que el cadáver se encuentre dentro, de cualquiera que sea el estado en que se encuentre.

En la segunda hipótesis, el concepto de profanar hay que concebirlo como acción de deshonra o menosprecio directamente dirigida sobre el cadáver o sobre sus cenizas.

El Código Penal actual para solventar las dudas que generaba el antiguo art. 340 CP de 1973, ha extendido el objeto material tradicional del cadáver (cuerpo sin vida de una persona)a las cenizas, siguiendo con buen criterio el Derecho Penal alemán, por cuanto éstas merecen idéntico respeto y protección.

Ahora bien, como consecuencia de estos comportamientos se ha de faltar al respeto debido a la memoria de los muertos. La naturaleza de este requisito es controvertida en la doctrina. Un sector considera que se trata de un especial elemento subjetivo del injusto, equiparable a un concreto animo del sujeto activo, dirigido a faltar al susodicho respeto. Para otro se trata de dotar de un carácter mas objetivo, como un elemento típico expresivo de que las acciones de violación o profanación ostentan la significación objetiva de faltar al respeto, bajo este ultimo punto de vista, se muestra como el reflejo psicológico que ha de causar en la conciencia colectiva la acción de violar un enterramiento o profanar un cadáver.

La sentencia de la AP de Burgos, nº 70/2004 de 2001 al analizar este tipo delictivo, parte de la redacción objetiva que ofrece el art. 526, a diferencia de lo que en este mismo artículo en su apartado final se hace con relación a otra figura delictiva, donde expresamente se utiliza una redacción claramente subjetiva; a propósito del delito de daños a las urnas funerarias, panteones, etc., se exige "animo de ultraje".

Por ello, sigue diciendo la sentencia citada- ha de excluirse que, en el tipo de delito que estamos examinando, se exija un elemento subjetivo del injusto a agregar al dolo que ha de existir en toda clase de delitos dolosos.

Siendo así, esta sala entiende que esta falta de respeto es simplemente la mención en la definición legal del bien jurídico protegido: el valor que la sociedad confiere a un cadáver en cuanto cuerpo de una persona fallecida.

Decir simplemente como definición de delito "el que (...) profanare un cadáver o sus cenizas" podría permitir que actos de importancia menor quedaran sancionados como delito máxime cuando ha desaparecido la falta del anterior art. 577. Estos actos han de tener siempre una cierta entidad para que pueda entenderse afectado ese bien jurídico y para esto sirve este requisito exigido en este artículo (la mencionada falta de respeto), como puede deducirse de que tal elemento típico no apareciera en la citada falta del art. 577. Reconocemos que es difícil determinar el alcance y los propósitos del legislador para dar un contenido concreto a este elemento del delito. Pero estimamos que no hay razón alguna para que haya de tener ese alcance de elemento subjetivo del tipo a agregar al dolo siempre necesario.

Hay que considerar que, como elemento subjetivo, sólo es necesario aquí el dolo, en cuanto exigencia de que el sujeto activo haya actuado con el conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos especificados en la norma: conocimiento de la profanación del cadáver o sus cenizas y además conocimiento de que con el acto concreto de profanación que ha realizado, ha estado "faltando al respeto debido a la memoria de los muertos ". Nada se dice al redactar este texto de "ánimo de", "con intención de", "con propósito de", "a sabiendas de", "con el conocimiento de", etc. que es como generalmente en nuestro CP se viene configurando este específico elemento subjetivo del injusto.

2º) Destrucción, alteración o daños de otros objetos funerarios. Este ultimo inciso sí exige -como ya hemos indicado- como elemento diferencial el animo de ultraje, configurado como un elemento subjetivo del injusto que excluyen no sólo la imprudencia sino el dolo eventual.

Ultrajar ha sido estimado como ajar o injuriar de palabra o de obra -en este caso solo de obra.

La acción típica admite tres posibilidades: Destruir como deshacerse o inutilizar una cosa. Alterar como cambiar la esencia o forma de una cosa. Dañar como causar detrimento o menoscabo de una cosa. Esa cosa es el objeto material de la infracción concretado en urnas funerarias, panteones, lapidas o nichos, esto es objetos funerarios similares en su concepción a los ya analizados. Urnas funerarias son los objetos como vaso o caja de metal que guardan las cenizas de los cadáveres. Panteón, movimiento funerario destinado a enterramiento de varias personas. Lapida, piedra llana en que ordinariamente se pone una inscripción, en este caso, situada en el nicho, sepultura, sepulcro, panteón, para identificar al muerto. Nicho concavidad formada, generalmente en los cementerios para colocar un cadáver.

B) UN CASO CONCRETO: La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 1ª, de 18 de diciembre de 2013, nº 561/2013, rec. 210/2013,  resuelve un supuesto  delito de falta de respeto a los difuntos: “Arrancó la cruz que estaba asida a la tierra con cemento y que custodiaba las cenizas de su hermano y con ello removió la tierra que las contenía”.

Para saber si esta profanación es penalmente punible, es decir es lo suficientemente relevante, debemos analizar el bien jurídico que protege el art. 526 del CP, que es la ofensa al sentimiento de respeto que inspira en la comunidad social la memoria de las personas fallecidas, por lo que presenta un marcado carácter sociológico-social, a la vista del cual esta Juzgadora ha concluido que sí se ha ofendido dicho sentimiento, puesto que los hechos han ocurrido en Caleruega, una pequeña localidad de apenas 504 habitantes en el momento de los hechos, situada en la comarca de la Ribera del Duero, cuya importancia histórica radica en ser la cuna de Santo Domingo de Guzmán, fundador de la Orden de Predicadores (Dominicos) y del Santo Rosario, estando enraizado un fuerte sentimiento religioso católico, cuya doctrina reverencia la memoria de los difuntos , que como valor cultural que tiene su origen en la propia dignidad humana ha de ser tutelado, no solo desde su perspectiva religiosa sino también social.

Basta hacer una lectura de los hechos probados para apreciar la importancia que en el contexto social de Caleruega tiene el respeto a la memoria de los difuntos, al entierro va todo el pueblo, siendo un acto social y colectivo de respeto, además en cumplimiento de la voluntad del finado se depositan parte de sus cenizas en el monte Coborro, se le hace un homenaje donde se pone una cruz descomunal, símbolo por antonomasia de lugar sagrado católico, de recogimiento y respeto, y además se bendice por un dominico. Este sentimiento de respeto mal entendido ha sido precisamente el que ha llevado al acusado a considerar que por sangre su familia tenía más derecho que la viuda y la hija a decidir sobre el destino de la cenizas del José Miguel y que ningún derecho tenía el Presidente ni la Junta Directiva de la Asociación de cazadores pues "el hermano era él y si su hermano hubiera querido algo se lo habían hecho ellos".

Sin embargo, como se viene señalando, una cosa distinta es que conociera que en el lugar se encontraban las cenizas, y ese fuera su propósito -lo que implicaba conocimiento de la profanación del cadáver o sus cenizas y además conocimiento de que con el acto concreto de profanación que estaba realizando, "faltaba al respeto debido a la memoria de los muertos ", en concreto de su hermano, sobre lo que surgen dudas, tal y como ya se ha argumentado en el fundamento anterior-, y otra muy distinta, es que arrancara la cruz, pero sin animo de ultraje, sino simplemente con la intención de inutilizarla por el agravio producido por la familia nuclear y los amigos cazadores del fallecido, es decir, atentando nada más al objeto material de la infracción concretado en urnas funerarias, panteones, lapidas o nichos, esto es objetos funerarios similares en su concepción a la cruz colocada en el monte Coborro.

Pues bien en relación con esta última conducta -que es la ahora analizada-, no cabe duda que no concurre el dolo siempre necesario de ultrajar la memoria de su difunto hermano, sino tan solo de mostrar su reprobación por lo que consideraba afrentas y faltas de respeto por parte de la Junta de Cazadores contra el acusado y su familia, arrancando la cruz y llevando, en un acto reprobable socialmente, pero no penalmente, lo que al venir configurado como un elemento subjetivo del injusto que excluyen no sólo la imprudencia sino el dolo eventual, figura ésta a la que alude el Ministerio Fiscal en su informe impugnatorio.
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