A) La sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Baleares, Sala de
lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 4 de octubre de 2017, nº 404/2017,
rec. 308/2016, considera que el funcionario tiene derecho a una reducción de la
jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo
las retribuciones íntegras, para el cuidado, durante la hospitalización y
tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer o por
cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga
duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente.
La norma exige un ingreso hospitalario de
larga duración o bien una situación de cuidado extrahospitalario posterior,
siempre que éste lo sea en las condiciones de precisar de un cuidado directo,
continuo y permanente, debidamente acreditado.
B) El artículo 49.e) del Real Decreto Legislativo
5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
del Estatuto Básico del Empleado Público, regula
los permisos retribuidos por motivo de la conciliación de la vida
personal, familiar y laboral, para
familiares de hijo menor afectado por cáncer
o enfermedad grave.
“Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad
grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores,
adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter
permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la
mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con
cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus
servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento
continuado, del hijo menor de edad
afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que
implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente
acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo
sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria
concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18
años.
Reglamentariamente se
establecerán las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada
se podrá acumular en jornadas completas".
C) REQUISITOS: La concesión
del indicado permiso con mantenimiento íntegro de retribuciones, conforme al art. 49.e) del Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre precisa: 1º) que ambos progenitores, adoptantes o
acogedores trabajen; 2º) que el hijo menor esté afectado por cáncer u otra
enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración; 3º)
que el hijo menor requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y
permanente por el progenitor, adoptante o acogedor y 4º) que se acredite lo
anterior por informe del servicio público de salud u órgano administrativo
sanitario de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria
concertada correspondiente.
No obstante, entendemos que
debe matizarse la exigencia (2ª) respecto a que la enfermedad precise de
ingreso hospitalario de larga duración, si se entendiese esta exigencia en el
sentido de que el período del permiso por cuidado del hijo ha de coincidir con
período de ingreso hospitalario, de modo que cesaría el permiso al producirse
el alta hospitalaria.
A falta de desarrollo
reglamentario del EBEP en este punto, entendemos que el precepto lo que exige
es un ingreso hospitalario de larga duración o bien una situación de cuidado
extrahospitalario posterior, siempre que éste lo sea en las condiciones de
precisar de un cuidado directo, continuo y permanente, debidamente acreditado.
Esta interpretación quedaría avalada por lo siguiente:
1º) Análogo precepto ( art. 37,5º del Estatuto de los
Trabajadores) fue introducido por la misma Ley 39/2010, de 22 de diciembre,
para los trabajadores no empleados públicos. Pues bien, dicho precepto con idéntica redacción " afectado por
cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra
enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y
requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente " sí ha
merecido desarrollo reglamentario (RD 1148/2011, de 29 de julio) en el que se
ha precisado que " se considerará asimismo como ingreso hospitalario de
larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en
domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave ".
En definitiva, la Administración ha interpretado que el cuidado directo,
continuado y permanente en el domicilio, tras el período de hospitalización,
puede equiparse a éste.
2º) La
Exposición de Motivos de la norma indicada precisa que la Ley 39/2010, de 22 de
diciembre -que fue la que introdujo el
permiso que nos ocupa tanto para los trabajadores (D. Final 22 ª) como para los
empleados públicos (D. Final 23ª)- lo hizo con la finalidad de " compensar
la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir
su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, ocasionada por la
necesidad de cuidar de manera directa, continua y permanente de los hijos o
menores a su cargo, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento
continuado de la enfermedad ". Como vemos, se refiere a tiempo de
hospitalización y tiempo de tratamiento continuado de la enfermedad, porque si
no es así, sobra el añadido " y tratamiento continuado de la
enfermedad" que obviamente ya está presente durante la hospitalización.
3º) El
período de permanencia hospitalaria de un menor por una enfermedad grave ya
presupone necesidad de cuidado continuo y permanente, por lo que cuando luego exige que el hijo menor
requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, debe
presuponerse que se refiere al período extrahospitalario posterior.
4º) En línea con lo anterior, el Acuerdo de 8 de mayo
de 2013 de la Comisión de Coordinación del Empleo Público sobre la aplicación
del permiso previsto en el artículo 49.e) del EBEP, relativo al permiso por
cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, precisó:
"1. Que en la aplicación del artículo 49 letra e) de la Ley 7/2007, de 12
de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se admita la posibilidad de
que, en el caso de enfermedad grave que no sea cáncer, quepa considerar
"como ingreso hospitalario de larga duración" la continuación del
tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma, sin que se
exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de
cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse
simultáneamente."
D) La
calificación como enfermedad grave: No
siendo objeto de discrepancia que ambos progenitores trabajan, el siguiente
requisito es acreditar que el hijo menor está afectado por cáncer u otra
enfermedad grave. En nuestro caso se invoca que la enfermedad grave lo sería su
condición de prematuro al haber nacido con 29 semanas y 6 días de gestación.
En este punto, ya se ha dicho
que el art. 49.e) del Real Decreto Legislativo 5/2015 , de 30 de octubre no ha
sido objeto de desarrollo reglamentario que especifique las enfermedades que se
consideran "graves", pero sí se ha desarrollado análogo precepto del
Estatuto de los Trabajadores (ET). Concretamente mediante el ya citado Real
Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo en el
sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de
menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. Pues bien, en su Anexo sí
se especifica un listado de enfermedades que se califican de graves a tal
efecto y, entre ellas, la que nos ocupa: "101. Grandes prematuros, nacidos
antes de las 32 semanas de gestación o con un peso inferior a1.500 gramos y
prematuros que requieran ingresos prolongados por complicaciones secundarias a
la prematuridad."
Es cierto que el RD 1148/2011no
es de aplicación a los empleados públicos, pero lo que importa es que la propia
Administración ha fijado su interpretación sobre qué enfermedades se consideran
"graves" para análogos efectos en los trabajadores y ha entendido que
sí lo es en el caso de los grandes prematuros y concretamente para los
prematuros de menos de 32 semanas de gestación. La hija de la recurrente, nació
tras con 29 semanas y 6 días de gestación.
Por tanto, ya resulta
innecesario discutir si la afectación o riesgo en la salud por ser hijo
prematuro ha de ser o no considerada enfermedad grave, pues así la ha
catalogado la Administración para supuesto análogo.
E) La
necesidad de cuidado directo, permanente y continuado. El siguiente requisito es acreditar que esta
enfermedad grave precisa de cuidado directo, permanente y continuado por parte
de los progenitores, lo que deberá hacerse mediante el informe del servicio
público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma o,
en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente. Informe con el
que también podrá determinarse el período de reducción de la jornada y el
porcentaje de reducción.
Aplicando lo anterior al caso
que nos ocupa, la recurrente aporta documentación médica acreditativa de que su
hija, por su condición de Gran Prematuro, " no debe ir a centros como
guarderías, por su fragilidad del sistema inmunitario, requiriendo cuidados de
la madre a que su vez le está alimentando con lactancia materna. Se aconseja un período de al menos 2 años "
(Informe de 22.03.2016 del Hospital Quirón Palmaplanas, entidad concertada de
MUGEJU). En informe del Jefe de Sección de Neonatología del Hospital
Universitario Son Espases (IB-SALUT) de fecha 20.07.2016 se indica que "
debido a la prematuridad y problemas respiratorios tras el alta hospitalaria no
se recomienda iniciar guardería". En nuevo informe del pediatra del
Hospital Quirón Palmaplanas, de 22.07.2016 se indica que la menor " sufre
de laringitis y broncoespasmos de repetición casi semanalmente, por lo que no
recomendamos, en absoluto, acudir a guardería por el alto riesgo que tendría de
recaída.". Por último, en nuevo informe del Jefe de Sección de
Neonatología del Hospital Universitario Son Espases, de 01.09.2016 se vuelve a
insistir que " se recomienda que durante los próximos otoño e invierno no
acuda a guardería" y que " para procurar un desarrollo psicomotor
óptimo se recomienda proseguir con la lactancia materna".
En definitiva, de los informes
indicados resulta que la catalogada como enfermedad grave, precisa del cuidado
directo, permanente y continuado por parte de los progenitores, al que se
refiere la norma.
F) Período
y porcentaje de reducción de jornada. Tan
relevante como determinar si la afección del hijo menor se encuadra en el
supuesto del art. 49.e) del EBEP -que ya hemos visto que sí- es determinar el
período de reducción de jornada y el porcentaje de reducción de la misma.
El problema es que a
diferencia de la acción protectora de la Seguridad Social para los trabajadores
(RD 1148/2011) no contamos con desarrollo reglamentario del art. 49.e) del EBEP
que nos fije un protocolo de actuación para precisar dichos extremos. En el RD
1148/2011 se prevé que el derecho se reconoce por un plazo inicial de un mes,
prorrogables por períodos de dos meses cuando subsista la necesidad del cuidado
directo, continuo y permanente, "que se acreditará mediante declaración
del facultativo del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario
de la Comunidad Autónoma correspondiente, responsable de la asistencia médica
del menor". Es decir, se contempla un seguimiento periódico de modo que no
es suficiente con el encuadramiento en "enfermedad grave" sino que es
precisa acreditación médica de la subsistencia de la necesidad del cuidado
continuado, cesando el derecho cuando ya no concurra la necesidad.
En el
caso que nos ocupa, la denegación inicial del derecho ha impedido el necesario
seguimiento que permitiría conocer los detalles de la evolución de la afección
de la hija menor y con ello precisar hasta qué punto fue necesaria aquella
atención continuada. No
obstante a pesar de tales limitaciones, entendemos que el último informe
aportado (el del Jefe de Sección de Neonatología del Hospital Universitario Son
Espases, de 01.09.2016) que sitúa la continuidad de cuidados para " los
próximos otoño e invierno" (se entiende de 2016 a 2017) nos determina que
la fecha final del permiso debe situarse a 30 de marzo de 2017.
Ahora bien, al haberse
señalado los presentes autos para votación y fallo mediante providencia de 4 de
abril de 2017, quedó así cerrada la posibilidad de aportar pruebas del
seguimiento posterior. De este modo se
articula la siguiente solución:
1º) Se reconoce el derecho de
la recurrente a la reducción de jornada del art. 49.e) del EBEP, en el período
comprendido entre la finalización de la licencia de maternidad (2 de junio de
2016) y el 30 de marzo de 2017. En cuanto al porcentaje de reducción de jornada
y a falta de otros elementos de juicio que aquellos informes que exigen el
cuidado permanente de la madre, al menos durante el período de lactancia,
entendemos que debe situarse en el solicitado (reducción al 99%), pudiendo
acumularse el 1% restante en jornadas completas. Con lo anterior, se reconoce
el derecho de la recurrente a que por la Administración le reintegre los
derechos económicos dejados de percibir, desde el 22 de junio de 2016, que está
en excedencia voluntaria por cuidado de hijo, hasta el 30 de marzo de 2017.
2º) En ejecución de sentencia
y conforme a los informes médicos que aporte la recurrente, se fijará el
eventual reconocimiento de la reducción de jornada y su porcentaje, para el
período posterior al 30 de marzo de 2017 y hasta el límite de los dos años
desde el inicio del permiso. Igualmente, en ejecución de sentencia se fijará el
eventual reintegro de derechos económicos, en los mismos términos que en el
apartado anterior.
G) MIEMBROS
DE LA CARRERA FISCAL Y JUDICIAL: La sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sec. 1ª, de 13 de enero de 2017, nº 2/2017, rec.
19/2015 declara:
“No se discute que los miembros del
Ministerio Fiscal de conformidad a lo dispuesto en el art. 52 de su Estatuto (Ley 50/1981, de 30 de diciembre),
gozarán de los permisos y licencias, y del régimen de recompensas, que
reglamentariamente se establezcan, inspirados unos y otros en lo dispuesto para
Jueces y Magistrados por la Ley Orgánica del Poder Judicial y que de
conformidad a la Disposición Adicional Primera En cuanto a la adquisición y
pérdida de la condición de miembro de la Carrera Fiscal, incapacidades,
situaciones administrativas, deberes y derechos, incompatibilidades,
prohibiciones y responsabilidades de los mismos, será de aplicación supletoria
lo dispuesto para Jueces y Magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por tanto es correcta la decisión del Ministerio que concede este
permiso por aplicación del Reglamento de la Carrera Judicial, sin que sea
precisa la aplicación supletoria del art. 49 del EBEP.
El art. 223 h) del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial aprobado por
Acuerdo de 28 de abril de 2011 del Consejo General del Poder Judicial, dice: De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 373.7 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, los jueces y
magistrados tendrán derecho a los siguientes permisos, licencias y reducciones
de jornada para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral,
debidamente adaptados a las particularidades de la Carrera Judicial: h) Para el
cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de
edad, por naturaleza o adopción o, en los supuestos de acogimiento preadoptivo
o permanente del menor que esté afectado por cáncer (tumores malignos,
melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un
ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado
directo, continuo y permanente, hasta que el menor cumpla los 18 años, como
máximo, tendrán derecho a reducir la jornada en el periodo de audiencia
pública, al menos, en la mitad de su duración. Cuando concurran en ambos
progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, las
circunstancias necesarias para tener derecho a este permiso o, en su caso,
puedan tener la condición de beneficiarios de la prestación establecida para
este fin en el Régimen de la Seguridad Social que les sea de aplicación, el
derecho a su disfrute sólo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos.
Pues bien en el presente caso lo que se
discute es la concreta reducción del permiso. Y evidentemente la misma
deberá ser determinada por la Administración -en este caso el Ministerio de
Justicia-, atendiendo a las circunstancias del caso y siempre adoptando el
permiso en la medida en que pueda ser más protegible el derecho a la
conciliación familiar y el interés del menor. No cabe por tanto como sostiene la Administración en su resolución,
negar que sea posible un permiso del 100%. En ningún momento la norma lo
prohíbe. La única prohibición sobre el porcentaje es la reducción mínima, que
dice que debe ser al menos del 50 %. Por ello si las circunstancias del
caso y el derecho a la conciliación familiar protegido por este permiso,
determinan y obligan para su completa protección que el permiso sea del 100 % y
no hay motivos serios que afecten al servicio, no hay impedimento legal alguno
para adoptar esta medida. Cierto que precisamente la conciliación debe ser
entendida en la forma y medida en que haga compatible la protección familiar
con el desempeño de la función o trabajo. Pero eso no significa que el
permiso no pueda ser total, por la totalidad de la jornada como se solicita en
este caso, pues la compatibilidad debe ser entendida porque solo es posible el
permiso durante el tiempo en que sea necesario que el actor como padre, preste
un cuidado directo, continuo y permanente a su hija. Por eso lo adecuado en
este caso es efectuar un control bimensual del permiso -como ha hecho la
Administración- y sólo en el caso de que fuese necesario continuar con esos
cuidados porque la situación médica y quirúrgica lo hiciese imprescindible
seguir con el permiso.
Ha sido acreditado por el informe del Salud,
que las patologías de la niña precisaban de controles en consulta de
Cardiología, Maxilofacial y Traumatología y de repetidos ingresos hospitalarios
para cirugía y tratamiento médico continuado. Trabajando la madre y tratándose
de un bebé no parece en absoluto contrario al permiso solicitado que el mismo
durante el tiempo que durasen estas intervenciones fuese del 100 %, pues está
acreditado que el cuidado precisado era directo, continúo y permanente. Permiso
al que renunció el actor cuando le fueron realizadas las operaciones a la niña
y mejoró en su salud, si a ello añadimos que el Fiscal Jefe de Lleida,
considera más adecuado para no perturbar el servicio que el mismo sea del 100
%, pues ha sido nombrado un fiscal sustituto, debe estimarse el recurso,
anulando la resolución impugnada y concediendo el permiso en la totalidad de la
jornada.
928 244 935
667 227 741
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