A) Una
sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social,
nº 1900/2018 de 9 de octubre de 2018, Rec. 1779/2018, abierto la puerta a considerar nulo por discriminatorio
por razón de discapacidad el despido de los trabajadores que sufren ludopatía.
No obstante, valida el despido disciplinario de un empleado de una tienda de
deportes que sustrajo varias bicicletas y se apropió del dinero de varios clientes
para gastarlo en el juego.
En resumen, el TSJ admite que la ludopatia es una
enfermedad de gravedad suficiente como para considerar que nulo el despido de
un trabajador que se encuentra de baja de larga duración por la misma y lo sepa
la empresa, pero considera que los indicios de este caso no permiten concluir
que la causa del cese era la dolencia sino los hechos que se imputan al
demandante.
Es decir, la ludopatía es una enfermedad de larga duración que puede dar
lugar a la nulidad del despido, pero en este caso el trabajador no aportó las
pruebas necesarias para desacreditar las razones que dio la empresa para
justificar el cese. "Consta que la razón de despedir tuvo por inmediata
causa la conducta imputada en la carta de despido", dice la sentencia. "No
cabe considerar al demandante inimputable, sino consciente de lo ilegal de
actuar", razona la sentencia; "el despido el procedente al concurrir
cotas de gravedad y culpabilidad más que suficientes a la vista de la entidad
de los hechos imputados".
B) ANTECEDENTES DE HECHO: El 3/06/17 el representante de la empresa demandada , presentó denuncia
en dependencias de la Ertzaintza imputando al trabajador la sustracción de 4
bicicletas. El 5/06/17 el actor causó baja por IT derivada de EC con el
diagnóstico de ludopatía.
La
empresa notificó al trabajador carta de despido disciplinario fechada el
22/06/17 y con efectos a la misma fecha que, atendida su extensión, se tiene
por reproducida si bien, a los efectos de interés actual y sin ánimo de
exhaustividad, a través de la misma se imputa al actor la apropiación ilícita
de 4 bicicletas de la tienda a fin de empeñarlas, así como haber pedido sumas
de dinero por importe conjunto de 13.000 euros a 5 clientes, faltando a la
verdad acerca del destino de las citadas cantidades, sin que el mismo guardase
relación con actividades de la mercantil demandada, calificándose tales hechos
como trasgresión de buena fe contractual y abuso de confianza.
La
denuncia de la empresa dio lugar a las Diligencias Previas nº 845/17 del
Juzgado de Instrucción nº uno de Barakaldo, dándose por reproducida el acta de
primera declaración del investigado, que tiene el siguiente contenido parcial: "Que
reconoce haberse llevado cinco bicicletas. Que está diagnosticado de ludopatía
. Que las empeñó en una tienda de empeños de la calle Arrandi."
En
el ámbito de las Diligencias Previas nº 845/17, el actor fue reconocido por
médico forense, obrando su dictamen fechado el 26/12/17.
C) LUDOPATIA:
1º)
En cuanto a la discriminación por discapacidad y la sentencia Daouidi, dictada
por la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 1 de
diciembre de 2016 (asunto C-395/15).
Dicha
sentencia se remonta a la clásica sentencia Chacón Navas de 11 de julio de 2006
(asunto C- 13/05 ) en cuanto que ya en la misma se sostuvo que no cabe
equiparar los conceptos de enfermedad y discapacidad, pues son distintos y a
los efectos de otorgar la protección antidiscriminatoria por razón de
discapacidad que otorga la Directiva 2000/78, del Consejo Europeo, de 27 de
noviembre, relativa al establecimiento de un marco general por la igualdad de
trato en el empleo y la ocupación, la enfermedad equiparable a discapacidad ha
de suponer una limitación en lo profesional que sea de larga duración
("duradera"), debiéndose valorar ello a la fecha en que se produce el
supuesto hecho discriminador.
En
esa sentencia Daouidi, el Tribunal europeo apunta datos que pueden ser
indiciarios de si existe esa discriminación, como es que, a la fecha del
supuesto acto discriminador (en este caso, el despido) la ineptitud laboral por
la enfermedad del interesado no tuviese una perspectiva bien delimitada a corto
plazo o que se deduzca que esa limitación va a prolongarse mucho en el tiempo.
2º)
Pues bien, si vamos a los hechos probados de la sentencia, de la enfermedad del
demandante, con carácter previo o concomitante al despido, sólo nos consta la
baja laboral del día 5 de junio por ludopatía; allí se hace ver baja de poca
duración, con previsión de duración de 20 días.
Aún
y cuando se prescindiese de lo anterior y se considerase que la baja va a ser
de larga duración, con previsión de 300 días de duración, tal documento es de
fecha 19 de junio de 2017, debiendo tenerse en cuenta que el despido se produce
el siguiente día 22, desconociéndose si la empresa lo conocía ya a la fecha del
despido, extremo que no se asume en el escrito de impugnación del recurso.
En
todo caso, aunque prescindiendo de todo lo dicho, se partiese de la hipótesis
de la existencia de suficiente panorama indiciario de la existencia de
discriminación por razón de esa enfermedad equiparable a la discapacidad en el
sentido predicho, ello daría lugar a imponer al empresario la carga de probar
móvil ajeno al segregador para despedir y en el caso, ya se ha dicho, que
consta que la razón de despedir tuvo por inmediata causa la conducta imputada
en la carta de despido: “…la apropiación ilícita de 4 bicicletas de la tienda a
fin de empeñarlas, así como haber pedido sumas de dinero por importe conjunto
de 13.000 euros a 5 clientes, faltando a la verdad acerca del destino de las
citadas cantidades, sin que el mismo guardase relación con actividades de la
mercantil demandada, calificándose tales hechos como trasgresión de buena fe
contractual y abuso de confianza”.
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