La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo, de 12 de septiembre de -2018, nº 817/2018, rec. 491/2017, declara que en la excedencia voluntaria
común el derecho de trabajador a reanudar la prestación de servicios es sólo un
derecho de reingreso expectante, en el que la ocupación del puesto de trabajo
está condicionada a la existencia de vacantes.
Declara el TS que la finalidad de la
indemnización del despido prevista en el art. 51,8 del ET es la compensación al
trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los
medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador.
Este daño se produce cuando el
trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el
derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por
lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador en
excedencia es sólo un derecho de reingreso "expectante", en el que la
ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes.
Aunque la regla general es que las personas
en excedencia voluntaria no tienen derecho a la indemnización por despido
colectivo, porque el Tribunal Supremo niega el derecho a la indemnización por
despido de los trabajadores en excedencia voluntaria común, con el fundamento
de que esta indemnización responde a la necesidad de compensar el daño derivado
de la pérdida del puesto de trabajo por la pérdida de los medios de vida que su
desempeño proporciona trabajador.
A) Objeto del recurso de casación.
1º) La cuestión suscitada en el recurso
de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el
demandante, excedente voluntario que ha concluido el periodo de excedencia,
tiene derecho al reingreso que le ha sido denegado por la empresa con base en
la inexistencia de vacante.
A tal fin, la parte demandante ha
formulado el presente recurso señalando como sentencia de contraste la dictada
por esta Sala de lo Social del TS, en fecha 8 de julio de 2013, rec. 1032/2013,
y denunciando como precepto normativo infringido el art. 24.1.2 CE al
considerar que la sentencia recurrida incurre en incongruencia internar al no
haber tenido en consideración las pruebas aportadas ni la legislación
aplicables como, tampoco, hacer uso de un lenguaje jurídico. Además, cita el
art. 1.6, 3.1, 1256, 1258 y 1281del Código Civil en orden a la interpretación
de la Circular, como fuente de la relación laboral. Igualmente, denuncia la
infracción del art. 46.6 del ET en cuanto permite que los derechos mínimos
recogidos en dicha norma puedan verse mejorados no solo por la negociación
colectiva. Todo ello bajo la consideración de que esta Sala ya se ha
pronunciado sobre la materia en doctrina que debe vincular a la propia Sala, ex
art. 14 CE. Termina el escrito de interposición del recurso invocando los arts.
216 a 218 de la LEC en orden a la nulidad de pleno derecho de la sentencia
recurrida por las infracciones procesales antes citadas.
2º) Impugnación del recurso.
La parte demandada recurrida ha
impugnado el recurso poniendo de manifiesto la inexistencia de vulneración de
derechos fundamentales que pudieran justificar un futuro recurso de amparo, en
tanto que, a su juicio, la sentencia de suplicación ha expresado las razones
que justifican la confirmación de la sentencia de instancia. Igualmente,
considera que no existe contradicción entre las sentencias al no constar en la
aquí recurrida que el demandante se acogiera a los Pactos recogidos en la
Circular de 1987. Igualmente, señala que no consta que el demandante volviera a
solicitar el reingreso al transcurrir el plazo de seis meses y, además,
solicitó la aplicación del pacto cuando éste estaba derogado. En orden a las
infracciones legales destina su primera impugnación a razonar sobre el alcance
de la Circular diciendo que la sentencia recurrida la ha interpretado
adecuadamente al apreciar la existencia de un criterio conjunto de empresa y
representación de los trabajadores en orden a la improcedencia del reingreso y
que viene establecido por medio del proceso de reestructuración iniciado en
2010, no siendo necesaria la exigencia de un previo informe desfavorable,
mostrando así su conformidad con las argumentaciones que se contienen en el
voto Particular que acompañan a las sentencia de esta Sala. Por último, en
orden a las demás infracciones legales que se denuncian considerando que la
Circular no era aplicable al momento en que se solicitó el reingreso, indicado
que a misma perdió vigencia el 9 de octubre de 2013 con el Acuerdo Laboral de
tal fecha, alcanzado en el marco de un nuevo despido colectivo. En esa
argumentación hace mención de la cláusula rebus sic stantibus con base en una
serie de circunstancias fácticas empresariales que, según su apreciación,
existían al momento de la solicitud de reingreso, concluyendo con la reiterada
alegación de que a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación la
Circular se encontraba derogada.
3º) Sentencia recurrida.
1.- Debate en la instancia.
La demanda de la que trae causa el
presente recurso fue presentada por el trabajador en la que reclamaba de la
empresa demandada su derecho al reingreso, tras haber concluido el plazo de
excedencia voluntaria que le fue concedido por la demandada y la condena al
abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que lo solicitó.
Según los hechos probados, el
demandante, que prestaba servicios para la demandada, con la categoría
profesional de Jefe IV A, pasó en 17/12/2007 a la situación de excedencia
voluntaria, que le fue concedida por un periodo de cinco años, con la indicación
de que no comportaba reserva de puesto de trabajo y función, según lo previsto
en el art. 57 del Convenio colectivo del sector de Cajas de Ahorro. En
15/11/2012 solicitó el reingreso respondiendo la empresa al día siguiente que
no existían plazas vacantes. De acuerdo con la Circular n.º 147/87, de
01/07/87, que recoge un Acuerdo entre representación de los trabajadores y
empresa: "El reingreso a que se hace referencia en el artículo 60.4
párrafo 2º del Estatuto de los Empleados de Cajas de Ahorro tendrá que
producirse en el plazo máximo de seis meses desde la finalización de la
excedencia solicitada, de no existir informe desfavorable que desaconsejara
este compromiso o quedara evidencia su improcedencia a criterio conjunto de la
Caja y de la representación laboral. El empleado que opte por la excedencia
tendrá que conocer previamente la posibilidad de acogerse a estos
acuerdos". Por resolución de 07/06/2010, previo acuerdo con los
representantes sindicales de los trabajadores en el marco de un ERE, la
Direccion General de Trabajo autorizó a las empresas del Grupo Caixa Catalunya,
Grupo Caixa Tarragona y Grupo Caixa Manresa, a extinguir un máximo de 1.300
puestos de trabajo, y otras medidas (doc. 7.1 demandada), en el contexto de la
fusión de los mencionados grupos, autorización que en fecha 02/06/2011 se
amplió a 330 puestos más.
La sentencia del Juzgado de lo Social
núm. 5 de los de Alicante, dictada el 7 de abril de 2015, en los autos
979/2013, desestima la demanda porque, en el derecho que reclama es una
expectativa o derecho preferente al reingreso, tal y como, además, contempla el
Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro, en su art. 57. Entiende que es un dato
material indiscutible que la fecha de la terminación de su excedencia del
actor, no existía vacante de director de oficina. Y respecto de la Circular
considera que no es aplicable al caso si necesidad de tener que acudir a la regla
rebus sic stantibus por más que las circunstancias de 1987 hayan cambiado
drásticamente a raíz del Acuerdo de 2010. Y ello porque de la propia Circular
se advierte que lo que se regula no es un derecho automático al reingreso sino
que fija el plazo de reincorporación pero siempre que sea posible, esto es,
porque existan vacantes disponibles ya que lo contrario implicaría un derecho
de reingreso sin plaza. Además, indica que el informe desfavorable viene
emitido por la respuesta de la empresa de imposible reingreso por falta de
vacante frente a la cual se ha acudido por el trabajador ante esta
jurisdicción.
La sentencia de instancia fue recurrida
en suplicación por la parte demanda.
2.- Debate en la suplicación.
La parte demandante interpone recurso de
suplicación insistiendo en la aplicación de la Circular y la doctrina de esta
Sala, recogida en las sentencias de 8 de julio de 2014.
La Sala de lo Social del TSJ del La
Comunidad Valenciana, en la sentencia de 08/11/2016 (R. 3441/2015), desestima
el recurso porque, por lo que se refiere al Convenio Colectivo, es necesario
que exista vacante para que proceda el reingreso. Además, la Circular se remite
al art. 60.4.2 del Estatuto del Empleado por lo que no se altera el régimen de
la excedencia voluntaria. Finalmente, las circunstancias concurrentes a la
fecha de solicitud de la reincorporación resultan incompatible con lo que se
pretende en la demanda. La falta de informe expreso desfavorable no impide
atender a la existencia de un proceso de reestructuración con reducción del
personal desde 2010. En definitiva, la Circular no impone una obligación de
reincorporación en el plazo de seis meses.
B) Doctrina de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo en materia de excedencias voluntarias y derecho de
reincorporación del excedente.
1º) Con carácter general se ha dicho que
"la excedencia voluntaria común regulada en el art. 46.2 y 5 del Estatuto
de los Trabajadores (ET ) es una situación peculiar del contrato de trabajo que
se distingue netamente tanto de la excedencia forzosa, como de la suspensión
del contrato de trabajo
(incluida la suspensión por "mutuo acuerdo de las partes" prevista en
el art. 45 a. del Estatuto de los Trabajadores), como de otras modalidades
especiales de excedencia voluntaria , verbi gratia la excedencia por
maternidad; 2) "El interés que está en la base de la situación de
excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional
del trabajador excedente voluntario "; 3) en la excedencia
voluntaria común el derecho de trabajador a reanudar la prestación de servicios
es "sólo un derecho de reingreso expectante, en el que la ocupación del
puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes".
El régimen jurídico al que se somete la
excedencia voluntaria es el vigente al momento de su concesión de forma que es
la normativa por la que se produjo su concesión por la que debe regirse el
derecho de reincorporación, según señalaba la STS de 18/07/1986 al decir que es
la normativa anterior en tanto que la posterior pueda introducir nuevas
formalidades o requisitos que puedan ser más perjudiciales para el trabajador ,
si bien tal doctrina parece ser corregida por la STS 31/01/1987 que viene a
considerar aplicable el Convenio Colectivo vigente al momento de solicitar el
reingreso y no el que lo estaba cuando se concedió la excedencia. Todo ello
bajo la premisa de que los derechos del excedente voluntario que se reconocen
en el ET pueden verse mejorados por normas colectivas o pactadas, tal y como
advierte la STS de 26/12/1986.
2º) Sobre el derecho al reingreso, el
art. 46.5 del ET establece que "El trabajador en excedencia voluntaria
conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o
similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa".
El alcance del derecho de
reincorporación del excedente voluntario se configura como una expectativa de
derecho que se hace efectivo cuando existe una vacante "pero no con la
vacante que la empresa desee cubrir, sino con la que se produzca, cualquiera
que sea su causa (jubilación, dimisión, despido, etc.), sólo condicionada para
que se repute vacante a cubrir por el excedente que insta su reingreso, a que
sea «de igual o similar categoría a la suya», a menos que la misma se haya
amortizado con anterioridad al nacimiento del referido derecho y que esa
amortización se realice de acuerdo con las prescripciones legales, según
declaró la sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 1983 " [STS
23/09/1986], y, desde luego, que no es obstáculo al derecho de reingreso la
ocultación de la existencia de la vacante por la empresa, porque no puede
beneficiar la oscuridad a quien es causa de ella [STS de 29/09/1986]. Por
ello, el trabajador excedente en expectativa de reincorporación no está
obligado a vigilar e investigar sobre si se producen vacantes, sino que es el
empresario el que, como conocedor de la situación de la empresa, debe avisar
cuando la vacante se produce, sin perjuicio de que el trabajador pueda tener
conocimiento auténtico y fehaciente de su existencia y su no asignación [STS de
24/11/1986].
En orden a las acciones ejercitables
frente a la no reincorporación del excedente voluntaria , tras finalizar el
plazo de excedencia: la Sala también se ha pronunciado no solo en relación con
el despido [STS de 23/09/2013, Rcud 2043/2012 , con el alcance que a esas
acciones le reconoce la STS de 19/01/1987], sino también matizándola en atención
a la clase de excedencia concedida, [STS de 21/02/2013, Rcud 740/2012, corregida
por la STS de 23/09/2013, Rcud 2043/2012] pero estas cuestiones resultan
irrelevantes en este caso.
No sucede lo mismo con la carga de la
prueba de la inexistencia de vacante que recae sobre la empresa y que en el
presente caso no debemos olvidar como elemento que puede justificar el alcance
que ha dado esta Sala a la Circular sobre la que más adelante se razonara. En
efecto y en orden a la carga de la prueba esta Sala ha señalado que "es
la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los
elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada
vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la
pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a
tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser
cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la
testifical a cargo del personal conocedor del hecho" [STS de 06/10/2005, Rcud
3876/2004 y precedentes como la STS de 01/06/1988].
3º) Del mismo modo es preciso recordar
que el derecho de reincorporación y la amortización de plazas por parte de la
empresa también ha sido objeto de decisión de esta Sala, diciendo al respecto que la empresa,
si bien puede disponer de la plaza dejada por el excedente, dado que no está
obligada a reservar su vacante [STS de 12/02/2015, Rcud 322/2014 ], cuando está
pendiente un reingreso de un excedente voluntario no está facultada para la
amortización de plazas salvo que lo haga con cobertura legal [ STS de 22/01/1987, 16/03/1987, recogidas en la STS de 05/05/1997, Rcud 3836/1986 ] o por
convenio colectivo o pacto o porque se haya dejado vacío de contenido el puesto
de trabajo dejado vacante [STS de 12/02/2015, Rcud 322/2014].
En esa línea y con una doctrina que
también inspira la presente resolución, debemos referirnos a la elaborada por
esta Sala sobre las situaciones de excedencia voluntaria y el alcance de los
EREs en las mismas.
Esta doctrina, atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso -ya que
hay resoluciones en las que, ante supuestos de trabajadores excedentes en
situaciones de EREs, la Sala ha considerado que no había contradicción- ha
venido a señalar que, en principio, no existe derecho a la indemnización del
art. 51.8 ET cuando se procede al "cierre del centro de trabajo",
"estando incluidos en el expediente los excedentes voluntarios "
diciendo que " "la finalidad de la indemnización del despido prevista
en el art. 51.8 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de
la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño
proporciona al trabajador. Este daño se produce cuando el trabajador está
prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva
de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es
comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de
reingreso "expectante", en el que la ocupación del puesto de trabajo
está condicionada a la existencia de vacantes. Es en su caso el trabajador que
se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá
derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y
no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la
empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había
prestado servicios inicialmente (...) No es lo mismo la pérdida de un puesto de
trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida
del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una
vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el
trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de
trabajo o de otra actividad profesional. En conclusión, no puede ser acogida la
reclamación de indemnización de despido colectivo por cierre del centro de
trabajo de los demandantes, que pasaron a la situación de excedencia voluntaria
común por su exclusiva voluntad, desarrollando en tal situación otras
actividades profesionales" [STS 25/10/2000, Rcud 3606/98, seguida por las
de 26/10/2006, Rcud 4462/2005, 13/11/2006, Rcud 4487/2005, 19/01/2007, Rcud
4493/2005 y 31/01/2008, Rcud 5049/2006].
A raíz de esta doctrina y como hemos
indicado anteriormente, la Sala ha venido resolviendo recursos por falta de
contradicción indicando que son elementos diferenciadores, a la hora de
resolver los supuestos, no solo que el ERE implique un cierre de empresa o de
parte de la plantilla, también la modalidad de excedencia voluntaria (supuestos
de la STS de 20/01/2010, R. 2347/2008 ), o atendiendo a la constancia o no de
las plazas afectadas de la categoría del trabajador excedente o existencia de
personas de la misma categoría pendientes de reingreso y con mejor derecho
(supuestos de la STS de 18/11/2003, Rcud 4791/2002 ]. Esto es, no hay una regla
general que permita entender que un expediente de regulación de empleo o un
despido colectivo enerve cualquier derecho de un excedente voluntario a ser
reincorporado.
Pues bien, con estos criterios
jurisprudenciales podemos adelantar que el demandante tiene derecho a la
reincorporación, tal y como resolvió esta Sala en la sentencia de contraste que
se invoca.
4º) Examen de la infracción normativa
sustantiva denunciada.
En el caso que nos ocupa, debemos
mantener aquella doctrina, reiterada en otra sentencia de la misma fecha
dictada en el Rcud 1153/2013, por cuanto que el régimen sobre el que debe
resolver el derecho de reincorporación del excedente es el que se deriva de la
Circular, mediante la cual se produce una mejora del régimen jurídico de la
excedencia voluntaria, que supera las condiciones legales, convencionales y
estatutarias establecidas.
En efecto, lo primero que debemos
advertir es que, en orden la vigencia de la Circular [B-147/87], es evidente
que, a la fecha en que en este caso se concedió la excedencia, así como en la
que se presentó la solicitud de reincorporación, aquélla se encontraba en vigor
ya que nada dicen los hechos probados que indiquen lo contrario.
Igualmente, se ha mantenido por esta
Sala que la citada Circular implica una mejora sobre las normas legales y
convencionales y que tales beneficios deben ser respetados, y aplicados a la
hora de resolver el derecho de reingreso del excedente. Así se dijo por esta
Sala que dicha Circular tiene un " significado de mejora en materia de
excedencias a que alude el hecho tercero de los declarados probados en la
sentencia de instancia, implica la necesidad de un previo "informe
desfavorable" al reingreso -del que nada más se concreta en la resultancia
fáctica- o, alternativamente, que quede evidenciada la improcedencia del mismo
"a criterio del conjunto de la Caixa y la representación laboral".
Dicha mejora, sigue diciendo nuestra
doctrina, implica un derecho a la reincorporación automática que solo viene
excepcionado por la doble posibilidad de negativa a la reincorporación
representada por el informe desfavorable o, alternativamente, la improcedencia
del reingreso a criterio conjunto de empresa y representación laboral. Así se indica que " Esa doble
posibilidad de negativa a la reincorporación (que de modo más congruente podría
haber sido una sola en dos partes), que se contempla, como excepción, al
derecho a la reincorporación automática establecido en dicha norma en calidad
de mejora del estatuto aplicable -condición que no debe ser perdida de vista en
ningún momento- cabe entenderla en un mismo sentido de necesidad de que haya
una posibilidad de fundar expresa y concretamente tal negativa y de someterla a
la consideración correspondiente, excluyendo, en todo caso, una decisión
unilateral sin más, por procedente que pudiera ser finalmente, pues, de otro
modo, no se entiende el sentido de la previsión establecida".
Sobre la primera alternativa que
excepciona el reingreso automático, consistente en la emisión de un informe
desfavorable, esta Sala ha señalado cual es el alcance y contenido del mismo,
no identificándolo con la decisión de la empresa de reingresar o no al
trabajador excedente.
En ese sentido se ha dicho que " El informe, cuya definición, más o menos
oficial, se corresponde con la de un texto que da cuenta del estado actual o de
los resultados de un estudio o investigación sobre un asunto específico, de
manera que lo esencial en él es dar cuenta de algo con una explicación que
permita comprenderlo, constituye un documento (escrito) o instrumento (verbal)
elaborado con el propósito de comunicar información a un nivel más alto en una
organización y refiere hechos obtenidos o verificados por el autor aportando
los datos necesarios para una cabal comprensión del caso, con explicación de
los métodos empleados y con propuesta o recomendación de la mejor solución para
el hecho tratado, de manera que supone una previa evaluación de la decisión a
adoptar por alguien ajeno a quien lo emite y no la decisión misma."
Por lo que se refiere a la otra
excepción al reingreso automático, referida a la improcedencia de la
reincorporación a criterio conjunto de la Caja y la representación laboral,
esta Sala ha entendido que dicho criterio conjunto "deberá ser precedido
del estudio por ambas partes de la solicitud efectuada y de las condiciones y
circunstancias en que se produce, parece admisible la interpretación de que
aquél pueda ser igualmente sometido también a la consideración de la otra parte
para que pueda ser oída antes de determinar lo que se estime procedente, aunque
nada, como se ha dicho, se especifique en tal sentido, por lo que asimismo cabe
que no sea así, pero, de todos modos, implica, según se explicaba inicialmente,
una opinión fundada y dirigida a alguien en términos menos genéricos que la
simple y directa respuesta al afectado de la denegación de su solicitud por la
inexistencia de vacantes, alcanzándose así tanto una mayor garantía para
resolver como una más completa defensa en esta materia de los intereses del
afectado, que es lo que la norma o pacto pretende como mejora que es, se
reitera, del estatuto propio del sector."
Igualmente, en orden a la falta de
vacante como causa para denegar la reincorporación, la Sala ha dicho que tal
situación no estuvo contemplada en el Acuerdo y no puede constituir un
impedimento para el reingreso,
afirmando que " si la razón de la negativa a la reincorporación era la
ausencia de vacantes y ésta, independientemente de la razón que la motive, es
una situación que puede contemplarse en abstracto o con carácter general en
cualquier coyuntura, también parece lógico entender que habría podido preverse
como causa excluyente per se en la tan repetida circular y, sin embargo, no ha
sido así, de modo que en ausencia de dicha precisión, tan solo una de las dos
posibilidades plasmadas en la circular se constituyen en la excepción al acceso
al reingreso en un caso como el enjuiciado mientras esa norma se mantenga
vigente".
Además, y dado que la sentencia aquí
recurrida hace referencia al art. 70.4 párrafo segundo del Estatuto del
Empleado de Cajas para justificar su pronunciamiento, también debemos señalar
que la mención que se hace en la Circular de 1987 del art. 60.4 párrafo segundo
(sic art. 70) del Estatuto del Empleado de Cajas de Ahorro no altera el alcance
otorgado por esta Sala a la mejora introducida en la misma.
En efecto, el art. 70.4 párrafo segundo
dispone que "El empleado excedente, conservará solo un derecho preferente
al reingreso en la vacante de igual o similar categoría a la suya que hubiera o
se produjera en la Entidad". Y la Circular indica que "El reingreso a
que se refiere el art. 60.4 párrafo segundo del Estatuto del Empleado de Cajas
de Ahorro habrá de producirse en el plazo máximo de seis meses…, de no existir informe…".
Esto es, la Circular viene a mejorar el
contenido del art. 70.4 párrafo segundo al establecer un reingreso automático
que solo puede verse denegado por la concurrencia de esas dos circunstancias
recogidas en la Circular.
La Circular no otorga un plazo de
cortesía para que se proceda a la reincorporación desde que se produzca la
vacante ya que, precisamente, si se exige la existencia de vacante no hay razón
alguna para que el reingreso no se produzca inmediatamente. Tampoco podría
entenderse que el plazo de seis meses sea un margen para reconocer el derecho
al reingreso, si en ese espacio temporal se produce una vacante, ya que la
expectativa del derecho siempre se mantendría de no existir vacante. Del mismo
modo, ese tiempo no es solo para que, transcurrido el mismo, el trabajador
pueda acudir ante los Tribunales por despido porque, al margen de que ahora no
se cuestiona ya la acción ejercitada, lo cierto es que el ejercicio de la
acción de reingreso, como la que aquí se está demandando, solo se vería
afectada por la existencia de esas dos circunstancias obstativas al mismo
-informe desfavorable en el que se ampare la empresa para no proceder al
reingreso o la decisión consensuada de empresa y representación laboral sobre
la improcedencia de la reincorporación-. En definitiva, la Circular no está
otorgando plazo para la reincorporación a la vacante porque ésta, de existir,
debería ser inmediata y lo contrario sería desconocer los derechos que reconoce
el Estatuto de los Trabajadores que, como hemos dicho, pueden verse mejorados.
Y esto es, precisamente, lo que se ha entendido por esta Sala respecto de la
Circular que, al introducir un plazo para el reingreso, lo que está queriendo
establecer es un derecho al reingreso al margen de la existencia de vacante que
solo puede ser enervado si existe una situación negativa como las que describe
la Circular.
C) Resolución del presente supuesto.
En el presente caso, tanto la sentencia
recurrida como la de instancia se han centrado en una de las alternativas
impuestas en la Circular, la relativa al informe desfavorable, entendiendo que
éste se suple con la propia existencia del Acuerdo del ERE de 2010 en el que se
adoptaron medidas de reestructuración, entre las que se contemplaban la
extinción de más de 1.300 puestos de trabajo.
Pues bien, el informe desfavorable, que
debía emitirse a partir de la fecha de solicitud de la reincorporación -15 de
noviembre de 2012- no puede suplirse por lo que se pactara en 2010 ni con la
propia situación existente entonces o en el siguiente año cuando resulta que la
reincorporación que se interesa, en puesto de igual o similar categoría, y
trascurridos dos años desde su adopción, requiere un análisis específico y no
genérico que ponga de manifiesto la situación desfavorable que impida o
desaconseje el reingreso de un trabajador con la categoría del demandante en
ese momento en el que se solicita. La genérica valoración desfavorable que se
quiere obtener de la situación de reestructuración existente dos años atrás no
es aceptable como informe desfavorable de la solicitud de reingreso y menos,
sin atender a circunstancias más específicas, e incluso centradas en el ámbito
funcional al que correspondería el derecho que se está demandando. Lo contrario
sitúa al trabajador en una posición de total indefensión y, además, vacía de
contenido la mejora que la Circular ha introducido a la hora de resolver esas
reclamaciones.
Además, a ello se une que en el ERE y la
situación de reestructuración a la que atiende, en el que se apoya la sentencia
recurrida para justificar la innecesariedad o existencia del informe
desfavorable, precisamente se viene a recoger y regular una variedad de
situaciones -medidas extintivas, de suspensión de contrato, reducciones de
jornada, movilidad geográfica, bajas incentivadas, prejubilaciones etc.- entre
las que, expresamente, se contempla la de los excedentes y así en el punto 15
del Acuerdo, recogido en el hecho probado 5, al remitirse al documento 7.1 de
la prueba de la parte demandada, se estipulo que "los empleados en
situación de excedencia por cualquier motivo, mantendrán sus derecho y/o
expectativas en los mismos términos que antes de producirse la fusión".
Esto implica que, por la empresa y los representantes de los trabajadores ya se
tuvo en consideración que las medidas que en 2010 estaban adoptándose no
vendrían a perjudicar la situación de quienes estuvieran en situación de
excedencia de forma que, llegado el momento de ejercer sus derechos, los mismos
deberían ser resueltos siguiendo las mismas reglas o criterios que regían antes
de la fusión. Esto es, las partes negociadoras de la reestructuración
entendieron que el mero hecho de que se estuvieran activando las medidas
extintivas, suspensivas, etc., no implicaba necesariamente que los excedentes
no pudieran, sin más, no reingresar, sino que, como en cualquier otro momento,
su solicitud tendría que ser resuelta en el sentido que fuera, pero conforme a
las normas que rigen la excedencia en cuestión. Y con ese clausulado
difícilmente se puede entender que la simple respuesta negativa a la
reincorporación dada por la empresa sea equiparable al informe desfavorable que
debe emitirse por quien debe resolver la solicitud.
Del mismo modo, aunque nada de ello ha
sido objeto de la sentencia recurrida, tampoco podríamos entender cumplida la
otra alternativa -relativa a la improcedencia de la reincorporación a criterio
conjunto de la Caja y de la representación laboral- dado que el hecho de que la
empresa hubiera estado afectada por el proceso de reestructuración iniciado en
2010 y con duración hasta finales de 2011, no significa que sus efectos se
mantuvieran a finales de 2012 y los hechos probados nada refieren al respecto.
A ello debemos añadir que no se puede entender que de aquellas medidas se
pudiera considerar implícita una decisión conjunta de empresa y representación
laboral sobre la improcedencia de las reincorporaciones cuando, como ya se ha
indicado, en dichos acuerdos expresamente se preservaron los derechos y
expectativas de los excedentes, cualquiera que fuera la modalidad de
excedencia, de forma que ello pone de manifiesto la necesidad de que el
criterio de ambas representaciones se emitiera en el momento de solicitar la
reincorporación y en atención a las circunstancias entonces existentes, lo que
tampoco consta en este caso.
En definitiva, en el Acuerdo de
reestructuración no solo no se incluyó como afectados por la extinción a los
excedentes ni se les privó durante el tiempo de afectación de las medidas el
ejercicio de sus expectativas o derecho de reincorporación, sino que, por el
contrario, expresamente se les salvaguardaron sus derechos y expectativas.
Ello supone que no estemos ante una
situación que permita acudir al principio jurídico rebus sic stantibus que,
como excepción al principio pacta sunt servanda, autoriza de forma excepcional
la revisión de contratos en casos en los que, por acontecimientos posteriores o
imprevisibles, resulte extremadamente oneroso para una de las partes mantener
su contexto. Y ello porque, precisamente, la situación de reestructuración no
ha sido valorada por las partes que han adoptado las medidas para su
implementación como supuesto que haga imposible cumplir los derechos o
expectativas de los excedentes, sino que, como venimos diciendo, expresamente
se protegieron esos derechos dentro del conjuntos de diferentes y variadas
medidas que el Acuerdo de 2010 contemplaba.
D) Conclusión.
Los precedentes razonamiento no llevan a
afirmar, en concordancia plena con el Ministerio fiscal, que la sentencia
impugnada se apartó injustificadamente de la doctrina unificada oportunamente
invocada por el recurrente en suplicación, quebrantándola, al no media tampoco
en este caso un previo informe desfavorable al reingreso del demandante.
En consecuencia, el recurso del
trabajador debe ser estimado, casando la sentencia recurrida y, resolviendo el
debate planteado en suplicación, reconocer su derecho a la reincorporación.
Además, dado que la parte actora reclamaba en su demanda la condena al pago de
los salarios dejados de percibir desde la solicitud de reincorporación, a razón
de 193,58 euros día, sobre esta petición debemos indicar que esta Sala viene
señalando al respecto que ""Abordando directamente el concreto tema
litigioso aquí planteado, la sentencia de 28 de febrero de 1989 , con cita de
otras anteriores (TS 17-10-84 , 11-3-86 , 27-10-88), considera que el daño o
perjuicio a indemnizar se presume por la mera constatación de que el trabajador
no obtuvo "ganancias por su trabajo", y debe ser compensado con los
salarios correspondientes "desde que se reclamó judicialmente el derecho a
la citada reincorporación"; esta fijación de la indemnización por vía de
presunción -continúa la misma sentencia- admitiría la prueba en contrario de la
existencia del daño si la empresa demostrare el hecho impeditivo de la
obtención por parte del trabajador de "ganancias por su trabajo por
cuantía equivalente al salario que hubiera percibido de haberse producido la
reincorporación de manera tempestiva". Este sistema de fijación de la
indemnización ha sido luego aceptado en la sentencia del TS de 26 de junio de 1990,
con la matización de que el 'dies a quo' para el cálculo de la indemnización
por ganancias dejadas de percibir se adelanta, en su caso, desde el momento de
la reclamación judicial al momento anterior de iniciación del trámite
preceptivo de evitación del proceso (conciliación o reclamación administrativa
previa). [STS de 4 de febrero de 2015, R. 148/2014 y las que en ella se citan].
En este caso lo que pide la parte actora
es el pago de salarios desde la fecha de solicitud del reingreso. Esta petición no puede ser estimada
porque, atendiendo al criterio judicial antes recogido, el día inicial para el
pago de los perjuicios que la conducta empresarial ha ocasionado al demandante
no es el que se pide en demanda y reitera el vía de recurso y dado que la
empresa demandada, al contestar la misma, se ha opuesto a ese momento por
considerar que debe establecerse en el de planteamiento de la vía preprocesal,
ello conduce a tener que estimar parcialmente la petición que se hace en
demanda, fijando como fecha de inicio del pago de los salarios la de 21 de
octubre de 2013 por ser esta la que figura en el documento 6 acompañado con la
demanda (hecho sexto de la demanda), y no la que corrigió la parte actora en
conclusiones (septiembre de 2013) ya que no consta.
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928 244 935
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