La extinción de un contrato de interinidad por causa objetiva declarado procedente, conlleva el mismo derecho indemnizatorio de 20 días por año que si se tratase de un contrato indefinido no fijo

La extinción de un contrato de interinidad por causa objetiva declarado procedente, conlleva el mismo derecho indemnizatorio de 20 días por año que si se tratase de un contrato indefinido no fijo, es decir, la misma indemnización que tendría un trabajador fijo comparable por la extinción de su contrato por causas objetivas, esto es veinte días por año de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.

A) El artículo 15 del Estatuto de los trabajadores recoge los supuestos en los que se podrán celebrar contratos de duración determinada. De conformidad, con lo establecido en dicho artículo, se podrán celebrar contratos temporales en los siguientes supuestos:

1.- Para realizar una obra o servicio determinados.

2.- Para atender circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos.

3.- Para sustituir a trabajadores con derecho a la reserva del puesto de trabajo, contratos de interinidad.

La regulación hasta ahora vigente del Estatuto de los Trabajadores diferencia tipos de contrato y tipos de despido, dando indemnizaciones distintas a cada uno, de modo que los interinos no tienen derecho a indemnización al terminar su contrato de sustitución mientras que los indefinidos, sí.

Esto contraviene la normativa comunitaria, que prohíbe este tipo de discriminaciones. Por ello, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJ) cuando recibió este caso hizo una consulta al Tribunal Europeo para saber si estábamos ante un caso de discriminación o no según las normas del Derecho Comunitario.

En la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respondía a la duda del tribunal español, señalando que, efectivamente, se trata de una discriminación no admisible, por lo que el caso regresó a la justicia española.

B) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, sec. 3ª, de 5 de octubre de 2016, nº 613/2016, rec. 246/2014, que aplica por primera vez en España dicha doctrina del TJUE, declara que la extinción de un contrato de interinidad por causa objetiva declarado procedente, conlleva el mismo derecho indemnizatorio que si se tratase de un contrato indefinido no fijo. No puede discriminarse al interino por el tipo de contrato suscrito, pues el puesto de trabajo es único e idénticas deben ser las condiciones laborales, entre ellas la indemnización por cese. Acoge así el pronunciamiento del TJUE al resolver la cuestión prejudicial planteada.

C) NORMATIVA LEGAL: La normativa básica a tener en cuenta para resolver la cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora, está constituida, esencialmente, por el art. 15 ET, en la redacción vigente en la fecha de la extinción contractual, y por los arts. 1, 4 y 8 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre (por el que se desarrolla el art. 15 ET (en materia de contratos de duración determinada) norma en vigor al tiempo de ser contratada la actora.

1º) Preceptúa el Estatuto de los Trabajadores, en cuanto ahora concierne, que: "El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada " y que " Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:... c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución " (art. 15.1.c).

2º) Por otra parte, en cuanto ahora más directamente afecta, dispone el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que:

a) De conformidad con lo establecido en el art. 15.1 ET, " se podrán celebrar contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:... c/ Para sustituir a trabajadores con derecho a la reserva del puesto de trabajo " (art. 1).

b) " El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual " (la denominada interinidad por sustitución) y que " se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva " (la denominada interinidad por vacante) (art. 4.1).

c) " La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo " (relativo a la interinidad por sustitución) y, por otra parte, respecto a la interinidad por vacante, que "... la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima " y " En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica " (art. 2.b).

d) En cuanto a la extinción, que " Los contratos de duración determinada se extinguirán, previa denuncia de cualquiera de las partes, por las siguientes causas:... c/ El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas: 1.ª La reincorporación del trabajador sustituido.- 2.ª El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.- 3.ª La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.- 4.ª El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas " (art. 8.1).

3º) La normativa actualmente vigente -y en la que el supuesto enjuiciado se ampara- está constituida por el RD 2720/1998 (18/Diciembre), que ofrece alguna divergencia literal respecto de las previsiones de la anterior legislación en lo que a la materia objeto de debate se refiere, pues si bien mantiene como causa expresa causa de finalización del contrato: “La extinción de la causa que dio lugar a la reserva» (art. 8.c).3ª), sin embargo afirma que «la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva» (art. 4.2.b)). Como es fácilmente observable, la única variación se limita -por lo que se refiere a la duración del contrato- a sustituir la frase «subsista el derecho del trabajador sustituido» por «el tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido»; diversa redacción que ciertamente no justifica cambio de criterio en la doctrina de la Sala que había interpretado el art. 4 del RD 2546/1994, pero que sí ofrece un mayor fundamento para obtener una determinada conclusión, favorable a la persistencia temporal de la interinidad , en supuestos -como el de autos- de una innegable generalidad en la expresión de la causa del contrato («sustituir a trabajadores/as con derecho a reserva del puesto de trabajo») y de sucesión -sin solución de continuidad- de singulares causas de suspensión”.

D) La aplicación de la anterior normativa y jurisprudencia al caso de autos obliga a desestimar el recurso, como ha dictaminado el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, el artículo 15-1-c del ET en relación con el art. 4-2-b) del RD 2720/1998, vigente al tiempo de suscribirse el contrato de interinidad, no establecía la conversión del mismo en indefinido por la superación de los teóricos plazos de duración del mismo, por cuanto disponía que el contrato subsistía mientras durase la ausencia del trabajador sustituido, mientras no se reincorporase, razón por la que, al no existir limitación legal o reglamentaria respecto a la duración del contrato de interinidad, hay que entender que el contrato subsiste mientras el sustituido conserva el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo, razón por la que los límites que el art. 59.4 del RD 1638/1995 supuestamente establecía no afectan a lo dicho, máxime cuando allí no se dispone ni que la superación de los mismos conlleve la pérdida del derecho a reserva del puesto de trabajo, ni la conversión en indefinido del contrato de interinidad , sino la necesidad de cubrir la plaza convocando el oportuno concurso, lo que casa mal con el derecho del trabajador sustituido a volver al puesto que se le reserva. No controvertido que el sustituido conservaba el derecho a reintegrarse al puesto que se le reservaba, resulta evidente que el contrato de interinidad subsistía como tal y no se novaba en otro mientras tal hecho no acaeciera o mientras no se produjera un hecho que impidiera la reincorporación, como ocurrió cuando el interesado pidió la excedencia voluntaria, hecho que motivó la extinción del contrato de interinidad que acordó la demandada y la sentencia recurrida declara ajustado a derecho, lo que obliga a confirmarla. Sin costas.

Doctrina que es igualmente aplicable al supuesto que nos ocupa y conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, que establece que: “La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo, de manera que habiéndose puesto fin en este caso a tal ausencia el contrato se ha extinguido conforme a derecho”.

E) Sentado lo anterior, en el caso de la actora nos encontramos en un supuesto de temporalidad con "tempus" no acotado y de previsibilidad incierta hasta el extremo de que la duración del contrato se ha extendido a más de siete años, acaeciendo la extinción contractual en virtud de una causa objetiva -en el sentido de no reprochable al trabajador ni dependiente de la mera voluntad empresarial- con una estructura causal análoga a las que el artículo 52 del ET denomina "causas objetivas", en cuanto a su través se evidencia la necesidad productiva de extinguir una relación laboral. En efecto no es solo que la causa extintiva sea ad initio temporalmente indeterminada, pues la incorporación de la trabajadora sustituida se ha producido al margen de su voluntad de regreso o del término de la vigencia de su cargo representativo, desde la perspectiva de las condiciones vigentes a la fecha del pacto contractual sino que ha tenido lugar en virtud del hecho, totalmente impredecible, de la entrada en vigor de una urgente reforma legislativa que cercenó drásticamente el número de liberados sindicales en el sector público, de modo que la extinción del contrato ha sido corolario de la previa amortización de un puesto de liberada sindical, evento indubitadamente sobrevenido; aunque debemos matizar el carácter, en cierto modo irrelevante de esta circunstancia a los efectos litigiosos, en cuanto de no haberse producido tal acontecimiento el contrato de la actora hubiera continuado en el tiempo hasta ocupar, potencialmente toda su vida laboral activa.

Nuestra legislación laboral al autonomizar ciertas causas objetivas como instrumentos de la contratación temporal aboca al pernicioso efecto de que trabajadores con idéntica antigüedad y que realizan similar trabajo son tratados de manera divergente cuando el contrato se extingue. La cuestión no estriba en la consideración de que las causas del artículo 52 precitado sean aplicables al contrato de interinidad  (que lo son)  sino que la causa extintiva que se ha aplicado, conforme a la ley española, a la actora, negándole así cualquier derecho indemnizatorio, no le sería de aplicación si su contratación no fuera temporal, en cuyo caso tendría siempre, al menos, un derecho indemnizatorio de 20 días de salario por año trabajado si en la empresa se produjera la situación de exceso de trabajadores en relación con los puestos de trabajo reales desde la perspectiva de la productividad mercantil.

F) Así pues siendo la Directiva 1999/70 directamente aplicable tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 8-6-2016, nº 497/2016, rec. 207/2015 y habiendo efectuado el Tribunal Europeo la interpretación que se ha transcrito del precepto citado, hemos de estar a la misma y concluir que no se puede discriminar a la actora en cuanto a la indemnización por la extinción de la relación laboral , como consecuencia del tipo de contrato suscrito y, por consiguiente, tiene derecho a igual indemnización que la que correspondería a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por otra causa objetiva, siendo en este caso evidente la igualdad en los términos de comparación respecto de la trabajadora a la que ha venido sustituyendo y así lo ha apreciado el citado Tribunal que lo afirma en el apartado 44 de la sentencia, habida cuenta de que el puesto de trabajo es único y por tanto son idénticos la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y lo han de ser todas condiciones laborales y, entre ellas, la indemnización por cese, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que prohíbe cualquier discriminación y de la repetida cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, y conforme a la misma la actora tiene derecho a igual indemnización que tendría un trabajador fijo comparable por la extinción de su contrato por causas objetivas, esto es veinte días por año de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832), porque la extinción, conforme se ha razonado en el anterior fundamento de derecho, es procedente, sin que pueda alterar esta calificación el hecho de que el demandado no hubiera puesto a disposición de la actora la indemnización que le corresponde, lo que es absolutamente excusable dados los términos de la norma nacional que el TJUE ha considerado se opone a la europea de aplicación.

Por tanto hemos de estar a lo que establece el artículo 123.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social:  “Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido”.

Siendo doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 7-2-2012, rec. 649/2011, que: “el sistema legalmente establecido para la extinción contractual por causas objetivas - art. 53.1 ET - impone tres requisitos para la validez formal de tales ceses (comunicación escrita; puesta a disposición de la indemnización ; y concesión del plazo de preaviso de un mes o alternativo abono de los salarios correspondientes a dicho periodo), y la posible elusión legal de la simultánea puesta a disposición -con la comunicación extintiva- de la indemnización y del importe correspondiente al preaviso no observado tiene la exclusiva finalidad de evitar el pronunciamiento de nulidad que en principio comportaría el incumplimiento de aquellos requisitos (art. 53.1.4 ET), hasta el punto de que la propia norma se cuida de disponer (inciso final del apartado segundo del art. 53.1.b) ET) que tal exención de simultánea puesta a disposición se entiende «sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél (el empresario) su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva»; mandato que ha de complementarse con el efectuado por el art. 53.5.a) ET, respecto de que cuando la autoridad judicial califique como procedente la extinción, «el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista..., consolidándola de haberla recibido», con lo que resulta razonable colegir que de no haberla percibido, la declaración de «consolidación» habrá de ser sustituida por la de condena a su abono. Y aunque en teoría pudieran suscitarse dudas -que en principio no compartimos, a la vista de la redacción del precepto- respecto de si en todo caso procedería efectuar de oficio un pronunciamiento judicial sobre tal débito, lo que se presenta inequívocamente claro es que solicitado el mismo por el trabajador (es el supuesto de las decisiones contrastadas), la sentencia que declare la procedencia de la extinción por la concurrencia de causa legal, en todo caso ha de acoger la pretensión subsidiaria sobre condena al abono de los conceptos (indemnizatorio por el cese; y resarcitorio por el preaviso incumplido) todavía no satisfechos, puesto que legalmente procede, conforme se ha indicado, y con ella no se incurre en indebida acumulación de acciones, al tratarse de una consecuencia legalmente prevista para la procedencia del despido por causas objetivas.

www.gonzaleztorresabogados.com

Los copropietarios de una comunidad de propietarios o de bienes tienen derecho a tener la llave del cuarto de contadores de agua o electricidad.

A) La sentencia de la  Audiencia Provincial de Burgos, sec. 2ª, de 29 de diciembre de 2006, nº 480/2006, rec. 388/2006, resolvió que el  copropietario de un inmueble tiene derecho a obtener una llave para acceder a un espacio donde esta un elemento de su propiedad, el contador de energía eléctrica o de agua. Se presume que los recintos destinados a contadores son elementos comunes.

1ª) El contador de energía eléctrica (como cualquier contador) individualiza los consumos de los elementos comunes y de cada vivienda o elemento privativo de los existentes en el inmueble; lo que supone que cada propietario tiene derecho a acceder a esos contadores para conocer los consumos de la vivienda y de la Comunidad o para verificar su contenido.

Ello implica que si la parte recurrente tiene que acceder al espacio de los contadores y tiene que pagar la puerta por mitad, es lógico considerar que también debe de tener una llave de la puerta que abona por mitad, y con la que accede a un espacio donde esta un elemento de su propiedad como es el contador de energía eléctrica.

2ª) Debe de recordarse que cuando un edificio se halla dividido en régimen de Propiedad Horizontal deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas (artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal), debiendo diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son "por naturaleza" de los que lo son "por destino" o adscripción voluntaria al servicio de todos y algunos de los elementos privativos. Distinción de importancia que se establece por cuanto que en tanto los comunes esenciales por naturaleza son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física. Por su parte los segundos, los accidentales, o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física, por lo que los primeros, (comunes por naturaleza) siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, mientras los segundos, (comunes por destino) sí pueden llegar a perder tal carácter, si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios o se resuelve judicialmente.

Es claro que en el espacio dubitado, y cualquiera que fuera su naturaleza definitiva, no se colocó, ni al principio, ni en un momento posterior, y por ello sigue abierto y accesible, una puerta que lo individualizara e identificara de forma indubitada como privativo, aunque estuviera esa puerta diseñada en el plano inicial de la obra. Además, es claro que se colocaron en el espacio litigioso los contadores de energía al que deben de tener acceso todos los propietarios, y es claro que la puerta que ahora se coloca y que ahora se paga por ambos propietarios, debe de seguir permitiendo el acceso, al menos mientras se cambian, a ambos propietarios y condueños de los contadores.

Por último, procede recodar que del contenido de los preceptos legales y de la doctrina jurisprudencial, así como muy en particular del art. 396 C.C., que habla de "recintos de contadores" y demás concordantes de la Ley 49/60, se desprende la calificación de los recintos destinados a contadores como elementos comunes de la Propiedad Horizontal, y esa presunción no aparece debidamente desvirtuada.

B) El artículo 396 del Código Civil establece que: "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.

Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable.

En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto.

Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados". 

www.gonzaleztorresabogados.com

Los criterios necesarios para que la declaración de la víctima sea prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia

Los criterios o parámetros para que la declaración de la víctima sea prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y condenar a un acusado.

A) La sentencia de la Audiencia  Provincial de Barcelona, sec. 9ª, de 7 de octubre de 2015, nº 747/2015, rec. 231/2015, dice que como reiteradamente ha establecido nuestra Jurisprudencia (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 231/2010, Recurso: 2043/2009), la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia.

Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias (Sentencia del TS de 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

B) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia del TS de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

1º) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

2º) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

C) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia del TS de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

1º) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2º) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim. (EDL 1882/1)), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

D) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1º) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

2º) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3º) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

E) En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen".

www.gonzaleztorresabogados.com

El arrendatario o propietario de un inmueble responde de los daños causados por caídas de objetos aunque el culpable sea un tercero.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sec. 5ª, de 19 de julio de 2016, nº 276/2016, rec. 472/2015, determina que el cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma. La responsabilidad objetiva o por riesgo, por el uso de las cosas, no requiere la existencia de culpa en la persona obligada a responder, e incluso tampoco el nexo de causalidad entre la conducta de dicho responsable y el daño producido, ya que el agente generador del daño y culpable del mismo puede ser un tercero.

B) El artículo 1.910 del Código Civil establece que: “El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma”.

El art. 1910 del Código Civil constituye una clara muestra de la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo, en concreto por el uso de las cosas, al establecer una obligación legal de indemnizar que no requiere la existencia de culpa en la persona obligada a responder, e incluso tampoco el nexo de causalidad entre la conducta de dicho responsable y el daño producido, ya que el agente generador del daño y culpable del mismo puede ser un tercero. Se trata de extremar la aplicación de la regla "alterum non laedare", impidiendo que algún daño quede indemne, con base en un principio de solidaridad social y, en determinados casos, de salvaguardia de las relaciones de vecindad (SS TS 12 abril 1984, 5 julio 1989, 26 junio 1993 y 6 abril 2001). Aunque esta responsabilidad presuponga en cierto modo una acción u omisión negligente de alguien, lo cierto es que su exigencia no aparece vinculada a la apreciación de culpa en el sujeto responsable, sin perjuicio de la facultad de repetición que a éste le pudiera corresponder contra el causante material del daño, con arreglo a las normas generales o particulares que regulen dicha responsabilidad del tercero, que puede ser de naturaleza contractual o extracontractual, dependiendo de que exista o no una relación negocial con el responsable ex art. 1910 CC en cuyo ámbito se hubiera producido el daño.

El citado art. 1910 CC se configura así como una norma especial y de aplicación preferente, en relación con el art. 1902 CC, que se proyecta específicamente sobre los daños causados "por las cosas que se arrojaren o cayeren" de la casa o local que habita u ocupa el cabeza de familia responsable. Dentro de dicha expresión, que no tiene carácter exhaustivo o de "numerus clausus", han de entenderse incluidas tanto las cosas sólidas como las líquidas que, de una forma u otra, caigan o desciendan del expresado inmueble y causen daños a otros en su persona o en sus bienes, con independencia de que se proyecten dentro o fuera del recinto en el que se hallan (SS del TS 12 abril 1984, 9 abril 1987, 20 abril 1993 y 21 mayo 2001).

Por "cabeza de familia", a los efectos del art. 1910 CC, ha de entenderse la persona que, por cualquier título, habita o utiliza una vivienda, un local, o una parte de ellos, como sujeto principal, respecto a las demás personas que con él conviven o usan la casa, de forma permanente o transitoria, formando un grupo familiar o de otra índole, de manera que esta responsabilidad no alcanza ni puede extenderse a sujetos distintos del habitante del inmueble, como es el propietario o arrendador que no lo ocupa (SS del TS 5 julio 1989, 6 abril 2001, 22 julio 2003 y 4 diciembre 2007), con independencia de la responsabilidad extracontractual que también cabe exigir al propietario no morador con apoyo en el genérico art. 1902 CC, cuando la causa determinante del daño es el mal estado de sus instalaciones ( SS TS 20 abril 1993 y 6 abril 2001).

C) HECHOS OBJETO DE LA LITIS: Como  manifestó la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sec. 5ª, de 19 de julio de 2016, nº 276/2016, rec. 472/2015, en el presente caso, resulta indiscutido el hecho de que los desperfectos producidos en las instalaciones y equipos de la nave industrial de la actora, cuya cuantía tampoco es controvertida, fueron consecuencia de la descarga eléctrica y consiguiente sobretensión generadas al impactar contra la línea de alta tensión del polígono industrial la cubierta metálica de otra nave colindante arrendada por la sociedad demandada, que se levantó por efecto del viento que había en la zona. De acuerdo con la doctrina expresada, es evidente la procedencia de aplicar a estos hechos la responsabilidad objetiva basada en el art. 1910 del CC y la plena legitimación pasiva que tiene la demandada apelante para hacer frente a la misma, como aprecia acertadamente y con clara motivación la sentencia recurrida, que no se fundamenta en la responsabilidad por hecho ajeno de esta parte con arreglo al art. 1903 del CC, según parece dar a entender el recurso al invocar la autonomía o falta de dependencia del contratista que realizó las obras de la cubierta respecto a la demandada.

Puesto que los daños sufridos por la entidad demandante se produjeron como consecuencia de haberse desprendido por efecto del viento la cubierta metálica de la nave industrial utilizada como arrendataria por la empresa demandada, la responsabilidad extracontractual de esta parte, y de su compañía aseguradora, que le obliga a indemnizar los daños causados, tiene carácter netamente objetivo frente al perjudicado y deriva del simple uso u ocupación de la nave de la cual se soltó dicha cubierta, al margen de la culpa en la que hubiera incurrido por estos hechos, presumiblemente determinados por una insuficiente o inadecuada sujeción de este elemento del inmueble, la demandada obligada a responder o un tercero, como pudiera ser en este caso el constructor que ejecutó la obra de instalación de la estructura metálica de la cubierta, e incluso del nexo de causalidad que quepa establecer entre la conducta de dicho responsable y el daño producido, ya que la llamada responsabilidad del cabeza de familia contemplada en el citado art. 1910 del CC lo es, como ya hemos señalado, por el uso de las cosas y no aparece vinculada a la apreciación de culpa en el sujeto responsable, sin perjuicio de las acciones, de naturaleza contractual o extracontractual, que a éste le puedan corresponder contra el tercero que haya incurrido en una acción u omisión negligente que resulte generadora del daño. 

Por ello, no cabe oponer eficazmente a la acción ejercitada por la actora perjudicada, frente a la demandada responsable en virtud de esta norma, para fundamentar su falta de legitimación pasiva causal en el presente juicio, la ausencia de culpa de esta parte y la supuesta responsabilidad exclusiva del constructor contratado por la demandada para reformar la cubierta de su nave y colocar dicha estructura metálica, por una pretendida ejecución defectuosa de la obra.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935
667 227 741

Los sábados domingos y festivos son inhábiles con la nueva Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

En la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, “siempre que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea no se exprese otro cómputo, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, los domingos y los declarados festivos” (artículo 30.2).

A efectos de plazos señalados en días, se entiende que son días hábiles todos, salvo los domingos y los declarados festivos. Es importante tener en cuenta que a partir de la entrada en vigor de la Ley 39/2015 (a partir del 2 de octubre de 2016) los sábados se consideran días inhábiles a efectos de cómputo de plazos.

La Administración General del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas, con sujeción al calendario laboral oficial, fijarán, en su respectivo ámbito, el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos. El calendario aprobado por las Comunidades Autónomas comprenderá los días inhábiles de las Entidades Locales correspondientes a su ámbito territorial, a las que será de aplicación. Dicho calendario deberá publicarse antes del comienzo de cada año en el diario oficial que corresponda, así como en otros medios de difusión que garanticen su conocimiento generalizado (artículo 32.7) 

El calendario de días inhábiles en el ámbito de la Administración General del Estado, lo publica el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, antes del comienzo de cada año.

www.gonzaleztorresabogados.com

El fraude o una ilegalidad previa al contrato o pacto de fiducia cum amico no sirve para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto.

No se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto.

A) La fiducia "cum amico", como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2001, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. En esta modalidad de fiducia, el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal, en el sentido de aparente, caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza, y de ahí que doctrinalmente se considere la " fiducia cum amico "la forma pura o genuina del negocio fiduciario (sentencia de 16 de julio de 2001). Tal como señala la sentencia del mismo Tribunal de 23 de junio de 2006, "dentro del género, la fiducia cum amico implica la creación de una apariencia, un caso de intestación en el que el fiduciante sigue siendo el dueño". En las sentencias del TS de 28 de marzo y 31 de octubre de 2012, se dice que "Las sentencias de esta Sala nº 518/2009, de 13 de julio , y nº 182/2012, de 28 de marzo , se refieren al negocio fiduciario afirmando que su precedente histórico se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, "sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint") habiendo sido reconocida su posibilidad y validez por la jurisprudencia, salvo finalidad fraudulenta (sentencias de 15 de marzo de 2000 ; 16 de julio de 2001; 13 de febrero de 2003 y 7 de mayo de 2007 ), de modo que en esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza".

Y en la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2012, se afirma que "Es cierto que, en principio, la atribución de la titularidad al fiduciario precisa lógicamente de una actuación propia del fiduciante, pero precisamente tal actuación (en el caso de la celebración del negocio fiduciario) no va dirigida a crear una situación de hecho y de derecho incontrovertible y beneficiosa para al fiduciario que determine una atribución definitiva de propiedad, sino que comporta todo lo contrario y, además, con el conocimiento y aceptación de ambas partes, de modo que precisamente la buena fe resulta especialmente exigible de quien adquiere formalmente un bien reconociendo que la titularidad corresponde finalmente a otro a quien está obligado a transmitirla cuando concurran determinadas condiciones". 

B) La sentencia delTribunal Supremo, Sala 1ª, de 30 de mayo de 2016, nº 353/2016, rec. 537/2014, afirma: «lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata» (sentencias del TS nº 182/2012, de 28 de marzo, y 648/2012, de 31 de octubre). 

De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico, frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no podían oponer la previsión contenida en el art. 1306 del Código Civil respecto de la concurrencia de causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro.

www.gonzaleztorresabogados.com

Concepto y requisitos del delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, del artículo 172.2 y 3 del Código Penal

Concepto y requisitos del delito de maltrato habitual, físico y psíquico, en el ámbito familiar, del artículo 172.2 y 3 del Código Penal

A) El art. 173.2 y 3 del Código Penal establece que:

“2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

En los supuestos a que se refiere este apartado, podrá además imponerse una medida de libertad vigilada.

3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”.

B) CONCEPTO DE MALTRATO HABITUAL: Lo que supone el delito de maltrato habitual lo describe con total claridad la STS 1366/2000 de 7 de septiembre: "reiteración de conductas de violencia físicas y psíquicas por parte de un miembro de la familia, cuando por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantengan análogas relaciones estables de afectividad, constituyen esta figura delictiva, aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear por su repetición una atmósfera irrespirable, o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas; sino esencialmente, por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos".

1º) Ha de tenerse en cuenta que el delito de maltrato familiar habitual, del art. art. 173.2 del CP, es distinto de los concretos actos de agresión. En este caso, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como son el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la CE), que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes (art. 15 de la CE) y en el derecho a la seguridad (art. 17 de la CE), quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39 de la CE.

En definitiva, "... el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes."

Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere este tipo penal es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados, y el bien jurídico protegido, como decimos, es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.

Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 173.2 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito -se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77) y no de normas-, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia, como sucede en este caso, a la vista de las pruebas incriminatorias referidas.

2º) El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de julio de 2000 razona, en su Sexto fundamento jurídico, que la «habitualidad» que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares para integrar el delito autónomo del artículo 153 del Código Penal (actual art. 173.2 y 3) es una exigencia típica un tanto imprecisa que ha originado distintas corrientes interpretativas:

a) Inicialmente se consideraba que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el artículo 94 del Código Penal establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas.

b) Sin embargo, la más moderna línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual.

3º) Por violencia psíquica cabe entender, tal y como puede extraerse de la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2001, la creación de una situación estresante y destructiva cargada de inestabilidad que no permite a la persona sometida a la misma el libre desarrollo de su personalidad, en definitiva, el acoso, la tensión y el temor creados deliberadamente por un miembro del entorno familiar o afectivo sobre aquél que percibe más débil.

C) La conducta típica está integrada por una forma de actuar y de comportarse el acusado, de manera habitual, en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre la víctima, que la atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento (S.T.S. 105/2.007, de 14 de febrero); si bien no es necesario, para afirmar la comisión de este delito, la generación de un "clima de terror" en la víctima, pues esto dependería, en último caso, de la propia percepción subjetiva y características personales de quien sufre la violencia (S.T.S. 519/2.004, de 28 de abril).

En todo caso, es irrelevante el posible enjuiciamiento anterior de algún acto concreto de violencia (cosa juzgada), o su prescripción en el caso de ser constitutivos de faltas (S.T.S. 662/2.002, de 18 de abril; y 580/2.006, de 23 de mayo), siendo compatible con la existencia de condenas anteriores por hechos anteriores, pues se trata de reconocer típicamente dicho comportamiento desde la perspectiva de la habitualidad, y no cabe alegar infracción del principio "non bis in idem" tan estrechamente vinculado con la cosa juzgada (sólo en el caso de que los mismos episodios hubiesen sido ya subsumidos en el delito del artículo 173), puesto que son hechos distintos (SS.T.S. 687/2.002, de 16 de abril); y 580/2.006, de 23 de mayo). En este delito, para su apreciación, no se precisa la denuncia previa de cada uno de los actos violentos (S.T.S. 261/2.005, de 28 de febrero).

El delito de violencia habitual contemplado en el artículo 173 del vigente Código Penal requiere:

a) Existencia de unos actos de violencia física (o psíquica a partir de la reforma operada en la Ley Orgánica 14/1999 de 9 de junio).

b) Que se ejerza sobre alguna o algunas de las personas detalladas en el citado precepto (cónyuge, hijos, ascendientes, etc.).

c) La habitualidad.

D) BIEN JURIDICO PROTEGIDO: Como dice la S.T.S. de 22 de enero de 2002 “el bien jurídico protegido del delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación porque, en efecto, nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre la pareja y los menores convivientes”. De manera constante ha destacado la jurisprudencia del TS que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad. Quedan afectados valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS nº 645/99 de 29 abril; 66/2013 de 25 de enero; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre)".

E) LA HABITUALIDAD: No es ocioso recordar que el delito del art. 173.2º del C.P. consiste en el ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino que es un delito de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. La habitualidad se configura como comportamiento, eso sí reiterado, pero del que deriva un único resultado específico y autónomo del concreto resultado de cada una de las acciones que se reiteran en el tiempo.

1º) En cuanto a la habitualidad , su definición legal se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior (Ss.T.S. 108/2.005, de 31 de enero y 770/2.006, de 13 de julio).

En cuanto a los modos de probar esa habitualidad, este concepto debe entenderse de forma independiente al previsto en el artículo 94 del Código Penal. La habitualidad no califica al autor del delito, sino a la propia conducta típica, y por ello, como elemento normativo, debe ser acreditada, lo cual puede efectuarse desde una triple perspectiva no excluyente entre sí:

a) Acreditación judicial, cuando con ocasión de la investigación de este delito se aportan testimonios de denuncias puestas por la víctima o, en su caso, de las sentencias condenatorias detectadas;

b) Acreditación médica, a través de los diversos partes o informes médicos -hayan dado o no a incoación de diligencias-, pero que en base a ellos puede fundarse razonada y razonablemente la existencia de tal maltrato habitual; y

c) Acreditación mediante prueba testifical, ya de la víctima como de amigos o vecinos que pueden ofrecer al juez datos suficientes como arribar a la misma conclusión de estar en presencia de un maltrato habitual (STS 1309/2.005, de 11 de noviembre).

2º) La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2015, que invoca la Sentencia de 19 de julio de 2011, dice: "La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. 

Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios.

Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado sentimiento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que será producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad.

Así, se pronuncia recientemente la S del TS nº 232/2015 de 20 de abril, "la jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo". En el mismo sentido, la STS 981/2013, de 23 de diciembre, explica que "lo relevante para la subsunción no es tanto el número de actos, en ocasiones difíciles de acreditar, como la creación de un estado permanente de violencia derivado de una pluralidad de actos que, en ocasiones, se materializan en agresiones físicas y en otros en otro tipo de agresiones o en la creación de un estado permanente de violencia que afecta a la estructura básica de la convivencia desde el respeto y la dignidad de la persona".

El delito de violencia o maltrato habitual es autónomo, tiene su propio radio de acción y se proyecta sobre un valor trascendente al de los actos concretos y singulares que definen la existencia de la habitualidad exigida por el legislador, cuestión de la que se ha ocupado abundantemente la jurisprudencia de la sala de lo Penal del Tribunal Supremo (por ejemplo SSTS 232/2015, 98/2013 o 856/2014, entre las más recientes). Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada la Sala de lo Penal del TS que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido. Es apreciable aquí esa atmósfera de dominación, presión y violencia física y psíquica de componentes variables pero continua y persistente, no anecdótica. El art. 173 CP es compatible con la sanción separada de los distintos hechos violentos ejercidos sobre la víctima. 

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación.

www.gonzaleztorresabogados.com