CONSECUENCIAS LEGALES DE LA DEROGACION DE LEYES FARMACEUTICAS POR LOS TRIBUNALES

INFORME SOBRE LAS CONSECUENCIAS LEGALES DE LA DEROGACIÓN DE LA LEGISLACIÓN FARMACÉUTICA POR SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO O DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

I.- INTRODUCCIÓN.

II.- REGLA GENERAL: PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA DEL ART. 9.1 DE LA CONSTITUCIÓN:

III.- EL ARTICULO 40 DE LA LOTC:

IV.- El PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA DEL ART. 9.3º DE LA CONSTITUCIÓN:

V.- PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS FIRMES SI SON CONVALIDADOS POR NORMA POSTERIOR.

VI. LOS ARTÍCULOS 72 Y 73 DE LA LEY PROCESAL 29/1998:

- REGULACIÓN VIGENTE:

- EFICACIA RETROACTIVA DE LA SENTENCIA:

1º) Excepción a la regla general.

2º) Requisitos

VIII.- CONSECUENCIAS DE LA DEROGACIÓN DEL DECRETO AUTONÓMICO 258/1997, POR UNA HIPOTÉTICA SENTENCIA DEL TS:

1º) Introducción.
2º) EL recurso indirecto.
3º) La STSJA de fecha 25-09-2002, núm. 908/2002.

VIII.- CONCLUSIONES:

A) EN MATERIA DE BOTIQUINES FARMACÉUTICOS:

B) EN MATERIA DE FARMACIAS:


I.- INTRODUCCIÓN:

Este informe redactado por el Letrado de GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL Pedro Torres Romero, colegiado nº 811 del Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas, está orientado a dictaminar y resolver las dudas legales que a los farmacéuticos les puede originar la derogación de la normativa farmacéutica, por sentencias del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional.

En concreto, los antecedentes que dan lugar a este informe son:

A) La Sentencia de la Sección 4ª del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2003, dictada en el recurso 857/1999, que declara la nulidad del Decreto autonómico 133/1994, de 1 de julio, por el que se regula el establecimiento de los botiquines farmacéuticos de urgencia, por haberse aprobado sin el preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Canarias.

Y, en este punto, el objeto de este informe es el de determinar sobre las posibles consecuencias jurídicas que tienen para los botiquines farmacéuticos de urgencia de Canarias, otorgados bajo su vigencia, la derogación de la norma autonómica que los regulaba.

B) La hipotética declaración de nulidad del Decreto 258/1997, de 16 de Octubre, por el que se establecen los criterios específicos de planificación y ordenación farmacéutica, por el Tribunal Supremo, tras la previa sentencia nº 48/2001 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 16 de enero de 2001 (EDJ 2001/34576), dictada en el recurso 5/98, que estima el recurso interpuesto por la Unión de Consumidores y Usuarios de Santa Cruz de Tenerife, contra el Decreto 258/1997, anulando el mismo por defecto en su procedimiento de elaboración ante la falta de la preceptiva audiencia a dicha asociación en el trámite de elaboración del mismo.

Bajo la vigencia del Decreto 258/1997, de 16 de Octubre, se han realizado y regulado con claridad tres instituciones regladas de forma diferente:

- «Concurso de Traslado»: Regulado en la Sección 1ª, Capítulo IV, artículos 23 a 33 del Decreto, en relación con las vacantes contenidas en el Mapa Farmacéutico de Canarias, las existentes al tiempo de la convocatoria y las que se produzcan hasta el acto de la elección previsto en el artículo 30 (artículo 23).

-«Concurso de Adjudicación»: Regulado en la Sección 2ª, Capítulo IV, artículos 34 a 36 del Decreto, en relación con las plazas vacantes procedentes de las resultas del concurso de traslado (artículo 34).

-«Cambio de Ubicación»: Regulado expresamente en el artículo 49 y, por expresa remisión del legislador autonómico, también en los artículos 37.3, 38, 39 y 40.

Y, en este segundo supuesto, referente a las farmacias de Canarias, el objeto de este informe es el de informar sobre las consecuencias legales que tienen para las farmacias, cuya adjudicación y apertura, cambios de ubicación y concursos de traslado, se hayan realizado bajo la vigencia del Decreto 258/1997, de 16 de Octubre, por el que se establecen los criterios específicos de planificación y ordenación farmacéutica, en el supuesto de que dicha norma autonómica fuera anulada por una sentencia del Tribunal Supremo.

II.- REGLA GENERAL.- PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA DEL ART. 9.3 DE LA CONSTITUCIÓN:

La jurisprudencia ha venido estableciendo tradicionalmente de forma prácticamente unánime que la anulación de una norma legal no lleva necesariamente consigo la derogación de los actos dictados a su amparo, de conformidad con lo que disponía el artículo 120.1º de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) de 17 de julio de 1958, precepto éste que, como señala Clemente Checa González, fue analizado específicamente, entre otros autores, por Gómez-Ferrer Morant, Asís Roig y por Calonge Velásquez Y García de Coca, y cuyo contenido no se recoge actualmente en la vigente Ley 30/19992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común. Así la STS de 1 de febrero de 1989 (Ar. 799) o la de 20 de febrero de 1992 (Ar. 2.095).

Es decir tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional de forma casi unánime ha mantenido siempre que la declaración de la nulidad de pleno derecho de una disposición no lleva aparejada per se la de los actos dictados a su amparo. Es decir, que la anulación de una disposición de carácter general por una sentencia judicial implica la derogación o reforma de la misma sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en aplicación de aquélla.

En concreto, decía el derogado artículo 120 de la LPA:

1. “La estimación de un recurso interpuesto contra una disposición de carácter general implicará la derogación o reforma de dicha disposición, sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma.

2. En tal caso, la resolución del recurso deberá publicarse en el Boletín Oficial del Estado o de la provincia, según proceda”.

En este sentido, podemos citar, entre otras muchas, la STS de 21 de mayo de 1988, en la que la entidad recurrente solicitó, al amparo del art. 155 de la LGT, el derecho a la devolución de ingresos indebidos, basándose en el hecho de haberse anulado con posterioridad la Orden Ministerial de 27 de marzo de 1981 en la que se basó el pago realizado, señalándose en su fundamento de derecho 3º que en el caso presente el ingreso no fue indebido, señalándose a sentencia lo que sigue:

“Pero en el caso presente el Ingreso no fue indebido, puesto que se giró una liquidación tributaría que el deudor aceptó y pagó, con arreglo a unas normas entonces vigentes, extinguiendo así la obligación tributaría. Es cierto que la nulidad de las disposiciones generales produce efecto "ex tunc", pero ello no significa que por el hecho de haberse anulado la Orden Ministerial de 27 de marzo de 1981 el pago realizado fuera indebido; para determinarlo era preciso atacar la liquidación, mediante la interpretación de unas normas jurídicas con rango superior a la Orden Ministerial anulada, como era el artículo 31 de la Ley 50 de 14 de noviembre de 1977, precepto que esta Sala, en una reiterada serie de sentencias, ha interpretado en sentido opuesto a la interpretación que ha venido haciendo la Audiencia Nacional y de la que es un exponente la sentencia ahora apelada”.

El artículo 120 de la LPA, no pasó a la actual LRJPA de fecha 30/1992, por lo que había de entenderse derogado, si bien, en cuanto informado por elementales principios generales, en aplicación de éstos carecía evidente que la declaración de nulidad de la disposición no se extendía a los actos de aplicación (STS de 26 de febrero de 1996 –Ar. 1.391). En este sentido la STS de 11 de abril de 1997 (Ar. 2.858), resumió la doctrina jurisprudencial:

“..., en Sentencia de 22 de marzo de 1993, la Sala atendió a lo que establecía el art. 120 LPA proyectándolo al ámbito jurisdiccional para señalar que "la estimación de un recurso interpuesto contra una disposición de carácter general implicará la derogación o reforma de dicha disposición, establece a continuación, literalmente, que será sin perjuicio de que subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma, lo que quiere decir que la nulidad del Reglamento no determina automáticamente la de todos los actos adoptados al amparo de aquél, sino que, por el contrario, han de entenderse subsistentes los actos que hayan ganado firmeza en vía administrativa, adoptados con arreglo a la Disposición dejada sin efecto".

En definitiva, como ya declaró la Sentencia de 20 de octubre de 1993, las resoluciones impugnadas tienen también, con independencia del Reglamento invalidado, engarce indiscutible en el art. 17 de la Ley andaluza 8/1984, de 3 de julio (cuya regularidad constitucional fue examinada en STC 37/1987, de 26 de marzo), sin que se aprecie que la nulidad del Reglamento 276/1984 -por el vicio forma de omisión del dictamen del Consejo de Estado- arrastre en cadena a los actos administrativos impugnados en este proceso.

La STS de 17 de octubre de 1996 contempla un supuesto de devolución de ingresos indebidos en virtud de actos firmes, y cuya devolución se reclama al amparo de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1163/19990, señalando en su fundamento de derecho 2º que:

“.....aun cuando es cierto que la declaración de nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho a tenor de lo expresamente establecido en el art. 47.2 de la Ley Procedimental aquí aplicable, la ya citada de 17 de julio de 1958, debe producir sus efectos "ex tunc" y, por consiguiente, y en principio, pierde la virtualidad legitimadora de cualquier acto que en ella pretenda ampararse, no lo es menos que, por exigencia del principio constitucional de seguridad jurídica, como esta Sala tiene declarado en sentencias de 30 de marzo y 4 de mayo de 1993 y en garantía de las relaciones establecidas, esta eficacia se encuentra atemperada por el precitado art. 120 de la tan repetida Ley de Procedimiento, aplicable tanto a los supuestos de recurso administrativo como a los de recurso jurisdiccional, que dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, con equiparación, por tanto, de la anulación a la derogación, aunque solo, como queda dicho, respecto de los actos firmes, subsistiendo en cuanto a los de diferente naturaleza la posibilidad de impugnarlos si así lo permite la legalidad aplicable una vez declarada nula la disposición general”.

Añadiendo en su fundamento 4º que:

“....la posibilidad de obtener la devolución de lo ingresado por liquidaciones cuya norma reguladora haya sido declarada nula, no hace desaparecer el carácter definitivo de las liquidaciones no impugnadas en tiempo y forma, de modo que, a partir de esa inoperancia, los plazos y medios de impugnación carecen de aplicación salvo cuando se trate de simples errores de hecho", que no es, por cierto, el caso que aquí se tiene presente. Ciertamente, no ha de desconocerse, como concluyen las sentencias últimamente citadas, que las consecuencias derivadas de este criterio limitan la rectificación a los errores de hecho -art. 156 de la Ley General Tributaria- y a los actos firmes revisados a través de los procedimientos especiales, con motivos tasados y extraordinarios de revisión, de los artículos 153, 154 y 171 de la propia Ley”.

Estableciendo además en su fundamento de derecho 5º que:

“....es preciso hacer constar que la misma ha de ser interpretada a través de la modulación que introducen los principios de seguridad jurídica y la aplicación del art. 120.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo en las nulidades de actos amparados en disposiciones administrativas declaradas, a su vez, nulas, y todo ello en la forma razonada en los fundamentos de derecho que anteceden. Es decir, si no se quiere desvirtuar la consolidada doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala y expuesta con anterioridad, ante la naturaleza especial que encierra la nulidad de disposiciones administrativas, habrá que interpretar la referida disposición adicional en el sentido de que solo los motivos de nulidad, entre los que les afecten, que pudieran reconducirse a alguno de los casos previstos en los preceptos de la Ley General Tributaria mencionados al principio de este fundamento, serán susceptibles de generar el derecho del obligado tributario a solicitar la devolución de ingresos efectuada en el Tesoro instando la revisión de los actos correspondientes adoptados en la vía de gestión, motivos, por lo ya dicho, de imposible apreciación en el supuesto de autos”.

Consecuencia de lo anteriormente expuesto, es que en una primera aproximación al problema, tanto las farmacias como los botiquines de Canarias, autorizados, creados, trasladados y/o ubicados al amparo de la normativa autonómica citada no sufrirán perjuicio por la derogación de la norma autonómica por una sentencia del Tribunal Supremo, siempre y cuando la resolución referente al botiquín o a la farmacia, sea firme, al no haber sido recurrida e impugnada por otro farmacéutico, en vía judicial.

III.- EL ARTICULO 40 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

El vigente artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 6/1985, de 1 de julio (LOTC), al regular la eficacia de la sentencia del Tribunal Constitucional declaratoria de la nulidad de una ley o disposición con fuerza de ley, sentó en principio de que:

“Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”.

El artículo señalado, teniendo en cuenta los antecedentes señalados, sienta el principio general de la ineficacia de la sentencia anulatoria de una disposición general, respecto de las sentencias o actos administrativos que la hubiesen aplicado antes de su anulación (como había sentado el artículo 120 de la derogada LPA) con la excepción que había establecido respecto de las sentencias del TC el artículo 40.1 de la LOTC.

Es decir, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad.

Pero no debemos olvidar, que la últimas sentencias del TC tienden a atribuir el carácter de nulos de pleno derecho a los actos realizados al amparo de una norma declarada nula por ser contraria a la Constitución, esto es, como consecuencia de lo dispuesto en el art. 39 de la LOTC, el cual establece que cuando el TC declare la inconstitucionalidad de una norma, declarará asimismo su nulidad; lo que en la práctica significa dar efectos retroactivos a las sentencias del TC que anulen una norma salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad, como no podría ser de otra forma.

Como consecuencia de esta declaración de nulidad –sólo por sentencias del Tribunal Constitucional-, se abre el cauce a la posibilidad de ejercitar en cualquier tiempo la revisión de dichos actos nulos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la LRJ-PAC 30/1992, y así se establece expresamente en al referida jurisprudencia, abarcando dicha revisión tanto la de carácter propiamente administrativo como la tributaria.

IV.- El PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA DEL ART. 9.3 DE LA CONSTITUCIÓN:

El artículo 9.3º de la Constitución Española, proclama que “la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

Dicho principio de seguridad jurídica es salvaguarda, de que tras la declaración de nulidad por una sentencia firme de una norma o disposición general, que ello no implica la de los actos amparados en dicha norma, si han adquirido firmeza, tanto en actuaciones administrativas como tras su revisión en vía jurisdiccional.

Y, en consecuencia, conforme con el art. 5.1 de la LOPJ, todos los jueces y tribunales deberán interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional (STC 45/1989, de 20 de febrero) en todo tipo de procesos, y siendo la doctrina sentada por dicho órgano supremo la de que deben declararse no susceptibles de revisión no sólo las situaciones decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, sino igualmente por consideración al principio de seguridad jurídica las establecidas mediante actuaciones administrativas firmes.

Se puede traer como ejemplo, la STS de 29 de diciembre de 1997, donde fue objeto de impugnación una liquidación tributaria realizada por la Inspección de Tributos, al amparo del RD de 12 de febrero de 1982, declarado posteriormente nulo por la STS de 24 de abril de 1984, por su oposición al Art. 140 de la LGT, por ser practicada por órgano manifiestamente incompetente, y como tal nula al amparo del art. 47.2 de la LPA de 1958 aplicable al caso, viniendo a declarar en su fundamento de derecho 4º que:

“....esta Sala tiene reiteradamente declarado, a los fines de determinar los efectos de la anulación de disposiciones administrativas de carácter general sobre los actos a los que pueda servir de cobertura –vgr. En Sentencias de 17 de octubre, 30 de noviembre y 21 de diciembre de 1996 (RJ 1996/7276, RJ 1996/8330 y RJ 1996/9331) y demás en ellas citadas- que no toda declaración de nulidad de dichas disposiciones acarrea ineluctablemente la nulidad de los actos dictados a su amparo. El principio de seguridad jurídica, salvaguardado constitucionalmente –artículo 9.3 de la Norma Fundamental- e incluso el artículo 120.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo mencionada de 1958, exceptúan los actos que hayan adquirido firmeza, tanto en actuaciones administrativas como tras su revisión en vía jurisdiccional. Por consiguiente, los demás, esto es, los que fueron oportunamente impugnados y no resultaron consentidos por haberse mantenido abierta su revisión jurisdiccional, y los dictados con posterioridad a su anulación, se verían afectados por la nulidad de la norma de cobertura con el grado de nulidad de pleno derecho que preveía para el caso el artículo 47.2 de la tan repetida Ley de 1958 y hoy el art. 62.2 de la vigente Ley de 26 de noviembre de 1992, con la particularidad de que el fundamento de tal nulidad, como declaró la antecitada Sentencia de 30 de noviembre de 1996, no sería la derivada de haberse convertido el órgano inspector que liquidó en órgano incompetente para practicar la liquidación por pérdida, precisamente, de esa competencia, sino que tendría por causa la sustantivamente recogida en los apartados segundos de los artículos acabados de citar, esto es, la de ser actos adoptados en virtud de disposiciones declaradas nulas por vulnerarse los preceptos de otras de rango superior”.

Dicho principio de seguridad jurídica da lugar a que:

1º) Las sentencias que en estimación de una pretensión de anulación anularen una disposición general producen efectos erga omnes,

2º) Mientras que las que en estimación de una pretensión de plena jurisdicción anularen un acto por ser nula la disposición en que se fundaba, sólo los producen en cuanto a los que hubieran sido partes en el pleito respecto a esa pretensión, sin que supongan en modo alguno un reconocimiento de al situación jurídica de quienes no dedujeron la misma.

Así lo reconoce el TS en sentencias diversas como la de 10 de diciembre de 1996, cuando resuelve un recurso de casación interpuesto con, entre otras finalidades, la de obtener la devolución del abono efectuado a cuenta de una reparcelación urbanística que fue objeto de posterior anulación, declarando en su fundamento de derecho 6º que:

“...esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias -de fechas 10 de diciembre de 1992, 20 de noviembre y 27 de diciembre de 1995 y 26 de febrero y 18 de marzo de este año 1996- ha declarado que en estos supuestos la reclamación de devolución de las cantidades ingresadas por el aludido concepto, que es prácticamente igual que el abonado por los recurrentes en el proceso donde se dictó la sentencia ahora impugnada, no resulta procedente cuando el pago de la carga económica para la reparcelación y obtención de la licencia hubiera devenido firme y consentido, ya que, "según se desprende de la exégesis del artículo 86.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, mientras que las sentencias que en estimación de una pretensión de anulación anularen una disposición general producen efectos "erga omnes", quedando la misma sin efectos para todos, las que en estimación de una pretensión de plena jurisdicción anularen un acto por ser nula la disposición en que se fundaba, sólo los producen en cuanto a los que hubieran sido partes en el pleito respecto a esa pretensión, sin que supongan en modo alguno un reconocimiento de la situación jurídica de quienes no dedujeron la misma; y por otra parte, el que aunque en puridad de doctrina la declaración de nulidad de una disposición general, por ser de pleno derecho conforme a lo dispuesto en los artículos 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 28 y anteriores de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado produzca efectos "ex tunc" y no "ex nunc", es decir, que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas se encuentra atemperada por el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en el que con indudable aplicabilidad tanto en los supuestos de recurso administrativo como a los casos de recurso jurisdiccional, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, equiparando la anulación a la derogación, en que los efectos son "ex nunc" y no "ex tunc", si bien sólo respecto de los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general", criterio éste que ha sido seguido por la sentencia de fecha 26 de abril de 1996, dictada en un recurso de casación en interés de la Ley y gozando de la condición de disposición general los Planes de Ordenación Urbana por su contenido normativo que integra el ordenamiento jurídico-urbanístico, la declaración de nulidad de determinados preceptos del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid y, en concreto, los que regulaban la reparcelación discontinua y su repercusión económica,...”.

Sin embargo, no hay que olvidar que dicho principio de seguridad jurídica según el TC no es un valor absoluto, dado que ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente, consecuencia contraria al art. 9.2 de la CE (SSTC 6/1983, 99/1987 y 126/1987).

V.- PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS FIRMES SI SON CONVALIDADOS POR NORMA POSTERIOR.

Asimismo, apoya la postura de este Letrado sobre la convalidación de los actos firmes dictados al amparo del Decreto 258/1997, de 16 de octubre, por el que se establecen los criterios específicos de planificación y ordenación farmacéutica, el principio de conservación de los actos firmes de autorización, traslado y cambio de ubicación de oficinas de farmacia, si son convalidados por norma posterior sobre la materia dictada por la Comunidad Autónoma de Canarias.

Para este Letrado, los actos individuales firmes dictados al amparo del Decreto 258/1997, de 16 de Octubre, en materia de nueva apertura de farmacias, traslados y cambios de ubicación de oficinas de farmacia, ya firmes, por no haber sido recurrida su autorización en tiempo y forma, se mantendrán siempre, máxime si además son convalidados por la norma posterior de igual o superior rango en materia farmacéutica que debería de dictar la Comunidad Autónoma de Canarias.

Como establece la TSJ Asturias , sec. 2ª , S 03-12-1998, núm. 1054/1998, rec. 116/1997. Pte: Gallego Otero, Julio Luis (EDE 1998/37565):

"En cuanto al fondo del asunto, la tesis de la parte demandante anuda la consecuencia postulada a la nulidad declarada por la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 27 de octubre de 1992, del artículo 1 del Real Decreto 644/1988, que modificó y dio nueva redacción al apartado 2 de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 1.558/1986, de 28 de junio, por el que se establecen las bases generales del régimen de conciertos entre las Universidades y las Instituciones Sanitarias, y en cuya virtud se aplicó a los titulares de la plaza vinculada con efectos del mes de enero de 1989 el sistema retributivo establecido en el artículo 4, base decimotercera, apartado 3 del Real Decreto 1.558/1.986 a través de nómina única por la Universidad de Oviedo de acuerdo con el régimen retributivo establecido con carácter general para el Profesorado Universitario, con el incremento adicional que para el complemento de destino y, en su caso, el complemento específico, se fije anualmente por el Ministerio de Economía y Hacienda a propuesta conjunta de los Ministerios de Educación y Ciencia y de Sanidad y Consumo, sin que pueda satisfacerse retribución alguna por la correspondiente Institución Sanitaria como hasta entonces les venia abonando, hasta el 1 de abril de 1990, que entró en vigor el Concierto con la Universidad de Oviedo y el Instituto Nacional de la Salud para la utilización de las Instituciones Sanitarias en la investigación y docencia universitarias. Indiscutidos los presupuestos reseñados, las partes litigantes discrepan del alcance de los pronunciamientos judiciales, sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1989 y 27 de octubre de 1992, que declararon la nulidad respectiva de la base decimotercera del artículo 4 del Real Decreto 1.558/1996, en cuanto reguladora de la jornada de trabajo del profesorado universitario que presta servicios en plazas vinculadas, y como efecto inherente el régimen transitorio de aplicación del sistema de jornada y retributivo previsto para las plazas vinculadas establecido en el artículo 1 del Real Decreto 644/1.988, de 3 de junio, que modifique el 1.558/1996, de 28 de junio, para la parte demandante con base en la consideración de la sentencia de 27 de octubre de 1992 no se puede anticipar la aplicación del régimen retributivo al amparo del Decreto impugnado como consecuencia de la declaración de la nulidad del artículo primero, la parte demandada entiende que los actos dictados en ejecución de dicha norma son firmes, por cuanto la normativa anulada ha sido de nuevo sustituida por una norma del mismo rango, cual es R.D. 1.642/91. La cuestión litigiosa de carácter jurídico ha sido enjuiciada en sentencias dictadas por Tribunales de orden jurisdiccional social con pronunciamientos contrarios a las pretensiones de la parte demandante aplicando para ello la jurisprudencia Contencioso-Administrativo, en cuanto la disposición anulada por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992 fue seguida del acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de Diciembre de 1988, que modificó y completó el de 3 de junio del mismo año, disponiendo que, a partir del uno de enero de 1989, se aplicaría a los Catedráticos y Profesores Titulares de las Facultades de Medicina, Farmacia y de las Escuelas Universitarias de Enfermería lo ordenado en la regla dos de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto de 28 de junio de 1986, el mencionado acuerdo, por el que se acordó aplicar a los titulares de plazas vinculadas el régimen jurídico de la nómina única derivo firme sin que fuera objeto de impugnación, lo que impide toda la posibilidad de reclamación de las diferencias como las que se reclaman en el presente recurso, pues el artículo 120.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de junio de 1958, para los casos de estimación del recurso contra una disposición de carácter general, disponía la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición declarada nula, precepto que por la doctrina legal Contencioso-Administrativo interpretó de manera unitaria, por más que estuviera en clara oposición a importantes sectores doctrinales, en la que expresamente se viene a reconocer que el mencionado art. 120 vino a limitar el alcance del art. 86.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al imponer una interpretación tan restrictiva del mismo que sólo comprenderá muy concretos supuestos, puede apreciarse en la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 1989. Razonamiento desestimatorio de las sentencias dictadas por el orden jurisdiccional social, que refuerzan con aquel otro complementario de que la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1992 no declara la nulidad del artículo 1 del Real Decreto 644/1988, precepto sustituido antes de pronunciarse dicha sentencia por el Real decreto 1.652/1.991, también modificador de las bases generales de los conciertos establecidos en el citado R.D. 1.558/1.986, y el artículo 2 dispone que el personal docente sería retribuido en una única nómina por la Universidad, sin que pudiera ser satisfecha retribución alguna por la correspondiente Institución Sanitaria y sin necesidad de aguardar a la formalización de los conciertos respectivos; norma que no ha sido impugnada a pesar de que viene a reproducir la anulada por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1992. Consideraciones que esta Sala hace propias en virtud tanto de los principios de seguridad e igualdad de tratamiento de supuestos semejantes por los distintos órganos jurisdiccionales cuando aplican la misma normativa, como de la legalidad de los razonamientos que las sustentan en relación a la conversación de los actos firmes dictados en aplicación de la norma anulada, máxime cuando han sido avalados por otra disposición general dictada con posterioridad, y sin obviar tampoco las razones materiales de ausencia de efectos negativos en las condiciones de trabajo de los afectados, pues que las funciones docentes y asistenciales se han desarrollado y desarrollarán en la correspondiente jornada única de trabajo".

VI. LOS ARTÍCULOS 72 Y 73 DE LA LEY PROCESAL 29/1998:

- REGULACIÓN VIGENTE:

Por último, y sobre todo, debe traerse a colación el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), el cual sienta el mismo principio que antes habían sancionado la LOTC (art. 40.1) y la LPA (art. 120.1): que la sentencia no afectará por sí misma a la eficacia de las sentencia o actos administrativos firmes que hubiesen aplicado la disposición general declarada nula.

Por tanto, subsistirán los actos administrativos firmes –y aquellos respecto de los que se hubiese interpuesto “recurso contencioso-administrativo” y esté estuviese terminado por sentencia firme-, así como las situaciones jurídicas derivadas de ellos.

Establece el art. 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:

“Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.”

El artículo 73 de la LJCA establece que las sentencias “no afectarán por sí mismas”. Lo que no es obstáculo a que la propia sentencia que declare la nulidad matice la eficacia irretroactiva de ella; como ha admitido al jurisprudencia constitucional, que estudia R. Alonso García, en su obra “El Tribunal Constitucional y la eficacia temporal de sus sentencias anulatorias”.

No afectarán las sentencias a la eficacia de los actos en que concurran las circunstancias que se establecen en el artículo comentado y no se dé la excepción que en el mismo se establece. Es decir:

1º) No afectará la sentencia a los actos –ni a las situaciones jurídicas de ellos derivadas- en los supuestos siguientes:

a) Que sean firmes.

Es decir, actos respecto de los cuales no se interpuso recurso administrativo dentro de plazo o, interpuesto recurso administrativo, fue desestimado y contra esa desestimación no se interpuso “recurso contencioso-administrativo”. Pues la estimación de un recurso contra una disposición general “no traslada el vicio de la disposición general a los actos anteriores firmes” (STS de 25 de marzo de 2000 –Ar. 2.999-). La declaración de nulidad no afectará a los actos firmes (STS de 28 de junio de 2000 –Ar. 7574-). La sentencia no extiende sus efectos sobre la devolución de cantidades que devinieron firmes por ministerio de la ley (SST de 25 y 29 de septiembre de 2001 –Ar. 7948 y 7949-).

Así la STS de 13 de enero de 2000 (Ar. 41; Ponente Sala), con una terminología imprecisa dice que:

“Como esta Sala tiene reiteradamente declarando en el recurso directo son nulos todos los actos dictados en aplicación de la disposición declarada nula salvo los que hubieran devenido firmes administrativa o jurisdiccionalmente. En el recurso indirecto, son todos válidos excepto el específicamente impugnado. Inclusive la declaración judicial de nulidad de una disposición general en recurso directo tiene limitaciones, también por razón del principio mencionado de seguridad jurídica, en relación con los actos de aplicación dictados a su amparo y como había reconocido la jurisprudencia con fundamento en el artículo 120.2 de la Ley de Procedimiento de 1958, en cuanto como hoy ya establece explícitamente el artículo 73 de la vigente Ley Reguladora de esta Jurisdicción –la 29/1998-, “las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales,...”. Es claro, pues, que en materia de nulidad de disposiciones generales , no obstante ser de pleno derecho como antes se puso de relieve, los tradicionales caracteres de eficacia ex tunc e imprescriptibilidad, o no sumisión a plazos de caducidad en el ejercicio de las acciones de nulidad, han tenido y tienen esta importante matización.

b) Actos respecto de los que hubiese recaído sentencia firme.

El órgano jurisdiccional está obligado a tener en cuenta la sentencia declarando la nulidad de una disposición, siempre que éste pendiente de sentencia un proceso en el que la pretensión se deduzca en relación a un acto dictado en aplicación de la disposición declarada nula, bien en la instancia o al conocer el recurso que se hubiese interpuesto contra la sentencia.

Lo que presupone que el proceso esté vivo, cualquiera que fuese la instancia. Es necesario que esté pendiente de sentencia el proceso cuyo objeto es la conformidad a Derecho de un acto que aplicó la disposición declarada nula.

No afectará la sentencia declaratoria de la nulidad de la disposición cuando el proceso hubiese terminado por alguna de las formas anormales de terminación del proceso.

Finalmente, como muestra de todo lo anteriormente comentado referente al art. 73 de la LJCA traemos a colación el fundamento 4º de la Sentencia de la AN , sec. 7ª , S 08-10-2001, rec. 385/2000. Pte: Santos Coronado, Jaime (EDJ 2001/61951):

“...ello no es suficiente para estimar la pretensión deducida en la demanda, que se contrae a la declaración de nulidad de esas liquidaciones y la condena a la devolución de su importe, pues en contra de lo que se razona en el escrito de interposición de recurso, que se reproduce en la demanda, en el momento de la interposición del recurso ordinario en vía administrativa las liquidaciones cuya nulidad se pretende habían devenido firmes y consentidas.

El Fundamento Jurídico 10 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/95 dice expresamente, en referencia a su ámbito de aplicación, que "...han de considerarse situaciones consolidadas no susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia, no solo aquellas que hayan sido definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada (art. 40-1 LOTC), sino también, por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3. C.E.) todas aquellas que hubieran sido consentidas a la fecha de publicación de esta sentencia". El hecho de que se pretenda la nulidad de actos derivados de una Orden Ministerial que se entiende nula no conlleva la posibilidad de ejercitar esa pretensión en cualquier momento, sin límite temporal, pese a la firmeza de aquellos actos. Principio de conservación de los actos firmes que se recoge de manera expresa en el art. 73 de la Ley Jurisdiccional”.

2º) Que se hubiese aplicado la disposición antes de que la anulación tuviera efectos generales:

El número 2 del artículo 72 de la LJCA establece que la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas, pero “las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su texto íntegro en el mismo periódico oficial en que lo hubiese sido la disposición anulada”.

Lo que podrá dar lugar a que, pese a estar dictada la sentencia estimatoria, en tanto no se estuviera publicada en el periódico oficial, un órgano administrativo o jurisdiccional que estuviese conociendo de un recurso, se vea obligado a decidirlo aplicando una norma declarada nula, e incluso a que el acto o sentencia hubiese devenido firme en el momento de la publicación en el periódico oficial. Por lo que debe rechazarse esta interpretación, admitiéndose que la sentencia declarativa de la nulidad despliegue sus efectos, al menos en este aspecto concreto, desde que fue leída y publicada en la Sala. Interpretación que podría encontrar fundamento en la doctrina sentada por la STC 42/1997, de 10 de marzo (BOE de 11 de abril), sentencia por otra parte censurable, que ha dado relevancia al acto de la lectura y publicación de la sentencia en orden a la iniciación del plazo para ejercer la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración pública aun antes de la notificación a las partes. Si censurable es esta doctrina al reconocer eficacia a lo que constituyó una ficción para declarar la prescripción de una acción, sí tendría sentido para evitar la aplicación de una norma jurídica nula y, en último término, la drástica consecuencia de la consumación irreparable de las contravenciones si llegara a producirse la firmeza del acto antes de la publicación de la sentencia en el periódico oficial.

En todo caso, siempre podrá el órgano jurisdiccional no aplicar la disposición reglamentaria declarada nula, en cumplimiento de la norma del artículo 6 de la LOPJ que establece que “los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”.

- EFICACIA RETROACTIVA DE LA SENTENCIA:

1º) Excepción a la regla general.

El artículo 73 de la LJCA establece una excepción a la regla general de irretroactividad. La sentencia firme que declare nula una norma de una disposición general afectará a los actos dictados en su aplicación cuando la norma fuese sancionadora y la sentencia fuese favorable al sancionado. Lo que plantea, como señalan Sala, Xiol y Fernández Montalvo, determinar qué se entiende por sanción administrativa, ya que, como dice una STS de 3 de abril de 1990, los actos administrativos, y, en concreto, las sanciones administrativas, no dependen de la denominación que se les dé en la norma, sino de su auténtica naturaleza. Es necesario para que opere la excepción que el acto se hubiere dictado en el ejercicio de la potestad sancionadora como consecuencia de una trasgresión jurídico-administrativa. A al efecto, Sala, Xiol y Fernández Montalvo señalan que, a tenor de la jurisprudencia del TC y del Tribunal Supremo son actos que no se dictan en ejercicio de la potestad sancionadora los siguientes:

1º) La multa coercitiva prevista como medio de ejecución forzosa (arts. 96.c) y 99 de la LRJPA).

2º) El ejercicio de facultades de autotutela administrativa de ejecución forzosa o de medidas reparatorias en general, como el cierre y clausura de un establecimiento como medio para obligar al administrado a cumplir obligaciones asumidas por él (STS de 7.12.190) y en relación con la demolición de un edificio (STS de 7.11.1987), así como el precinto de equipos de una emisora que carecía de concesión (STC 119/1991, de 3 de junio).

3º) La caducidad de concesiones, licencias o autorizaciones como consecuencia del incumplimiento de las condiciones.

Para este Letrado, es favorable para los farmacéuticos, el limitar la eficacia retroactiva a los actos sancionadores, contra farmacias o botiquines. Si el principio de seguridad no puede amparar que sigan produciendo efectos los actos sancionadores pendientes de ejecución que estén aplicando una sanción declarada nula, tampoco debe amparar otros supuestos de actos administrativos desfavorables al administrado como los que impongan la ejecución de una obligación o carga.

2º) Requisitos.

Para que se dé eficacia retroactiva a las sentencias es necesario que se den los requisitos siguientes:

a) Que la sanción no se hubiese ejecutado completamente.

Teniendo en cuenta que las infracciones jurídico-administrativas no pueden sancionarse con la privación de la libertad y que el tipo normal de sanción es pecuniario, la aplicación de la excepción en el ámbito administrativo es más reducido que en el penal. No obstante, es aplicable, por ejemplo:

- En los supuestos de multa, cuando el pago no se hubiese hecho efectivo en su totalidad, o en parte si se hubiese acordado que fuese fraccionado.

- En los supuestos de privación del ejercicio de una actividad o cierre de un establecimiento por un periodo de tiempo, respecto del plazo que quede por cumplir.

b) Que la anulación del precepto tuviese efectos favorables.

Por supuesto, en los casos de nulidad total del precepto sancionador es evidente la aplicación de la norma. Pero el artículo 73 de la LJCA se refiere no sólo a la exclusión de la sanción, sino a la reducción. Ha de aplicarse siempre que, como consecuencia de la nulidad, sea más favorable la nueva regulación.

VIII.- CONSECUENCIAS DE LA DEROGACIÓN DEL DECRETO AUTONÓMICO 258/1997, POR UNA HIPOTÉTICA SENTENCIA DEL TS:

1º) INTRODUCCIÓN: Como manifestábamos en un principio, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 16 de enero de 2001, dictada en el recurso 5/98, estima el recurso interpuesto por la Unión de Consumidores de Santa Cruz de Tenerife, contra el Decreto 258/1997, anulando el mismo por defecto en su procedimiento de elaboración ante la falta de la preceptiva audiencia a dicha asociación en el trámite de elaboración del mismo. Por lo que hay que estudiar las consecuencias concretas que una ratificación posterior de dicha sentencia por el Tribunal Supremo, en el sentido de que el alto tribunal declarara en una futura e hipotética sentencia la nulidad del Decreto 258/1997, de 16 de Octubre por el que se establecen los criterios específicos de planificación y ordenación farmacéutica, es decir, las consecuencias de todo tipo que ello tendría en las resoluciones dictadas bajo su vigencia.

2º) EL RECURSO INDIRECTO: Tras el análisis del artículo 73 de la Ley 29/1998 y el art. 40.1 de la LOTC es evidente, para el Letrado que suscribe, que la única forma existente para atacar la eficacia de las sentencias o los actos administrativos que no sean firmes que hayan aplicado dicho Decreto autonómico, es por la vía legal del RECURSO INDIRECTO, previa interposición en plazo de un recurso contencioso-administrativo, contra cada uno de los actos administrativos individuales que hayan aplicado dicha norma.

Máxime cuando se observa que el artículo 26.2 de la Ley 29/1998, establece que “la falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior”.

Es la vía de la impugnación indirecta prevista en el derogado art. 39.2 de la Ley Jurisdiccional (actual artículo 26 de la Ley 29/1998) invocándose al efecto la disconformidad a Derecho de la disposición de carácter general que constituida por el meritado Decreto 258/1997, de 16 de octubre, sirve de apoyo al acto dictado por la Administración Canaria y respecto del cual se puede denunciar la nulidad por abordar materias sujetas a reserva de ley. Pero como es obvio es que el repetido Decreto 258/1997 alberga un contenido que siendo propio del desarrollo de una Ley estatal en la que tiene cobertura, no está afectado por la "reserva de ley" ni conculca el principio de jerarquía normativa plasmado en el art. 9.3 de la Constitución, siendo susceptible de tratamiento por disposición reglamentaria, máxime cuando además el Estatuto de Autonomía de Canarias, en virtud de modificación operada por Ley Orgánica 4/1996, de 30 de diciembre, atribuye a la Comunidad Autónoma de Canarias la competencia exclusiva en materia de ordenación de establecimientos farmacéuticos, pudiendo dicha Administración dictar al respecto tanto disposiciones legales como reglamentarias.

Además, siendo doctrina del Tribunal Supremo, reflejada, entre otras, en las sentencias de 11 de marzo de 1989 y 17 de noviembre de 1993 (EDJ 1993/10400), que en la impugnación indirecta de disposiciones de carácter general con ocasión de combatir los actos de aplicación individual de las mismas, no cabe aducir las supuestas irregularidades del procedimiento seguido al dictarlas, al no tratarse de vicios que produzcan la nulidad de pleno derecho del art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, siendo tan solo posible su anulación con base en tales irregularidades a través del recurso de impugnación directa, es evidente que no se podrá alegar a través del art. 26 de la LJCA que resoluciones concretas referentes a farmacias son nulas porque el Decreto 258/1997, es nulo por defecto en su procedimiento de elaboración ante la falta de la preceptiva audiencia a una Asociación de Consumidores y Usuarios en el trámite de elaboración del mismo.

Ya que, como afirma la sentencia el Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1993 (EDJ 1993/10400), en los supuestos de impugnación indirecta del art. 39.2 de la Ley Jurisdiccional (actual art. 26 de la nueva Ley 29/1998) no juegan las omisiones que pudieran observarse en el procedimiento de elaboración de la disposición general, de modo que sólo el contenido sustantivo de la norma reglamentaria es susceptible de producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual, cuando se acredita que aquélla no responde a las exigencias del ordenamiento jurídico.

En concreto la STS de 17 de noviembre de 1993 (EDJ 1993/10400) decía que:

“En lo que se refiere a la nulidad de pleno derecho del Reglamento del Juego del Bingo aprobado por la Orden de 9 de enero de 1979, por falta del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, resulta obligado puntualizar que no estamos en presencia de un Reglamento ejecutivo, sino de lo que por parte de la doctrina y la jurisprudencia se conoce como "reglamento independiente" en cuanto aquél no está limitado a desarrollar los aspectos sancionadores del Real Decreto-ley de 25 de febrero de 1977 (Real Decreto-ley 16/1977) pues aun cuando se dicte al amparo del mismo, según se dice en la exposición de motivos, está referido a la regulación globalizada de los diversos aspectos del régimen jurídico del juego del bingo concreta y específicamente, por lo que no alcanza la naturaleza de Reglamento ejecutivo y sí el enunciado; pero es que además, en otro orden de ideas, aun cuando pudiera ser considerado como ejecutivo y no independiente, la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado sería susceptible de plantearse únicamente a través de una impugnación directa por la vía del art. 39.1.º de la Ley de la Jurisdicción y no en actos de aplicación, como lo tiene establecido este Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de marzo de 1989, en la que recogiendo el sentido reiterado de un bloque de doctrina jurisprudencial que cita viene a afirmar que "en la impugnación indirecta de disposiciones de carácter general con ocasión de combatir los actos de aplicación individual de las mismas ( ... ) no cabe aducir las supuestas irregularidades del procedimiento seguido al dictarlas, al no tratarse de vicios que produzcan la nulidad de pleno derecho conforme al art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo, siendo tan sólo posible su anulación, con base en tales irregularidades a través del recurso de impugnación directa" más aún cuando se pudiera prescindir de estas consideraciones, en el presente caso la cobertura normativa de la potestad sancionadora que se ha ejercitado no radica en las previsiones del Reglamento del Juego del Bingo sino en las contenidas en la Ley 34/1987, de 26 de diciembre, sobre potestad sancionadora de la Administración Pública en materia de juegos de suerte de envite o azar, pues basta un sucinto examen del expediente para percatarse de que los hechos aquí sancionados se produjeron no sólo con posterioridad al Real Decreto-ley 2/1987, de 3 de julio, sino a la Ley de 26 de diciembre de 1987, la cual es expresamente citada en los acuerdos que se impugnan de tal forma que la cobertura normativa se encuentra en esta última disposición legal y no en el Reglamento del Bingo de 9 de enero de 1979, lo que convierte en manifiestamente ocioso en el presente caso el examen y análisis de la constitucionalidad del régimen sancionador en el contenido, pues ha de insistirse que el tan repetido Reglamento no constituye el soporte de los actos impugnados, sino la Ley 34/1987, de 26 de diciembre, que da en el art. 3.º e) suficiente típicidad a la infracción detectada.

Por lo que la respuesta que obtiene este Letrado de GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL de lo anteriormente expuesto, al igual que las anteriores sentencias del TS y la sentencia del TSJ Canarias (SCR), de fecha 25-09-2002 (EDJ 2002/68716), que desarrolla claramente las consecuencia legales que la derogación de la declaración de nulidad del Decreto 258/1997, de 16 de Octubre, para las resoluciones y actos administrativos derivadas de dicha norma autonómica, es que la falta de audiencia en la elaboración de dicha normativa autonómica de la Asociación de Consumidores y Usuarios, al tratarse de una cuestión que solamente podría debatirse a través de una impugnación directa de la mencionada disposición general, sus efectos no son extrapolables a los actos administrativos y sentencias no firmes, referentes a resoluciones de aplicación del Decreto 258/1997, función del uso de la impugnación indirecta, que no cabe.

3º) En referencia concreta y detallada a la citada Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 16 de enero de 2001, que estima el recurso interpuesto por la Unión de Consumidores de Santa Cruz de Tenerife, contra el Decreto 258/1997, anulando el mismo por defecto en su procedimiento de elaboración ante la falta de la preceptiva audiencia a dicha asociación en el trámite de elaboración del mismo, hay que traer a colación la sentencia del TSJ Canarias (SCR), de fecha 25-09-2002, núm. 908/2002, rec. 348/1999, Pte: Pedro Hernández Cordobés (EDJ 2002/68716), que desarrolla claramente las consecuencia legales que la derogación de la declaración de nulidad del Decreto 258/1997, de 16 de Octubre, para las resoluciones y actos administrativos derivadas de dicha norma autonómica:

“El recurso se interpone contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo, de 9 de febrero de 1999, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Salud Pública, de 4 de febrero de 1998, inadmitiendo tres solicitudes (25/11/1992, núcleo Z.; 18 y 24 de septiembre de 1990, C. y 24 de septiembre de 1990, Avda. C., todos del municipio de Los Realejos) de autorización para instalación de farmacia al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

La sentencia núm. 832, de 26 de septiembre del 2001, dictada en el recurso núm. 1296/1998, se pronuncia sobre la legalidad del Decreto 258/1997, señalando:

"Primero.- Impugnado por el recurrente el acto de inadmisión de la solicitud que instara para obtener la autorización a efectos de instalar una oficina de farmacia en el núcleo denominado "A.", término municipal de Arona, resolución que tuvo su fundamento en lo prevenido en la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 258/1997, de 16 de octubre, de la Consejería de Sanidad y Consumo, regulador de los criterios específicos de planificación y ordenación farmacéutica, en cuanto consideró la Administración que tal solicitud, al basarse en un sistema de instalación de farmacias en que la concesión de la autorización se subordinaba al cumplimiento de unos requisitos de manera simultánea a favor de cada farmacéutico, contravenía lo establecido en el expresado Decreto 258/1997, cuyo sistema es el de concurso público de méritos, es de significar que la vía que se utiliza en la demanda para combatir el referido acto administrativo es la de la impugnación indirecta prevista en el art. 39.2 de la Ley Jurisdiccional (actual artículo 26 de la LJCA) invocándose al efecto la disconformidad a Derecho de la disposición de carácter general que constituida por el meritado Decreto 258/1997, de 16 de octubre, sirve de apoyo al acto dictado por la Administración y respecto del cual se denuncia la nulidad por abordar materias sujetas a reserva de ley, cuestión que requiere poner de manifiesto que producido un giro normativo con la promulgación del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población, en cuanto supuso la regulación, con carácter básico, de aspectos generales en la materia cuya concreción normativa debía ser realizada por las Comunidades Autónomas, originando la necesidad de adoptar medidas preventivas que garantizaran la plasmación jurídica de los principios generales de planificación farmacéutica por las Comunidades Autónomas, tuvo ello continuación en la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, donde se mantuvo la necesidad de regulación por las Comunidades Autónomas de los principios básicos que garantizasen la asistencia farmacéutica, por lo que teniendo por finalidad el Decreto 258/1997, de 16 de octubre, según expresa su preámbulo, "desarrollar el mandato comprendido en el art. 2.1 de la Ley 16/1997, acomodándose a su espíritu y estableciendo los principios generales de la planificación y ordenación farmacéutica en nuestra Comunidad, sin perjuicio de que deba abordarse una regulación general de ordenación farmacéutica en una futura ley especial", obvio es que el repetido Decreto 258/1997 alberga un contenido que siendo propio del desarrollo de una Ley estatal en la que tiene cobertura, no está afectado por la "reserva de ley" ni conculca el principio de jerarquía normativa plasmado en el art. 9.3 de la Constitución, siendo susceptible de tratamiento por disposición reglamentaria, máxime cuando además el Estatuto de Autonomía de Canarias, en virtud de modificación operada por Ley Orgánica 4/1996, de 30 de diciembre, atribuye a la Comunidad Autónoma de Canarias la competencia exclusiva en materia de ordenación de establecimientos farmacéuticos, pudiendo dicha Administración dictar al respecto tanto disposiciones legales como reglamentarias.

Segundo.- Siendo doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en las sentencias de 11 de marzo de 1989 y 17 de noviembre de 1993, que en la impugnación indirecta de disposiciones de carácter general con ocasión de combatir los actos de aplicación individual de las mismas, no cabe aducir las supuestas irregularidades del procedimiento seguido al dictarlas, al no tratarse de vicios que produzcan la nulidad de pleno derecho del art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, siendo tan solo posible su anulación con base en tales irregularidades a través del recurso de impugnación directa, ya que, como afirma la sentencia el Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1993, en los supuestos de impugnación indirecta del art. 39.2 de la Ley Jurisdiccional (actual art. 26 de la nueva Ley 29/1998) no juegan las omisiones que pudieran observarse en el procedimiento de elaboración de la disposición general, de modo que sólo el contenido sustantivo de la norma reglamentaria es susceptible de producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual, cuando se acredita que aquélla no responde a las exigencias del ordenamiento jurídico, deviene fácilmente de lo expuesto la inidoneidad de plantear en el presente recurso, ceñido a una impugnación indirecta del Decreto 258/1997, de 16 de octubre, la falta de audiencia en la elaboración de dicha normativa de la Asociación de Consumidores y Usuarios y otras, al tratarse de una cuestión que solamente podría debatirse a través de una impugnación directa de la mencionada disposición general, como ya tuvo ocasión de conocer esta Sala en sentencia de 16 de enero de 2001, cuyos efectos no son extrapolables al acto administrativo aquí impugnado en función del uso de la impugnación indirecta”.

VIII.- CONCLUSIONES:

Para el Letrado de GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL que suscribe las conclusiones de su informe para resolver las dudas legales que a los farmacéuticos les puede originar la derogación de la normativa autonómica en materia farmacéutica y botiquines, por sentencias del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional, son claras:

A) EN MATERIA DE BOTIQUINES FARMACÉUTICOS: Tras la Sentencia de la Sección 4ª del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2003, dictada en el recurso 857/1999, que declara la nulidad del Decreto autonómico 133/1994, de 1 de julio, por el que se regula el establecimiento de los botiquines farmacéuticos de urgencia, por haberse aprobado sin dictamen previo del Consejo Consultivo de Canarias, es evidente que dicha sentencia no afectará a las autorizaciones de funcionamiento y apertura de botiquines ni a las situaciones jurídicas de ellos derivadas, siempre y cuando:

1º) Dichas autorizaciones de funcionamiento y apertura sean firmes, porque no se interpuso recurso administrativo dentro de plazo o, interpuesto recurso administrativo, fue desestimado y contra esa desestimación no se interpuso “recurso contencioso-administrativo”, que esté actualmente en tramitación, ante las Salas de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

2º) Si ya hubiese recaído sentencia firme, si fue recurrida la autorización de funcionamiento o apertura del botiquín.

3º) Si los recursos contenciosos administrativos interpuestos contra resoluciones de concesión de botiquines no firmes, realizados al amparo del Decreto autonómico 133/1994, de 1 de julio, por el que se regula el establecimiento de los botiquines farmacéuticos de urgencia, se basen únicamente en la técnica del recurso indirecto del art. 26 de la LJCA, por haberse aprobado el mismo sin el preceptivo dictamen previo del Consejo Consultivo de Canarias, dado que la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado sólo es susceptible de plantearse a través de una impugnación directa por la vía del art. 26 de la Ley de la Jurisdicción y no en actos de aplicación, como lo tiene establecido la jurisprudencia citada del Tribunal Supremo y el Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

En todo caso, si es posible recurrir contra la concesión de un botiquín bajo la vigencia del Decreto autonómico 133/1994, de 1 de julio, siempre y cuando los argumentos jurídicos que se aleguen contra su otorgamiento o autorización de apertura se refieran a infracciones del artículo y/o la tramitación del mismo; y a través de ellos conseguir una sentencia favorable en contra del botiquín de urgencias. Es decir, que sólo el contenido sustantivo de la norma autonómica es susceptible de producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual, cuando se acredita que aquélla no responde a las exigencias del ordenamiento jurídico, en este caso el Decreto autonómico 133/1994, de 1 de julio.

B) EN MATERIA DE FARMACIAS:

En el caso de la posible declaración de nulidad del Decreto 258/1997, de 16 de Octubre, por el que se establecen los criterios específicos de planificación y ordenación farmacéutica, por sentencia del Tribunal Supremo, tras la previa sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 16 de enero de 2001, dictada en el recurso 5/98, que estima el recurso interpuesto por la Unión de Consumidores de Santa Cruz de Tenerife, contra el Decreto 258/1997, anulando el mismo por defecto en su procedimiento de elaboración ante la falta de la preceptiva audiencia a dicha asociación en el trámite de elaboración del mismo, las conclusiones son casi idénticas, aunque con evidentes matizaciones:

A) Dicha hipotética sentencia que declare la nulidad del Decreto 258/1997, de 16 de Octubre, no afectará a los cambios de ubicación y concursos de traslado, ni a las situaciones jurídicas de ellos derivadas –como puede ser una compraventa de una farmacia-, siempre y cuando:

1º) Dichos los cambios de ubicación y concursos de traslado sean firmes, porque no se interpuso recurso administrativo dentro de plazo o, interpuesto recurso administrativo fue desestimado, y contra esa desestimación no se interpuso “recurso contencioso-administrativo” que esté actualmente en tramitación, ante las Salas de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

2º) O si ya hubiese recaído sentencia firme, si fueron recurridos en tiempo y forma, los cambios de ubicación y/o concursos de traslado.

3º) O si los recursos contenciosos administrativos interpuestos contra la el cambio de ubicación y concursos de traslado de farmacias no firmes realizados al amparo del Decreto autonómico 258/1997, se basan únicamente en la técnica del recurso indirecto del art. 26 de la LJCA, por haberse aprobado el mismo sin el preceptivo dictamen previo del Consejo Consultivo de Canarias, dado que la omisión del preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Canarias sólo es susceptible de plantearse a través de una impugnación directa por la vía del art. 26 de la Ley de la Jurisdicción y no en actos de aplicación, como lo tiene establecido la jurisprudencia citada del Tribunal Supremo y el Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Aunque actualmente, a fecha de hoy, el Letrado que suscribe, no tiene conocimiento de que el Tribunal Supremo haya dictado una sentencia que declare la nulidad del Decreto 258/1997, de 16 de Octubre, por el que se establecen los criterios específicos de planificación y ordenación farmacéutica, en el caso de que se declarara la nulidad de dicha norma autonómica por sentencia del TS o posterior del TC, los procedimientos actualmente existentes en los que la pretensión que se deduce sea en relación a los cambios de ubicación y concursos de traslado de las farmacias autorizados en aplicación del Decreto 258/1997, el órgano jurisdiccional que esté tramitando el recurso contra dichos actos, está obligado a tener en cuenta la sentencia que dicte el TS o el TC, que declara la nulidad de la disposición citada, pero ello no es motivo, per se, para anular el cambio de ubicación o el concurso de traslado.

En todo caso, si es posible recurrir contra la concesión de un botiquín bajo la vigencia del Decreto autonómico 133/1994, de 1 de julio, siempre y cuando los argumentos jurídicos que se aleguen contra su otorgamiento o autorización de apertura se refieran a infracciones del artículo y/o la tramitación del mismo; y a través de ellos conseguir una sentencia favorable en contra del botiquín de urgencias. Es decir, que sólo el contenido sustantivo de la norma autonómica es susceptible de producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual, cuando se acredita que aquélla no responde a las exigencias del ordenamiento jurídico, en este caso el Decreto autonómico 133/1994, de 1 de julio.

Igualmente, hay que reseñar que dado el tiempo medio que tardan los Tribunales de este país en tramitar un procedimiento judicial en materia de farmacias, en la practica resulta casi imposible que existan sentencias firmes de los TSJ de Canarias, salvo en el caso de que no se hubiera interpuesto recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

B) Igualmente dicha hipotética sentencia que declare la nulidad del Decreto 258/1997, de 16 de Octubre, no afectará a los «Concurso de Adjudicación», ni a las situaciones jurídicas de ellos derivadas –como puede ser una compraventa de la farmacia-, siempre y cuando:

1º) Dichos concursos de adjudicación sean firmes, porque no se interpuso recurso administrativo dentro de plazo o, interpuesto recurso administrativo, fue desestimado y contra esa desestimación no se interpuso “recurso contencioso-administrativo”, que esté actualmente en tramitación, ante las Salas de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

2º) O si ya hubiese recaído sentencia firme, si fueron recurridos en tiempo y forma, los cambios de ubicación y/o concursos de traslado.

En la practica, no hay que olvidar la Resolución de 2 de septiembre de 2003, que dispone la publicación de la remisión a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Las Palmas de Gran Canaria, del expediente administrativo relativo al recurso contencioso-administrativo nº 636/2002, seguido contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de 30 de enero de 2002, por la que se acuerda la no admisión a trámite del recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra Orden de dicha Consejería que establece el baremo que ha de regir el concurso de nueva adjudicación de oficinas de farmacia.

Dicho recurso contencioso-administrativo nº 636/2002, seguido contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de 30 de enero de 2002, puede ser un problema para los adjudicatarios de nuevas oficinas de farmacia, en el caso de que finalmente el TS dicte una sentencia declarativa firme, sobre la nulidad del el baremo que ha de regir el concurso de nueva adjudicación de oficinas de farmacia, tras una previa declaración de nulidad del Decreto 258/1997, por defecto en su procedimiento de elaboración ante la falta de la preceptiva audiencia a dicha asociación en el trámite de elaboración del mismo, dado que traerá consecuencias en el procedimiento sobre el baremo que ha de regir el concurso de nueva adjudicación de oficinas de farmacia, al ser normas conexas.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de marzo de 2008.

Fdo: Pedro Torres Romero (abogado)
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