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domingo, 28 de mayo de 2023

La legitimación de los propietarios no impide la legitimación activa de los promotores para demandar a los constructores arquitectos y técnicos para exigir el correcto cumplimiento del contrato de obra con base en el vínculo nacido precisamente del mismo.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 7 de junio de 2021, nº 387/2021, rec. 4421/2018, manifiesta que es doctrina jurisprudencial, que nada impide que un promotor ejercite las acciones derivadas de la responsabilidad contractual contra el arquitecto técnico contratado por ella y ello aún cuando no haya sido requerido o demandado por los adquirentes de las viviendas (art. 1544 del C. Civil).

La legitimación de los propietarios no impide la existencia de legitimación activa de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato de obra con base en el vínculo nacido precisamente del mismo.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia nº 871/2005, de 7 de noviembre, que:

""La responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra (Sentencias del TS de 22 de marzo de 1986 y de diciembre de 1984); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad demandando anticipadamente al arrendatario-ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo (STS de 7 de julio de 1990 )"; y también que "Toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los compradores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados" (STS de 8 de junio de 1992 y, en igual sentido, Sentencias del TS de 27 de abril de 1995 y 3 de julio de 2000)".

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sábado, 27 de mayo de 2023

El Supremo declara que los interinos pueden reclamar una indemnización por la vía de la responsabilidad patrimonial por el abuso en la temporalidad de su función si presenta una reclamación de responsabilidad patrimonial y acredita los daños.


La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 9 de mayo de 2023, nº 576/2023, rec. 5132/2019, declara que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva por el abuso en el uso de contratos temporales no implica, automáticamente, que el funcionario interino luego cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

Si puede el interino reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar, pero para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

A) Antecedentes.

1. Doña Estibaliz fue nombrada agente interina de la Policía Local de Martorell por decreto 1736/2008, de 14 noviembre, y por decreto 1511/2017, de 17 de octubre, cesó tras cubrirse la plaza por un funcionario de carrera que había superado el concurso-oposición de ingreso libre.

2. Tras el cese y, al amparo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), de 14 de agosto de 2016 (C-596/14), "asunto Diego Porras", doña Estibaliz solicitó del Ayuntamiento de Martorell la indemnización de 20 días por año trabajado, que cuantificó en 15.635,82 euros o, subsidiariamente, la indemnización de 12 días por año trabajado, que cuantificó en 9.381,49 euros, y en ambos casos los intereses del artículo 106 de la LJCA.

3. El Ayuntamiento de Martorell alegó que su nombramiento no fue abusivo; además, la sentencia "Diego Porras" quedó superada por la sentencia TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16), "asunto Montero Mateos", y que ambas se referían a contratados laborales, no a funcionarios públicos, para los que no se prevé indemnización al cesar por causa legal. Invocó las sentencias de esta Sala y Sección, 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente), para rechazar la posibilidad de nombramiento indefinido y concluyó que, aun en la hipótesis de abuso, no habría perjuicio pues permaneció como interina más tiempo del correspondiente.

B) La sentencia impugnada estimó la demanda.

1. Para ello, parte de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la OES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (en adelante, Acuerdo Marco). Invoca las sentencias del TJUE "Diego Porras" y "Montero Mateos" así como nuestras sentencias 1425 y 1426/2018, reproduce esta última y señala que en ellas se aplicó la cláusula quinta del Acuerdo Marco en lo que hace a la calificación como abusivo de un nombramiento de interino.

2. Seguidamente expone el régimen de los funcionarios interinos para calificar el caso de autos como un supuesto de "personal interino de larga duración" con base en la sentencia del Tribunal Constitucional 203/2000 y que, en el caso de autos, no cabe admitir que no se adopte medida alguna ante el abuso o considerar que el abuso ha beneficiado al interino en el sentido que expone el Ayuntamiento, " pues ello no disuade de seguir abusando de la contratación temporal ".

3. De esta manera concluye que "no siendo posible declarar Ia subsistencia de Ia relación de empleo como funcionaria interina de Ia hoy recurrente, pues ni ha sido impugnada la resolución administrativa de cese ni es ello lo que pide la recurrente en su escrito de demanda, y siendo lo único que se discute si procede o no la indemnización solicitada, a los efectos de sancionar el abuso en el mantenimiento de la relación temporal, procede considerar cómo medida efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco y el efecto útil del Derecho de la Unión, la concesión de la indemnización solicitada de 20 días por año ".

C) Objeto de la litis.

1. La cuestión de interés casacional es: "si a tenor de las sentencias de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación 785/2017 y 1305/2017, puede considerarse que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos del personal interino y, en el caso de constatarse tal utilización abusiva, cuáles son las consecuencias que se derivan de la misma".

2. Doña Estibaliz se opone al recurso alegando, en síntesis, lo siguiente:

1º La sentencia no asimila utilización abusiva a larga duración, sino que conforme a las sentencias del TJUE entiende que, en el caso concreto, sí hubo abuso no porque sea de larga duración sino porque ha existido un incumplimiento legal por parte de la Administración que, según el TJUE, debe tener una sanción.

2º Frente a que una medida eficaz ante el abuso sea convocar la vacante opone la sentencia TJUE de 3 de junio de 2021 (C-726/19), según la cual y a propósito del EBEP, entiende que esa norma nacional no comporta "medidas de prevención de la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 ".

3º El Acuerdo Marco es aplicable al ámbito funcionarial, de ahí que el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, prevea que el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia da lugar a una compensación económica que nace a partir de la fecha del cese efectivo, no habiendo derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias o por renuncia voluntaria.

4º La sentencia impugnada no convierte o regulariza una situación de interinidad, sino que busca " un mecanismo que nos da el derecho positivo para desincentivar los abusos en la contratación " de manera que la indemnización como herramienta es una sanción proporcionada, efectiva y equivalente de conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo marco que exige "medidas legales equivalentes para prevenir abusos".

5º Censura que el abuso no tenga consecuencias porque la vacante se cubra por un funcionario de carrera, lo que no sirve para prevenir y sancionar el abuso de la temporalidad ni se ajusta al Acuerdo Marco.

6º La sentencia está suficientemente motivada con base en las sentencias de esta Sala y Sección 1425 y 1426/2018 y rechaza que la indemnización sólo procedería ante dos o más relaciones y no una sola pues hay que estar a la relación de interinidad en su conjunto y el "contrato de interinidad", y el EBEP no distingue según que haya uno o varios "contratos".

D) Doctrina del Tribunal Supremo.

1. Se aplica al caso la normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal, esto es, entre 2008 y 2017, lo que alcanza al momento de dictarse el acto impugnado en la instancia, 2018. Esa normativa es el artículo 10 del EBEP cuya redacción no se alteró respecto del primer estatuto básico (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público). Por tanto, no es aplicable al caso de autos la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (en adelante, Ley 20/2021), pues tal y como se desprende de la disposición transitoria segunda, sus previsiones rigen para el personal temporal nombrado a partir del 30 de diciembre de 2021.

2. El primer extremo de la cuestión de interés casacional plantea, en abstracto, cuándo es abusivo mantener una relación de empleo temporal tratándose de funcionarios interinos, lo que depende de los supuestos legales de interinidad, en concreto estos:

1º Para el supuesto del apartado a) del artículo 10.1 una interinidad razonable se corresponde con dos ejercicios, luego habrá abuso de superarse sin que la vacante se integre en la oferta de empleo para ser cubierta por un funcionario de carrera de nuevo ingreso o no se provea por funcionarios de carrera mediante los sistemas de provisión de puestos o de promoción profesional.

2º Para el supuesto del apartado b) del artículo 10.1 se entiende que, por ser de sustitución, no hay vacante, luego será razonable la interinidad durante el tiempo en que se prevea la sustitución dependiendo de la causa y habrá abuso de la interinidad si la sustitución no es transitoria sino indefinida.

3º Y en caso de nombramiento de interinos para ejecución de programas o por exceso o acumulación de tareas, el tiempo razonable será el de los plazos de los apartados c) y d) del artículo 10.1 en relación con el apartado 6 de forma que si se prolonga indefinidamente se tendrá por abusiva.

3. La segunda parte de la cuestión de interés casacional plantea, en caso de abuso de la temporalidad, si al extinguirse esa relación de empleo, procede otorgar al cesado una indemnización de efecto sancionador a modo de medida disuasoria deducible de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, nuestra jurisprudencia lo rechaza y a tal efecto citamos la sentencia del TS nº 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018), en la que expusimos lo siguiente sobre la finalidad de esa cláusula 5:

"Pues bien, dicha cláusula 5 [del Acuerdo Marco] tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".

4. Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia del TS nº 1401/2021 dijimos lo siguiente:

" En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales". "

5. Respecto de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 hicimos estas consideraciones:

" ... En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

6. Y finalmente, diferenciamos las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias, que son las que contemplamos en las sentencias del TS nº 1425 y 1426/2018; y así dijimos en los Fundamentos de Derecho Séptimo a Noveno de la sentencia 1401/2021 lo siguiente:

"En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

"OCTAVO. - En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora".

(...)

" Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace -aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

" Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

"Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

"NOVENO. - Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

"Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro-futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo [hoy día, la disposición adicional decimoséptima.4 del EBEP reformado por la Ley 20/2021 antes citada]. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración. "

7. Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, cabe concluir en estos términos:

Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino luego cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

E) Conclusión.

1. En este caso, no es cuestión controvertida la realidad del abuso de la temporalidad, al que se puede añadir otro abuso que si bien es ajeno al pleito no está de más recordar: que no cabe nombrar policías municipales en régimen de interinidad (cfr. sentencias 828 y 848/2019, de 14 y 18 de junio, dictadas en los recursos de casación 922 y 889/2017, respectivamente). Centrado lo litigioso en la indemnización, la conclusión es que se estima el recurso de casación, anulándose la sentencia de instancia.

2. La sentencia impugnada anuda la indemnización al hecho del cese y para ello aplica, sin más, la lógica del ordenamiento laboral al ámbito funcionarial que, como hemos dicho, es de naturaleza estatutaria, no contractual y en este punto no deja de ser significativo que la parte recurrida se refiera reiteradamente a su "contrato" como funcionaria interina cuando no hubo tal contrato sino un nombramiento.

3. Si lo reclamado por doña Estibaliz era una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el cese y que cuantificó según los criterios propios de la relación laboral, habría abandonado la carga procedimental de justificar o probar no sólo la existencia de un daño real y efectivo sino, además, su cuantía y la pertinencia de los criterios de cuantificación. Sin embargo, su pretensión siempre ha sido -y así lo estima la demanda- que se la indemnice y que su indemnización sea a modo de sanción por el abuso de la temporalidad, para lo que aplica a las relaciones estatutarias funcionariales la lógica de las relaciones laborales.

4. En fin, la Sala no ignora que lo que en su momento pretendió doña Estibaliz, y estima la sentencia impugnada, tiene ya respaldo legal en la disposición adicional decimoséptima.4 del EBEP, introducida por la Ley 20/2021. Esto es cierto, pero como hemos dicho también, esta innovación normativa rige pro-futuro y en este caso, a la relación estatutaria de doña Estibaliz y en especial a su cese, le era aplicable la normativa y la jurisprudencia que hemos expuesto.

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Cabe ejercitar conjuntamente acciones de deslinde y reivindicatoria.


La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 3ª, de 28 de marzo de 2005, nº 97/2005, rec. 133/2004, declara que cabe ejercitar conjuntamente acciones de deslinde y reivindicatoria.

A) No está de más recordar que el derecho a la propiedad privada, regulado básicamente en el Código Civil y cuyo reconocimiento ha alcanzado rango constitucional, ha estado protegido desde antiguo por una serie de acciones entre las que destaca sobremanera la acción reivindicatoria, que, en síntesis, es la que se ejercita por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario.

B) Para que dicha acción reivindicatoria prospere son necesarios los siguientes requisitos, definidos doctrinal y jurisprudencialmente:

1º) Título legítimo del reclamante, que no es requisito que se identifique necesariamente con la preconstituida constancia documental del dominio, sino que equivale a prueba de la propiedad mediante la demostración de una causa idónea jurídicamente para dar nacimiento a la relación en que el derecho real de propiedad consiste;

2º) Identificación de la cosa reclamada, que se integra además con la demostración de que los objetos así identificados son los que se comprenden en los títulos de dominio que se esgrimen como fundamento de la acción reivindicatoria, y cuya identificación ha de acreditarse con la debida precisión, hasta el punto de que es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias del TS de 4-11-1993, 14-7-1994, 20-10-1994, 25-11-1994, 27-1-1995 1995/128 y 30-10-1997) que determina que debe fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, objeto de la acción reivindicatoria, de modo que no pueda dudarse cuál es la que se reclama, si bien, como recuerda la STS de 16-12-1993,"exigir que la cosa esté plenamente identificada en su realidad física no es ni razonable ni justo, puesto que cabe acudir simultáneamente a la acción de deslinde", ejercicio conjunto que es el que en este caso la demandante ha actuado;

y 3º) La posesión injusta de quien posea la cosa, y a quien en definitiva se reclama.

C) La acción de deslinde, a su vez, requiere como supuestos fundamentales la titularidad dominical respectiva por parte de actor y demandado sobre predios colindantes, por un lado, y confusión en sus linderos en el punto o línea de tangencia, por otro.

"El deslinde en juicio declarativo" -sigue diciendo la STS citada más arriba-"es posible puesto que así lo permiten los artículos 384 y siguientes y concordantes del Código Civil , y en el declarativo desembocan todos los iniciados por el cauce de jurisdicción voluntaria cuando las partes no llegan a un acuerdo (artículo 2.070 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881), pero para deslindar hay que seguir las normas sustantivas recogidas en los artículos del Código Civil , es decir, al contenido de los títulos, a lo que resulte de la posesión de los colindantes (artículo 385) y, cuando los títulos no determinan el límite o área pertenecientes a cada propietario y la cuestión no puede resolverse por la posesión o por cualquier otro medio de prueba, el deslinde se hará distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales (artículo 386), o mediante distribución proporcional (artículo 387)".

D) Diferencias entre acción de deslinde y la acción reivindicatoria.

1.- La acción de deslinde tiene como presupuesto la indeterminación de linderos y la ignorancia real de los mismos mientras que la acción reivindicatoria requiere una perfecta identificación de la finca.

2.- La jurisprudencia indica que cuando se trata simplemente de señalar hasta que límites se extienden las fincas, deberá ejercitarse una acción de deslinde, pero si el problema afecta a la legitimidad de los títulos de propiedad que los litigantes ostentan sobre el terreno en conflicto, la procedente sería la acción reivindicatoria.

3.- La acción reivindicatoria reclama la propiedad y posesión de un inmueble identificado y el deslinde la adecuada identificación de dicho inmueble mediante la fijación de su perímetro sobre plano y en la realidad física.

La acción de deslinde excluye la contienda sobre la propiedad.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1999, que la acción de deslinde procede cuando los límites de los terrenos están confundidos, de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad ni su extensión.

Cuando existe esa “confusión de linderos“, la acción de deslinde es la idónea.

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Es imposible computar para el cálculo de la prestación de jubilación reconocida el periodo en que el abogado estuvo integrado en la Mutualidad General de la Abogacía entre el uno de abril de 1984 al 30 de junio de 2002.

 

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Social), sec. 1ª, de 23 de marzo de 2021, nº 495/2021, rec. 45/2020, declara que es imposible computar para el cálculo de la prestación de jubilación reconocida el periodo en que el abogado estuvo integrado en la Mutualidad General de la Abogacía entre el uno de abril de 1984 al 30 de junio de 2002.

La existencia de normas distintas para regular el Régimen General de la Seguridad Social y el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de un abogado no supone una discriminación ni vulnera el principio de igualdad.

La pretensión va encaminada a que se aplique el cómputo recíproco de cotizaciones por el tiempo de cotización realizado en la Mutualidad General de la Abogacía, cuando tal cómputo recíproco no es posible al no tener dichas cotizaciones a la Mutualidad de la Abogacía el carácter de cotizaciones realizadas al sistema de Seguridad Social.

1º) La actora quiere que se computen para la determinación del porcentaje de la prestación de jubilación los tiempos de cotización realizados en la Mutualidad General de la Abogacía. Esto no es sino la pretensión de aplicar el cómputo recíproco de cotizaciones, siendo ésta la sede en la que ha de desarrollarse la argumentación jurídica y obtener la conclusión procedente.

Si acudimos a la Ley de 6 de diciembre de 1941, de Mutualidades (BOE número 350, de 16 de diciembre de 1941), siendo la ley constitutiva de las Mutualidades, no se hace en ella ninguna referencia al cómputo recíproco de cotizaciones. Es el Real Decreto 1879/1978, de 23 de junio, por el que se dictan normas de aplicación a las Entidades de Previsión Social que actúan como sustitutorias de las correspondientes Entidades Gestoras del Régimen General o de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social, el que contempla en su artículo tercero, uno, el que regula esta posibilidad estableciendo que "queda establecido el computo reciproco de cotizaciones entre las entidades de previsión social a que se refiere el artículo primero y entre cada una de las entidades gestoras del régimen general y de los regímenes especiales de la seguridad social que tengan establecido con aquel tal computo". De su regulación resulta que se autoriza a las Mutualidades que pueden intervenir con sus cotizaciones en el cómputo recíproco cuando así lo establezca el Régimen General o Especial de la Seguridad Social.

El calificativo de "sustitutorias" aparece con el Real Decreto 1879/1978, de 23 de junio, como las entidades que actuaban en sustitución de las Entidades gestoras de la Seguridad Social en la gestión de las contingencias o situaciones del Régimen General o de alguno de sus Regímenes Especiales. A estas entidades sustitutorias se refería la disposición transitoria 6ª de la LGSS (1974), que pasa a la disposición transitoria 8ª de la LGSS (1994) y, en la actualidad, a la disposición transitoria 21ª del TRLGSS. Las condiciones de integración de los colectivos en la Seguridad Social aparecen regulados en el Real Decreto 2248/1985, de 20 de noviembre refiriéndose directamente al Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, a que se refiere el capítulo V del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo, aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, al Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, creado por Decreto de 13 de abril de 1961 y regulado por Orden de 9 de mayo de 1962, y al Servicio de Reaseguros de Accidentes de Trabajo, creado por Ley de 8 de mayo de 1942, e indirectamente (apartados 7 y 8) a aquellos sectores laborales que, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley, se encuentren comprendidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, pero que en 24 de abril de 1966 no estuvieran encuadrados en una Institución de Previsión Laboral de las enumeradas en el artículo 1 del Decreto de 10 de agosto de 1954 y tuteladas por el Servicio de Mutualidades Laborales de Ministerio de Trabajo o en las Entidades Gestoras correspondientes de los Regímenes Especiales, a los efectos de cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, asociándose a una Mutua Patronal, o cubriendo dichas contingencias respecto al personal a su servicio con la Mutualidad Laboral que a tal efecto señalará el Ministerio de Trabajo para cada uno de los referidos sectores.

El Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social (BOE» número 104, de 1 de mayo de 1991) contempla en su artículo 1 el ámbito subjetivo de la norma, de modo que este Real Decreto será de aplicación para determinar los derechos que puedan causar para sí, o para sus familiares, quienes acrediten cotizaciones en más de uno de los regímenes de Seguridad Social que a continuación se expresan: a) Régimen de Clases Pasivas del Estado. b) Régimen General y regímenes especiales del Sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aquéllos; y en su artículo 2 establece que la coordinación interna, así como el cómputo recíproco de cuotas entre los regímenes general o especiales y los sustitutorios, se regirá, sin excepciones, por las normas establecidas al efecto en su legislación propia.

La Orden de 10 de septiembre de 1954 por la que se aprueba el Reglamento General de Mutualismo Laboral (Boletín Oficial del Estado número 260, de 17 de septiembre de 1954) configuró en su artículo 1 al Mutualismo Laboral como un sistema de Previsión Social obligatorio establecido en favor de los trabajadores por cuenta ajena en actividades laborales determinadas por el Ministerio de Trabajo. Esto ocurría en un estado institucional previo al de la Seguridad Social en el que la participación en una de las actividades encuadradas en el Mutualismo llevaba consigo la integración obligatoria en ese régimen de protección social. Una vez nacido el Sistema de Seguridad Social, el Mutualismo se configuró como régimen sustitutivo de los regímenes de seguridad social y/o como régimen complementario de éstos, siendo su norma de creación y reguladora la que determinaba ese alcance. La ley de Bases de seguridad Social, Decreto 907/1966, de 21 de abril, aprobando el texto articulado primero de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social (BOE número 96, de 22 de abril de 1966) confirió a las Mutualidades Laborales y sus organizaciones federativas y de compensación económica la naturaleza de Entidad Gestora de la Seguridad Social (artículo 194) para las prestaciones de vejez, invalidez permanente y muerte y supervivencia, incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional (artículo 196); y consciente de que la aparición de un Régimen General de Seguridad Social anunciado en esta ley generaría problemas de tránsito, estableció en su disposición transitoria segunda regulación para facilitarla con normas que, al respecto, evidenciaban la realidad de la incompatibilidad de ambos pero la posibilidad de optar entre uno y otro si se cumplían las condiciones previstas en esta norma (opción que se desarrolló luego en la Orden de 18 de enero de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de Vejez en el Régimen General de la Seguridad Social); algo de lo que deja constancia la disposición transitoria quinta al regular la extinción de las Entidades que venían practicando la gestión del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que no estén jurídicamente configuradas como Mutualidades Laborales o Mutuas Patronales y su integración en cualquiera de los Regímenes a que se refiere esta Ley, y la opción de las empresas para asociarse a una Mutualidad o integrarse en alguno de esos Regímenes. En este nuevo estatus, las Mutualidades laborales son por tanto entidades gestoras de sus propias prestaciones que a su vez son derechos de su propio régimen de protección que sustituye al común del Régimen General o de los Regímenes especiales, de modo que, si el trabajador está en uno, no está en otro.

Como dice el artículo 14 LGSS (texto de 1994) las Mutualidades son instrumentos de carácter complementario o alternativo que contemplen compromisos por jubilación y distingue entre Mutualidades de Previsión Social que mejoran - complementan- las prestaciones, y las Mutualidades alternativas que gestionan su propio régimen de cobertura.

Entre tanto, la Ley 33/1984, de 2 de agosto, de Ordenación del Seguro Privado, sometió por primera vez a las mutualidades de previsión social a las disposiciones generales aplicables a las entidades aseguradoras, y posteriormente estas entidades de previsión social fueron llevadas a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, estableciendo la plena incorporación de las mutualidades de previsión social al régimen de entidades aseguradoras, consagrando su objeto social como exclusivamente asegurador pero manteniendo la posibilidad de otorgar prestaciones sociales, atendiendo a la especial naturaleza de estas entidades, dedicándole el capítulo VII del Título II, artículos 64 a 68, a estas entidades en su aspecto asegurador y el artículo 69 y la disposición adicional decimoquinta, disposición transitoria quinta y disposiciones finales primera y segunda al aspecto puramente mutualista y a su integración transitoria al tiempo que contempló -párrafo tercero de la disposición final segunda- la necesidad de desarrollar reglamentariamente todos estos preceptos en una norma que regulase específicamente las mutualidades de previsión social.

Dicho desarrollo reglamentario tiene lugar con el Real Decreto 1430/2002, de 27 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de mutualidades de previsión social cuyo objeto es desarrollar los aspectos específicos de las mutualidades de previsión social en los que se considera necesario introducir alguna singularidad derivada de las características propias de este tipo de entidades, remitiéndose en los aspectos comunes al Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, siendo claro el artículo 2 cuando identifica a las mutualidades de previsión social como entidades aseguradoras privadas sin ánimo de lucro que ejercen una modalidad aseguradora de carácter voluntario complementaria al sistema de Seguridad Social obligatoria, pero manteniendo la posibilidad de ser, además, alternativas al régimen de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley, conforme a la cual para las personas que ejerzan una actividad por cuenta propia en los términos del artículo 10.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, y artículo 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de septiembre, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, que se colegien en un Colegio Profesional cuyo colectivo no haya sido integrado en dicho Régimen Especial será obligatoria la afiliación a la Seguridad Social. Al objeto de dar cumplimiento a dicha obligación podrán optar por solicitar la afiliación y/o el alta en dicho Régimen Especial o incorporarse a la Mutualidad que tenga establecida dicho Colegio Profesional.

En el particular de la Mutualidad General de la Abogacía, como recuerda la sentencia el Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2001, recurso 1455/2000, debe decirse que ésta tiene su origen en la Mutualidad General de Abogados de España, cuyos Estatutos fueron aprobados por Orden del Ministerio de Justicia de 9 de diciembre de 1948, en cuyo artículo 1º se establece que es una institución de carácter benéfico social y, en el artículo 2º se concretan sus fines, que son de dos clases:

"Los primarios o preferentes serán: 1º. Auxilios por defunción de un mutualista. 2º. Pensiones por vejez. 3º. Pensiones complementarias a los familiares de los mutualistas fallecidos. Los fines secundarios serán: 1º. Asistencia a los mutualistas y sus familiares en caso de enfermedad. 2º. Anticipos reintegrables a los mutualistas. 3º. Creación y sostenimiento de Colegios, Clínicas y cualesquiera Institutos asistenciales en beneficio de los mutualistas y sus familiares. 4º Las demás formas de auxilio, asistencias y cooperación que pudieran convenir".

Por Orden del Ministerio de Justicia de 19 de julio de 1951 (BOE de 9 de agosto de 1951) se aprobaron nuevos Estatutos y, pasó a denominarse Mutualidad General de la Abogacía de España, denominación que conserva en los Estatutos aprobados por la Asamblea General celebrada el 29 de junio de 1996, cuyo artículo 1º en su párrafo 2º establece, que "Tiene naturaleza de entidad privada, sin anónimo de lucro que ejerce fundamentalmente una modalidad aseguradora de carácter voluntario, alternativo y complementario del sistema público de la Seguridad Social, mediante aportaciones a prima fija de los mutualistas, o de otras entidades o personas protectoras" y, que se rige por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los seguros privados y demás Disposiciones generales aplicables a las Mutualidades de Previsión Social, así como por sus estatutos, los Acuerdos de los Órganos Sociales. y las demás normas internas que se desarrollen (artículo 3 de los Estatutos).

El artículo 7 de los Estatutos de 1951 seguía distinguiendo entre fines preferentes y secundarios. Los fines preferentes consistirían en garantizar a sus asociados las siguientes prestaciones: 1ª un capital a los derechohabientes en caso de fallecimiento del asociado (subsidio de defunción); 2ª subsidio de orfandad; 3ª subsidio de vejez; 4ª subsidio de invalidez y 5ª subsidio de viudedad. En relación a estos fines preferentes, establecía, que el subsidio de defunción "será de contratación obligatoria para todo mutualista, constituyendo, por tanto, el único acceso a la Mutualidad" y que "la contratación de los restantes subsidios o prestaciones será puramente voluntaria". Como fines secundarios se recogían los siguientes: "1º. Asistencia económica, médico-quirúrgica y farmacéutica a los mutualistas y sus familiares en caso de enfermedad. 2º. Creación y sostenimiento de Colegios, Clínicas y demás Instituciones asistenciales en beneficio de los mutualistas y sus familiares. 3º. Las demás formas de auxilio, asistencia y cooperación que pudieran convenir".

El artículo 10 de los antes mencionados Estatutos distinguía entre asociados de número obligatorios y voluntarios, estableciendo que "Integran los primeros, que ingresaran obligatoriamente en la Mutualidad, todos los Abogados Españoles que se colegien por primera vez en lo sucesivo, con edad no superior a los 35 años. - El alta en la Mutualidad será simultánea a su inscripción en el Colegio, no siendo válida ésta si aquélla no se realiza".

Ni el Decreto 1167/1960 de 23 de junio, que extendió el mutualismo laboral a los trabajadores independientes, ni tampoco el Decreto 2530/1970 que regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, les posibilitó el acceso a la Seguridad Social. Por su parte el Real Decreto 2504/1980, de 24 de octubre, que modificó el Decreto antes citado, mantuvo para la inclusión en el sistema de la Seguridad Social, la necesidad de "la voluntad colectiva", impidiendo el acceso a título individual, cuestión que accedió al Tribunal Constitucional y que fue amparada por sentencia número 68/1982.

La citada sentencia advierte que "la Mutualidad vino, por tanto, funcionando como un sistema de previsión con unas prestaciones preferentes y otras secundarias. Las primeras consistían en subsidios de defunción, orfandad, vejez, invalidez y viudedad, pero sólo era de contratación obligatoria para todo mutualista el subsidio de defunción, siendo los restantes subsidios o prestaciones puramente voluntarios. Funcionaba, por tanto, al margen de la cobertura del sistema público de la Seguridad Social, aún cuando era la única forma de previsión para el colectivo de la abogacía, salvo la subsistencia de Mutualidades y Asociaciones de Socorro entre abogados, a que aludía la Disposición Transitoria Primera de los Estatuto de 1948.

La Disposición Transitoria Sexta de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, aludía en su apartado 6 a las "Mutualidades y Cajas de Empresas que tengan la condición de Instituciones de Previsión laboral, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto de 10 de Agosto de 1954 y que se encuentran tuteladas por el Servicio de Mutualidades del Ministerio de Trabajo" y, las distinguía o diferenciaba de "aquellos sectores laborales que, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley, se encuentren comprendidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, pero que en 24 de abril de 1966 no estuvieran encuadrados en una Institución de Previsión Laboral de las enumeradas en el artículo 1º del Decreto de 10 de agosto de 1954 y tuteladas por el servicio de Mutualidades Laborales del Ministerio de Trabajo o en las entidades gestoras correspondientes de los Regímenes Especiales", a los que se refería el apartado 7 de dicha Disposición Transitoria.

En relación a este segundo grupo, el apartado 7 dispone que, "El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y oída la Organización Sindical, determinará la forma y condiciones en que se integrarán en el Régimen Especial de la Seguridad Social" e incluso añade que "las normas que se establezcan contendrán las disposiciones de carácter económico que compensen en cada caso, la integración impuesta".

El Real Decreto 1879/1978, de 23 de junio, por el que se dictan normas de aplicación a las entidades de previsión social que actúan como sustitutorias de las correspondientes entidades gestoras del régimen general o regímenes especiales, se aplica a tenor de su artículo 1º, a las entidades de previsión regidas por la Ley de 6 de diciembre de 1941, que requerían según dispone su número 2, la aprobación de sus Estatutos por el Ministerio de Trabajo, para lo que se establecía en dicho precepto que "A este objeto solicitarán de dicho Ministerio su clasificación y registro, y el Ministerio de Trabajo, previo informe del de Hacienda en orden a su exclusión de la Ley de Seguros de 1908, dictará la clasificación y aprobación oportunas".

En cumplimiento de lo prevenido en el artículo 11 de la Ley de 6 de diciembre de 1941, el Ministerio de Trabajo por Decreto de 26 de mayo de 1943 (BOE de 10 de junio) aprobó el Reglamento de esta Ley, que estable en el último párrafo de su artículo 3 º que "No se admitirá, a estos efectos, la existencia de Entidades entre cuyos fines figuren, mezclados con otros, algunos de carácter mutuo de previsión social. Las citadas Entidades serán objeto, para el cumplimiento de sus fines de una personalidad política y social total y absoluta independiente de la que se atribuye a la realización de sus restantes fines, sin perjuicio de la ayuda o auxilio que puedan prestarse mutuamente".

La Mutualidad de la Abogacía, que surgió con posterioridad a la vigencia de la citada Ley de 6 de diciembre de 1941, no siguió por el cauce de las prescripciones establecidas en el número 2 de esta Ley, sino que quedó excluida de misma, pues sus Estatutos, como antes se indicó, fueron aprobados por el Ministerio de Justicia y no por el de Trabajo, ya que de conformidad con el párrafo segundo de su número 1 de la referida Ley "Quedan excluidas de los preceptos de la presente Ley las entidades de tipo mutualista que ejerzan el seguro de carácter distinto al de previsión social, las cuales continuarán sometidas al Ministerio de Hacienda en los términos de la Ley reguladora de las Sociedades de seguros de 14 de Mayo de 1908 y disposiciones complementarias".

El último párrafo del artículo 3 del Decreto 2530/1970, regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, impedía como ya aludimos, el acceso individual de los Abogados, al establecer que "la inclusión obligatoria en el Régimen Especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos de aquellos trabajadores de esta naturaleza que para el ejercicio de actividad profesional necesite, como requisito previo, integrarse en un Colegio o Asociación Profesional, se llevará acabo a solicitud de los órganos superiores de representación de dichas entidades y mediante Orden ministerial".

Esta situación perdura hasta la entrada en vigor de la Ley 30/1995, sobre Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que en la Disposición Adicional 15 ª, hace referencia a la integración en la Seguridad Social de los colegiados en Colegios Profesionales, y dispone que:

"Para personas que ejerzan una actividad por cuenta propia en los términos del artículo 10.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, y artículo 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de septiembre , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, que se colegien en un Colegio Profesional cuyo colectivo no haya sido integrado en dicho Régimen Especial será obligatoria la afiliación a la Seguridad Social, al objeto de dar cumplimiento a dicha obligación podrán optar por solicitar la afiliación y/o alta en dicho Régimen Especial o incorporarse a la Mutualidad que tenga establecida dicho Colegio Profesional".

La Asamblea General de la Mutualidad de la Abogacía celebrada el 29 de junio de 1996 dio nueva redacción a los Estatutos para adaptarlos a lo ordenado en la antes transcrita Disposición Adicional, así como en la Disposición Transitoria 5ª de la misma Ley, entrando en vigor el día 1 de julio de 1996 y, al propio tiempo se hizo una nueva versión del Reglamento del Plan de Seguridad Profesional con las modificaciones adoptadas hasta la Asamblea General celebrada el 17 de Julio de 1995.

Los nuevos Estatutos de la Mutualidad establecen: en el párrafo 2º del artículo 1º, que esta Entidad "ejerce fundamentalmente una modalidad aseguradora de carácter voluntario, alternativo y complementario al sistema público de Seguridad Social"; y en su artículo 12, que "Las prestaciones que la Mutualidad garantice en favor de los mutualistas y los beneficiarios, son compatibles y totalmente independientes de las que constituyen los restantes sistemas de previsión públicos o privados".

Después de la adaptación de los Estatutos a la Ley 30/1995, y como dice en su artículo 1 º, la Mutualidad de la Abogacía ejerce una modalidad aseguradora privada de carácter voluntario, que puede ser alternativo o complementario al sistema público de la Seguridad Social. Por lo que no es posible sostener, que la Mutualidad tenga que ofrecer el mismo nivel de protección e idéntico régimen de acceso a las prestaciones a otorgar que el sistema público de la Seguridad social, no existiendo por tanto una discriminación rechazable y carente de justificación objetiva.

Por tanto, a partir del 1 de julio de 1996, se ofrece al abogado colegiado ejerciente optar por alguna de las siguientes obligaciones: a) estar incluido sólo en el RETA; b) estar incluido solo en la Mutualidad; y c) estar incluido en el RETA y en la Mutualidad, actuando en este caso la Mutualidad como un sistema complementario de protección privada al público.

2º) Tras este prolijo y enrevesado régimen jurídico llegamos al lugar en el que se permite a los Mutualistas ingresar en el RETA, lo cual no podían hacer hasta el 1 de julio de 1996. De lo expuesto hasta ahora se obtiene que en el estatus normativo anterior a 1 de julio de 1996 ni existía una norma expresa que autorizase el cómputo recíproco -que es lo que exige el RD 222/1978- ni se podía entender que el régimen del mutualismo específico de la Mutualidad General de la Abogacía fuese un Régimen sustitutorio de los Regímenes de Seguridad Social. Tras el 1 de julio de 1996 si los mutualistas ingresan por opción en éste Régimen Especial de Trabajadores Autónomos es evidente que sus cotizaciones se computan en el Sistema de Seguridad Social como cualesquiera otras cotizaciones; si optan por el sistema complementario, sus aportaciones no pueden computarse como cotizaciones del Sistema; y si permanecen en el sistema mutualista entonces sus aportaciones no salen del régimen anterior que suponía la exclusión de la condición de sistema sustitutorio y solo pueden generar los derechos propios del mismo que no se han generalizado en coincidencia de cobertura con el RETA hasta la disposición adicional 19ª del TRLGSS (que deriva de la disposición adicional 46ª de la Ley 27/2011) a cuyo tenor las mutualidades de previsión social alternativas al RETA deberán ofrecer a sus afiliados las coberturas de jubilación, incapacidad permanente, incapacidad temporal, incluyendo maternidad, paternidad y riesgo durante el embarazo y fallecimiento que pueda dar lugar a viudedad y orfandad, teniendo en cuenta que las prestaciones que se otorguen, cuando adopten la forma de renta, habrán de alcanzar en el momento de producirse cualquiera de las contingencias cubiertas, un importe no inferior al 60 % de la cuantía mínima inicial que para la respectiva clase de prestación rija en el sistema de la Seguridad Social o, si resultara superior, el importe establecido para las pensiones no contributivas de la Seguridad Social y, en el caso de que adoptasen la forma de capital, este no podrá ser inferior al importe capitalizado de la cuantía mínima establecida para caso de renta.

3º) Estamos por tanto en una situación idéntica a la anterior porque si se permanece en el mutualismo el régimen es el que venía existiendo sin caracterización de Régimen sustitutorio y sin que haya una norma específica que habilite el cómputo recíproco, haciendo imposible computar para el cálculo de la prestación de jubilación reconocida el periodo de mutualismo integrado entre el uno de abril de 1984 al 30 de junio de 2002.

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No cabe el reconocimiento del derecho de una abogada a que se computen las aportaciones efectuadas a la Mutualidad General de la Abogacía entre el año 1980 a 2001 como cotizaciones al RETA, "para el reconocimiento de la prestación de jubilación en el momento en que se produzca el hecho causante".


El Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 25 de enero de 2022, rec. 445/2021, declara que no cabe el reconocimiento del derecho de una abogada a que se computen las aportaciones efectuadas a la Mutualidad General de la Abogacía entre el año 1980 a 2001 como cotizaciones al RETA, "para el reconocimiento de la prestación de jubilación en el momento en que se produzca el hecho causante".

La pretensión va encaminada a que se aplique el cómputo recíproco de cotizaciones por el tiempo de cotización realizado en la Mutualidad General de la Abogacía, cuando tal cómputo recíproco no es posible al no tener dichas cotizaciones a la Mutualidad de la Abogacía el carácter de cotizaciones realizadas al sistema de Seguridad Social.

1º) Objeto de la litis.

El punto de contradicción planteado en este recurso es si tiene interés real y actual la acción ejercitada por la actora consistente en que se computen las aportaciones efectuadas a la Mutualidad General de la Abogacía entre 1980 y 2001 como cotizaciones al RETA para el reconocimiento de la pensión de jubilación en el momento de producirse el hecho causante.

La actora, nacida en 1952, efectuó aportaciones a la Mutualidad General de la Abogacía entre los años citados, dejando de hacerlo en abril de 2001. Con posterioridad prestó servicios por cuenta ajena incluida en el Régimen General de la Seguridad Social y luego prestó servicios en una administración pública incluida en el régimen de clases pasivas del Estado. La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que apreció falta de acción, porque lo solicitado es una cuestión futura o incierta, no actual en la fecha de presentación de la demanda.

2º) La recurrente ha seleccionado como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura 123/2002, de 6 de marzo (r. 70/2002). La actora en este caso prestaba servicios para el Insalud como eventual para la realización de guardias médicas. En la demanda solicitaba la declaración de que "la demandada tiene obligación de cotizar por los servicios prestados por la actora ininterrumpidamente y mientras dure la relación laboral entre las partes" y en consecuencia "regularizar la vida laboral de la actora en estos extremos, completándose los periodos en descubierto y sin cotización desde el momento de la formalización de la relación laboral entre las partes y hasta la fecha de la sentencia que resuelva el presente procedimiento".

Para la sentencia de contraste esa petición tiene un interés actual, real y digno de protección pues se trata de determinar las cotizaciones que una empresa debe ingresar en la Seguridad Social por un trabajador a su servicio, lo cual tiene interés no solo para este que no debe esperar a que se devenguen las prestaciones en que puedan influir esas cotizaciones, sino para también para la empresa frente a una posible responsabilidad por diferencias de cotización.

Las pretensiones ejercitadas en cada caso son diferentes lo que puede justificar el distinto signo de los pronunciamientos respecto de la materia traída a casación para la unificación de doctrina y determina la falta de identidad entre los supuestos comparados. No pueden compartirse las alegaciones de que se cumple el requisito de la triple identidad, ya que la actora de la sentencia recurrida solicita el reconocimiento del derecho a que se computen las aportaciones efectuadas a la Mutualidad General de la Abogacía entre el año 1980 a 2001 como cotizaciones al RETA, "para el reconocimiento de la prestación de jubilación en el momento en que se produzca el hecho causante". 

3º) Sin olvidar que desde hace mucho tiempo la Sala Cuarta del Tribunal Supremo viene sosteniendo que la existencia de normas diversas para los distintos Regímenes de la Seguridad Social no es discriminatoria ni atenta al principio de igualdad.

Así, en la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 12 de junio de 1992 (Rec. 1869/1991) se dice:

"Al respecto, es de significar que la violación del principio constitucional de igualdad exige una identidad en las situaciones tratadas, normativamente, de modo diferente, con manifiesta discriminación de una en relación con la otra. Esta identidad no es predicable de la relación jurídica de protección social que vincula al trabajador autónomo con la Seguridad Social respecto a la que, con esta última Institución pública, vincula a los trabajadores por cuenta ajena. La propia configuración de la actividad laboral determinante, en uno y otro caso, de la afiliación al sistema de Seguridad Social pública, marca una manifiesta diferenciación, por más que, en ambos casos, se busque una similar cobertura de riesgo. La peculiaridad del trabajo autónomo, la mayor libertad que genera en orden a la efectividad de su realización y el hecho de asumir, en su integridad, el trabajador la financiación de la cuota contributiva del aseguramiento forzoso, son circunstancias que cualifican, distinguiéndola de la de los trabajadores por cuenta ajena, la situación de quienes trabajan de modo independiente o autónomo, hasta el punto de originar el establecimiento de un propio régimen especial de Seguridad Social, separado y distinto, del que corresponde al resto de trabajadores. Por estas razones, no cabe invocar con éxito la trasgresión del principio de igualdad, por la no aplicación al régimen especial de trabajadores autónomos de una determinada disposición normativa prevista dentro del régimen general de Seguridad Social, en función de las características de la relación laboral protegida a través del mismo. Y es de señalar que, tal afirmación, sigue siendo válida, aun dentro de la orientación unificadora de los distintos regímenes de Seguridad Social, en tanto, éstos, mantengan su propia entidad o autonomía".

En el mismo sentido, la sentencia posterior del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 (4634/96), en la que el Alto Tribunal se expresa en los siguientes términos:

"La existencia de normas diversas para los distintos regímenes de la Seguridad Social ni constituye un supuesto de discriminación, ni es contraria al principio de igualdad, porque la existencia de esas diferencias es una consecuencia de la organización pluralista profesional de la cobertura que atiende a las características de cada grupo - financieras, contributivas, profesionales y de actividad- dentro de opciones generales de articulación, que no pueden ser objeto de una comparación aislada."

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La existencia de normas distintas para regular el Régimen General de la Seguridad Social y el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de un abogado no supone una discriminación ni vulnera el principio de igualdad.


La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), sec. 1ª, de 21 de noviembre de 2022, rec. 117/2022, declara que la existencia de normas distintas para regular el Régimen General de la Seguridad Social y el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de un abogado no supone una discriminación ni vulnera el principio de igualdad.

Por lo que la base reguladora de la pensión de jubilación para un abogado dado de alta en el RETA en 2004, se calculará conforme al artículo 209.1 de la LGSS:

"La base reguladora de la pensión de jubilación será el cociente que resulte de dividir por trescientos cincuenta, las bases de cotización del interesado durante los trescientos meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante,....".

Pues la doctrina del paréntesis no se puede aplicar para el cálculo de la base reguladora de la prestación, cuando se trata del cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Aunque fuera la disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, la que ya permitió desde ese momento la afiliación al RETA de los abogados colegiados incluidos en la Mutualidad General de la Abogacía.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo viene sosteniendo que la existencia de normas diversas para los distintos Regímenes de la Seguridad Social no es discriminatoria ni atenta al principio de igualdad.

A) La teoría del paréntesis", en relación con las cotizaciones que deben considerarse a efectos de establecer la base reguladora de la prestación de jubilación reconocida.

1º) El primero de los motivos del recurso lo articula el recurrente, sin impugnación por las entidades gestoras, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender que se ha dejado de aplicar en la sentencia de instancia la jurisprudencia del Tribunal Supremo por la que se ha venido configurando la denominada "teoría del paréntesis", en relación con las cotizaciones que deben considerarse a efectos de establecer la base reguladora de la prestación de jubilación reconocida.

El recurrente coincide con la sentencia impugnada en que la litis se reduce a una cuestión de derecho, al no existir controversia entre las partes sobre los hechos que son sustancialmente los reconocidos en el relato de los declarados probados.

Le reprocha a la sentencia de instancia que haya entendido que su pretensión va encaminada a que se aplique el cómputo recíproco de cotizaciones por el tiempo de cotización realizado en la Mutualidad General de la Abogacía, cuando eso no lo ha solicitado en ningún momento, ya que reconoce que tal cómputo recíproco no es posible al no tener dichas cotizaciones el carácter de cotizaciones realizadas al sistema de Seguridad Social.

Lo que solicita en la demanda es que se aplique la teoría del paréntesis elaborada en múltiples sentencias del Tribunal Supremo. Trae a colación en concreto la sentencia del TS de 30 de octubre de 2018 (Rec. 3877/16) en la que -escribe- se viene a reconocer que no deben ser considerados los periodos de tiempo en los que no fue posible realizar cotizaciones como consecuencia de una situación no imputable al trabajador.

En este caso alega la existencia de una imposibilidad legal para poder realizar tales cotizaciones en el año 1989 cuando inició su actividad profesional como abogado, al estar obligatoriamente integrado en la Mutualidad de la Abogacía, y desde el año 1995 tampoco era posible el alta, ya que ello exigía la renuncia a la permanencia en dicha Mutualidad, con pérdida de todos los derechos consolidados y cotizaciones realizadas, al no haberse integrado dicha Mutualidad en la Seguridad Social.

La normativa que lo impedía, explicada extensamente en la sentencia impugnada y que no reiteraremos aquí, permaneció vigente hasta que fue derogada por la disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, permitiéndose ya desde ese momento la afiliación al RETA de los colegiados incluidos en la Mutualidad General de la Abogacía.

Como consecuencia de ello formalizó su alta en el RETA, con efectos de 1 de septiembre de 2004, permaneciendo en alta y cotizando desde la indicada fecha hasta el momento de su jubilación en octubre de 2020. En consecuencia, sigue razonando el recurrente, se ha producido un período desde el 15 de mayo de 1989, en que comenzó su actividad como abogado hasta el 1 de septiembre de 2004, fecha en que causó alta en el RETA, en el que a pesar de estar desarrollando su actividad como abogado era imposible y no se admitía por la Seguridad Social el alta en dicho Régimen, al estar incluido de forma obligatoria en la Mutualidad General de la Abogacía.

Concluye el recurrente aduciendo que la existencia de este período de imposibilidad material de cotizar al RETA debe llevar en aplicación de la denominada teoría del paréntesis creada jurisprudencialmente, a eliminar del cómputo de cotizaciones las correspondientes al citado periodo.

Lo que pretende, en definitiva, el recurrente es que se cambie la forma de cálculo de la base reguladora de la prestación económica de jubilación eliminando el periodo antes indicado desde que comenzó su actividad profesional como abogado en mayo de 1989 (en el hecho probado cuarto consta como fecha de incorporación a la Mutualidad General de Previsión de la Abogacía el 30 de noviembre de 1979) hasta que causó alta en el RETA el 1 de septiembre de 2004.

2º) La sentencia del Tribunal Supremo que invoca el recurrente no regula un supuesto similar. En ella se trataba no del cálculo de la base reguladora sino de completar la carencia específica de una persona privada de libertad entre los años 1992 y 2012, respecto de la que no consta que se cumpliesen las expectativas constitucionales a través del ofrecimiento de un trabajo, por lo que se considera como tiempo neutro a efectos de la aplicación de la teoría del paréntesis para tener por acreditada la carencia específica.

No es este el caso del recurrente ya que no se discute que acredite la carencia específica para acceder a la pensión de jubilación, sino que lo que pretende es que se incremente la base reguladora de la prestación económica. En estos casos el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 16 de septiembre de 2004, Rec. 2465/03), ha dicho: "...de acuerdo con la más reciente jurisprudencia de la Sala, (sentencia del Pleno de la misma de 1 de octubre del 2001 ), [que] la doctrina del paréntesis no se puede aplicar para el cálculo de la base reguladora de la prestación, con base en que el interesado se haya encontrado en situación de paro involuntario, ni tampoco cuando se trata del cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación.

Por tanto, la teoría del paréntesis no resulta aplicable al presente supuesto en los términos que pretende el recurrente, de modo que este primer motivo del recurso resulta desestimado.

B) No existe discriminación a un abogado por no haber podido cotizar en el RETA con anterioridad a 2004, pues la existencia de normas diversas para los distintos Regímenes de la Seguridad Social no es discriminatoria ni atenta al principio de igualdad.

1º) El segundo motivo del recurso lo encabeza el recurrente con la referencia a la infracción de la aplicación analógica del artículo 209 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al considerar que la exclusión de dicha aplicación que se hace en el artículo 318 de la misma norma es contraria a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española.

El recurrente considera que existe una clara discriminación en el artículo 318 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al excluir la aplicación del sistema de integración de lagunas a las personas incluidas en el RETA, sin que exista ninguna razón que justifique tal discriminación cuando se producen como en este caso condiciones derivadas de la propia normativa vigente en el momento de aplicación que impiden realizar cotizaciones aun queriendo hacerse y aun cuando se dan los requisitos de realización de una actividad por cuenta propia. En consecuencia, solicita que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución Española se proceda por la Sala a formular una cuestión de inconstitucionalidad contra la exclusión que realiza el artículo 318.d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de aplicación a las normas de jubilación establecidas en la letra b) del apartado 1 del artículo 209 de la misma norma, por ser una exclusión discriminatoria y contraria al artículo 14 de la Constitución Española.

2º) Esta solicitud del recurrente no va a aceptarla la Sala porque desde hace mucho tiempo la Sala Cuarta del Tribunal Supremo viene sosteniendo que la existencia de normas diversas para los distintos Regímenes de la Seguridad Social no es discriminatoria ni atenta al principio de igualdad.

Así, en la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 12 de junio de 1992 (Rec. 1869/1991) se dice:

"Al respecto, es de significar que la violación del principio constitucional de igualdad exige una identidad en las situaciones tratadas, normativamente, de modo diferente, con manifiesta discriminación de una en relación con la otra. Esta identidad no es predicable de la relación jurídica de protección social que vincula al trabajador autónomo con la Seguridad Social respecto a la que, con esta última Institución pública, vincula a los trabajadores por cuenta ajena. La propia configuración de la actividad laboral determinante, en uno y otro caso, de la afiliación al sistema de Seguridad Social pública, marca una manifiesta diferenciación, por más que, en ambos casos, se busque una similar cobertura de riesgo. La peculiaridad del trabajo autónomo, la mayor libertad que genera en orden a la efectividad de su realización y el hecho de asumir, en su integridad, el trabajador la financiación de la cuota contributiva del aseguramiento forzoso, son circunstancias que cualifican, distinguiéndola de la de los trabajadores por cuenta ajena, la situación de quienes trabajan de modo independiente o autónomo, hasta el punto de originar el establecimiento de un propio régimen especial de Seguridad Social, separado y distinto, del que corresponde al resto de trabajadores. Por estas razones, no cabe invocar con éxito la trasgresión del principio de igualdad, por la no aplicación al régimen especial de trabajadores autónomos de una determinada disposición normativa prevista dentro del régimen general de Seguridad Social, en función de las características de la relación laboral protegida a través del mismo. Y es de señalar que, tal afirmación, sigue siendo válida, aun dentro de la orientación unificadora de los distintos regímenes de Seguridad Social, en tanto, éstos, mantengan su propia entidad o autonomía".

En el mismo sentido, la sentencia posterior del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 (4634/96), en la que el Alto Tribunal se expresa en los siguientes términos:

"La existencia de normas diversas para los distintos regímenes de la Seguridad Social ni constituye un supuesto de discriminación, ni es contraria al principio de igualdad, porque la existencia de esas diferencias es una consecuencia de la organización pluralista profesional de la cobertura que atiende a las características de cada grupo - financieras, contributivas, profesionales y de actividad- dentro de opciones generales de articulación, que no pueden ser objeto de una comparación aislada."

3º) A la vista de esta jurisprudencia entiende la Sala que no está justificado el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad tal como la pide la recurrente por cuanto, como nos enseña la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, la existencia de normas distintas para regular el Régimen General de la Seguridad Social y el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos no supone una discriminación ni vulnera el principio de igualdad.

En cuanto al fondo de la controversia, esto es, la integración de la base reguladora con las bases mínimas, el artículo 209 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al regular la base reguladora de la pensión de jubilación dispone en el párrafo primero del apartado 1.b) que si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima.

A su vez, el artículo 318 cuando regula las normas aplicables a las prestaciones del RETA establece que será de aplicación: [...] d) en materia de jubilación, lo dispuesto en los artículos 205; 206 y 206 bis; 208; 209, excepto la letra b) del apartado 1; 210; 213 y 214 y la disposición transitoria trigésima cuarta.

No ha lugar, por tanto, a calcular la base reguladora de la prestación económica de jubilación del modo que solicita el abogado recurrente dados los términos contundentes del artículo 318 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuya aplicación, por lo antes dicho, no vulnera el principio de igualdad.

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