La responsabilidad en el abono del incremento que comporta el nuevo reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional respecto de la previa Incapacidad Permanente Total ha de ser pagado de forma exclusiva por la Mutua.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 5 de julio de 2022, nº 604/2022, rec. 1698/2019, declara que la Mutua no tiene acción si deja firme y consentida al no recurrirlas las resoluciones administrativas que les afectan al declararse en ellas su responsabilidad en el pago de las prestaciones.

Por ello, la responsabilidad en el abono del incremento que comporta el nuevo reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta (IPA) derivada de enfermedad profesional respecto de la previa Incapacidad Permanente Total (IPT), ha de ser pagado de forma exclusiva por la Mutua, y no de forma compartido por el INSS y la Mutua.

En materia de responsabilidad, tratándose de enfermedad profesional, la declarada en una y otra acción en vía administrativa, no siendo cuestionada ni recurrida la que fue declarada en su momento en la IPT debe ser mantenida en la IPA, cuando no se han aportado o confluyan elementos novedosos que pudieran justificar la alteración del régimen de responsabilidad que ya quedó establecido y asumido por decisión de la Mutua.

No estamos ante una revisión por agravación en que se valoren dolencias procedentes de distintas contingencias sino ante una agravación de un proceso en el que con carácter firme fue declarada responsable una entidad, por lo que en estos casos no procede un cambio de entidad responsable.

A) Objeto de la litis.

1º) La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si es posible cuestionar la responsabilidad en el pago de la prestación de incapacidad permanente absoluta (IPA ) que, en revisión por agravación, derivada de enfermedad profesional, le ha sido reconocida al trabajador que, hasta entonces, venía siendo perceptor de una pensión de incapacidad permanente total (IPT) por aquella contingencia y de la que fue declarada responsable la Mutua, que se aquietó en vía administrativa con dicha declaración.

2º) La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Ourense desestimó la demanda formulada por Mutua CYCLOPS frente al INSS y TGSS a los que absolvió. La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de febrero de 2019, Rec. 3218-2018, estimó el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua y declaró que la responsabilidad en el abono del incremento que comporta el nuevo reconocimiento de IPA derivada de información profesional respecto de la previa IPT, ha de ser compartido por el INSS y la Mutua.

Consta que el trabajador beneficiario de la prestación trabajó como encargado de nave desde el 13 de abril de 1976, estando asegurado con Cyclops entre el 1 de agosto de 2008 y el 5 de julio de 2009. El 1 de septiembre de 2009 fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional -silicosis complicada- con cargo a la mutua Cyclops. En diciembre de 2012 se reconoció el incremento del 20%. Instada la revisión de grado por agravación, el INSS declaró al trabajador afecto de una incapacidad permanente absoluta por resolución de 16 de octubre de 2017, atribuyendo la responsabilidad a la mutua. La Mutua Cyclops impugnó la resolución en vía administrativa y luego judicial. La sentencia impugnada, por lo que se refiere a la responsabilidad compartida, sostiene que cuando hay prestación de servicios tanto antes como después de la reforma operada por la Ley General de Presupuestos de 2008 procede ese reparto en proporción al tiempo de exposición al riesgo anterior a 2008 (responsabilidad del INSS) y posterior (responsabilidad de la mutua), fallando en esos términos.

B) Sentencia de contraste.

1.- Para acreditar la contradicción, se aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de 12 de septiembre de 2016 (Rec. 1499/2016), dictada en el procedimiento instado por la mutua Fremap contra las entidades gestoras y Antracitas de Fabero SA sobre responsabilidad en las prestaciones de incapacidad permanente. El trabajador en este caso había prestado servicios como picador desde 1971. Cesó en la actividad con riesgo pulvígeno en septiembre de 1987, fecha en que el aseguramiento de las prestaciones por enfermedad profesional correspondía al Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Por resolución del INSS con efectos del 22 de enero de 2008 fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, contraída paulatinamente antes de septiembre de 1987.

Se declaró responsable de las prestaciones a la mutua Fremap, que ingresó el correspondiente capital coste. Iniciado expediente de revisión el INSS le reconoció al trabajador una incapacidad permanente absoluta por agravación de la enfermedad profesional, con efectos de 1 de marzo de 2015. La mutua impugnó la resolución y posteriormente formuló demanda. La sentencia de contraste somete a debate "quién debe responder de la incapacidad absoluta ", razonando al respecto que, en principio, la responsabilidad se imputa a la aseguradora durante el riesgo pulvígeno, pero como la mutua asumió esa responsabilidad declarada por una resolución firme y la revisión es por agravación de la misma patología determinante de la incapacidad permanente total, la entidad responsable debe ser también la misma por tratarse de idéntica contingencia.

2.- A juicio de la Sala concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS al encontrarnos en presencia de hechos sustancialmente iguales, idénticas pretensiones y fundamentos. Y, sin embargo, las sentencias comparadas llegan a pronunciamientos distintos, estimando la recurrida la responsabilidad compartida entre la mutua y el INSS, mientras que la recurrida se inclina porque la responsabilidad recaiga exclusivamente sobre la mutua.

C) Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

1º) La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste. En efecto esa ha sido la conclusión obtenida por nuestra jurisprudencia, en concreto por nuestra STS de 18 de octubre de 2021, Rcud. 3208/2018, a cuya doctrina debe estarse, al no haber razones para cambiarla y en aras de la aplicación del principio de igualdad. En dicha sentencia, respecto que a los actos administrativos consentidos y firmes se refiere, como manifestación de la presunción de legalidad del acto administrativo no impugnado, dijimos, con cita de la STS -pleno- de 15 de junio de 2015 (Rcud. 2648/2014), que no son aplicables en el proceso laboral los artículos 58 y 107 de la Ley Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y los artículos 25 y 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa" al tener que aplicarse la ley procesal laboral en la que no se contempla la impugnación directa de los actos de instrucción y trámite de Seguridad Social, cualquiera que sea su alcance. Esto es, el expediente administrativo en materia de seguridad social que ha concluido con resolución administrativa requiere de reclamación previa a la vía judicial, si bien la ausencia de esta no impide que pueda reproducirse en otro momento una nueva acción que no se encuentre afectada por la prescripción del derecho, lo que se trasladó al artículo 71 LRJS con el alcance que esta Sala ha dado a dicho precepto, como más seguidamente se indicará respecto de la Mutuas colaboradoras.

En todo caso, el acto consentido que despliega efectos en vía administrativa solo puede removerse en los casos y por las vías legalmente establecidas (en este caso las fijadas en la Ley 30/2015). Para entender que un acto administrativo consentido no pueda ser alterado por otros posteriores es necesario que nos encontremos ante reproducción o confirmación de los previos, esto es, que sean actos con el mismo contenido y, ante peticiones similares y no ante actos diversos o de contenido propio a consecuencia de nuevos hechos.

Finalmente, y vinculado con esa doctrina del acto consentido, esta Sala, ha venido a negar acción a las Mutuas que dejan firmes y consentidas resoluciones administrativas que les afectan al declararse en ellas su responsabilidad en el pago de las prestaciones. Concretamente, se resuelve en esa doctrina si las Mutuas, que habían sido declaradas en su día responsables de prestaciones derivadas de enfermedad profesional, pueden impugnar posteriormente esa declaración, incluso antes de que haya prescrito el derecho sustantivo, concluyendo la Sala en que las Mutuas no son las destinatarias del mandado que se contempla en el apartado 4 del citado precepto procesal (En ese sentido SSTS de -pleno- 15 de junio de 2015, Rcud. 2648/2014; de 13 de octubre de 2016, Rcud. 3901/2015; de 24 de enero de 2017, Rcud. 2100/2015 y de 25 de enero de 2018, Rcud. 3816/2015).

2º) A la vista cuanto se lleva expuesto, la estimación de la revisión, por agravación como ocurre en este caso, provoca el reconocimiento de un nuevo derecho, de una nueva prestación en tanto que la primera (en este caso, la IPT) se entiende extinguida por la revisión, naciendo la nueva (por IPA), con las consecuencias legales que ello conlleva. Así lo entendió y ha entendido el legislador cuando, al regular las consecuencias de la revisión, califica de pensión nueva a la que fuera reconocida en revisión de otra ya declarada que ha de entenderse extinguida por la nueva. Ahora bien, ello no significa que el nuevo derecho pueda ser cuestionado en los términos que ahora pretende la parte actora.

Es cierto que esta Sala ha venido diciendo que la acción de revisión de la incapacidad permanente es distinta, en su naturaleza y finalidad, de la declaración inicial de incapacidad permanente, en tanto que se están introducido hechos o elementos nuevos que han abocado al nacimiento del nuevo derecho. Estas novedades, por lo general, se identifican con un nuevo cuadro de padecimientos que pueden conllevar una nueva situación jurídica que afecta al grado -en mejoría o agravación-, como es lo que aquí acontece, sin alcanzar a los demás que configuran el nacimiento de la prestación -alta, situación asimilada al alta, base reguladora-. Solo la concurrencia de nuevos datos producidos con posterioridad podría calificarse de situación novedosa y propia del nuevo derecho (por ejemplo, la modificación de la base reguladora por haber trabajado en otro empleo compatible con la situación de invalidez).

Pues bien, tampoco podría entenderse como nueva cuestión propia de la revisión de la incapacidad permanente, otras ajenas a los requisitos de acceso, como las relativas a la contingencia o la responsabilidad en el pago que ya fueron delimitadas en atención a unos mismos datos, comunes para el acto inicial y el de revisión. Y en este extremo en el que esta Sala entiende que la responsabilidad en el pago de la prestación, aunque ahora sea de mayor grado, no está afectada, realmente, ni podría alterarse en la nueva resolución administrativa que otorga el nuevo derecho, en tanto que atiende a la misma condición que entonces ostentaba el sujeto obligado al pago, que no varía cuando la contingencia se mantiene, y no hay un novedoso régimen jurídico que pudiera haber incidido en la hasta entonces establecida.

En consecuencia, y en lo que ahora interesa, en materia de responsabilidad, tratándose de enfermedad profesional, la declarada en una y otra acción en vía administrativa, no siendo cuestionada la que fue declarada en su momento debe ser mantenida, cuando no se han aportado o confluyan elementos novedosos que pudieran justificar la alteración del régimen de responsabilidad que ya quedó establecido y asumido por decisión de la Mutua.

La doctrina del acto consentido o firme en el que se apoya la entidad gestora en su escrito de recurso para justificar que la declaración de responsabilidad que no combatió la Mutua en la IPT debe extender sus efectos sobre la prestación de IPA, podría justificar que la responsabilidad ya declarada, como aquí acontece, se proyecte sobre las demás prestaciones que, aunque distintas en su grado, traigan causa de la misma enfermedad profesional que tan solo, en orden a la capacidad laboral, va evolucionando.

En definitiva, no estamos ante una revisión por agravación en que se valoren dolencias procedentes de distintas contingencias sino ante una agravación de un proceso en el que con carácter firme fue declarada responsable una entidad, por lo que, en estos casos, en atención a lo expuesto, no procede un cambio de entidad responsable.

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Es valido el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios por el que se acordó prohibir el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos en la Comunidad para una vivienda del inmueble.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, sec. 1ª, de 21 de abril de 2020, nº 129/2020, rec. 16/2020, declarar valido el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de Segovia por el que se acordó prohibir el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos en la Comunidad, para una vivienda del inmueble.

La resolución del tribunal con sede en Segovia avalaba así la tesis de que la ley permite adoptar este tipo de acuerdos por mayoría cualificada de tres quintas partes de los propietarios que, a su vez, suponga la misma proporción de cuotas en la comunidad, sin efectos retroactivos.

Se trata de una cuestión discutida sobre la que hay poca jurisprudencia aún, lo que provoca cierta inseguridad jurídica mientras no haya un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

El artículo 17.12 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, establece:

"El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos".

El fin de la norma, es aumentar la oferta de alquiler residencial, y no la actividad de apartamentos turísticos en comunidades de propietarios.

A) Hechos objeto de la litis.

1º) Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la Calle Torres, nº 10 de Segovia contra la sentencia dictada el siete de octubre de dos mil diecinueve por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Segovia que estimó la demanda interpuesta por Augusto, Miguel Ángel, contra la entidad recurrente y declaró nulo y dejó sin efecto el acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 17 de enero de 2019 por el que se acordó prohibir el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos en la Comunidad, para la vivienda sita en la Calle Torres, nº 10, de Segovia propiedad de los recurrentes.

2º) Recoge la sentencia apelada los términos del acuerdo impugnado: "a tenor de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 21/2018 de 14 de diciembre de 2018, se procede a la votación para la prohibición del ejercicio de actividad de apartamentos turísticos en la Comunidad, para la última ampliación solicitada al Ayuntamiento de Segovia en la vivienda del portal nº 10, (sobre el permiso de la comunidad para el cambio de uso residencial a turístico) y para futuras solicitudes que se pudieran realizar a partir de la fecha de esta votación" . Y recuerda como esa norma introdujo el apartado 12 del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal en términos que permitían la aprobación de acuerdos por los "que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los términos establecidos en la normativa sectorial turística" supusiera o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, con el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representasen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Dispensando, pues, de la necesidad de unanimidad que por regla general se precisaba para los acuerdos que implicasen la aprobación o modificación del título constitutivo o los estatutos, art. 17.6. Precepto que no obtuvo la convalidación del Congreso de los Diputados y quedó derogado, pero bajo cuya vigencia fue aprobado el acuerdo. Y recuerda también poco más tarde, el mismo precepto, con idéntico contenido, fue introducido por el Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que sí obtuvo la convalidación del Congreso, y está en vigor.

La sentencia rechaza que el argumento de que el acuerdo era nulo por haberse adoptado dentro de una Junta nula por lo impreciso e insuficiente del orden del día de la convocatoria y considera bastante la redacción del punto del orden del día, considera sus términos claros y suficientes y que permitían la adopción de cualquier medida en relación con los apartamentos, incluida la que se adoptó y se impugna. Rechaza también el argumento de ser nulo por contrario a los Estatutos pues aun cuando éstos permitían la actividad turística en las viviendas privativas y el acuerdo la niega lo hace con amparo legal en el vigente apartado 12 del artículo 17 de la LPH aludido y contó con la mayoría exigida en el precepto referido. Rechaza también el argumento de ser retroactivo, retroactividad prohibida en el último inciso del citado art. 17.12, pues se está refiriendo a la situación preexistente al momento de adoptar los acuerdos, de modo que no podrá afectar a las viviendas que ya venían destinándose a la actividad turística, pero sí a aquellas que todavía no lo hacen, como es el caso de la de los demandantes que, por más que ya se hubiera puesto en marcha la solicitud de autorización municipal de la actividad, era vivienda todavía sin actividad turística.

Tras estos rechazos la sentencia considera que el acuerdo adoptado es contrario a la propia ley que lo posibilitaba, al art. 17.12, pues el acuerdo prohíbe la actividad turística, cuando lo que la ley permite es sólo limitarla o condicionarla, que sería distinto. Y el acuerdo es gravemente perjudicial para la propiedad porque limita en exceso el derecho de propiedad sin causa justificada, al impedir darle un destino lícito y legal a la vivienda, como es el de la actividad turística, de la misma manera que lo es su alquiler o destinarla a morada del propietario, actividad que no es ni tiene por qué ser, en abstracto, una actividad contraria a la normal convivencia dentro de aquel régimen, ni tampoco una actividad incívica, molesta, nociva o peligrosa, el trasiego de los ocupantes, normalmente de fines de semana, no tiene por qué ser mayor que el que se produzca a diario como consecuencia de la existencia de despachos profesionales, viviendas en alquiler o establecimientos abiertos al público, y en cualquier caso puede ser compensado ese posible mayor uso de elementos comunes a través del incremento de las cuotas de participación. Concluye que no se puede prohibir de forma general e injustificada una actividad en principio perfectamente legal y lícita, que habrá que estar al caso concreto para decidir si la actividad turística de un elemento privativo dentro del inmueble altera la normal convivencia a través de conductas incívicas continuadas y graves, para lo que existe el mecanismo de cesación establecido en el artículo 7 de la LPH, y que cuestión distinta es que dicha actividad, por las razones que sean, se limite o condicione, lo que no se habría hecho. Razones por las que lo anula.

3º) El recurso de apelación alega que el Juzgador actúa con el prejuicio de considerar que no se puede prohibir de forma general e injustificada una actividad, en principio perfectamente legal, y que sólo cabría la prohibición por la vía de la acción de cesación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal. De ahí que interprete que la prohibición no estaría comprendida en las facultades de limitar y condicionar la actividad turística, que la ley otorga a las comunidades de propietarios, en el artículo 17.12. Y que lo hace sin establecer las diferencias entre prohibir y limitar y tampoco señala cuáles serían las facultades de las comunidades de propietarios al amparo del artículo 17,12 de la Ley de Propiedad Horizontal, que es lo que pueden limitar las comunidades de propietarios al amparo de este precepto. Interpretación que deja vacío de contenido el artículo 17,12 de la Ley de Propiedad Horizontal puesto cualquier limitación lleva implícita una prohibición, y si esta se produce sin justificación, según el criterio del Juzgador, tampoco se entendería ajustada a Derecho. Afirma que el artículo 17.12 la Ley de Propiedad Horizontal posibilita la limitación (prohibición) de la actividad turística en la comunidad, sin necesidad de justificar las razones de la misma. Lo que desarrolla analizando la exposición de motivos de la norma que lo introdujo y el significado de los términos que emplea ese precepto y los artículos 5, 7.2 y 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal.

También recuerda que el Tribunal Supremo (Sentencia nº 729/2014, de 3 de diciembre y Sentencia nº 524/2013, de 1 de octubre) ya se ha pronunciado sobre la validez y ha declarado la validez de cláusulas estatutarias de prohibiciones y/o limitaciones de uso, pero con sujeción a los siguientes límites: 1º) Han de constar en los propios estatutos de la comunidad. No se deben alojar en los reglamentos de régimen interior ya que no es este el objeto de estos últimos, conforme a lo estipulado en el art, 6 de la LPH; 2º) La prohibición debe constar de forma expresa, debe ser clara y concisa (SSTS, Sala de 1ª Civil, nº 728/2011, de 24 de octubre; nº 145/2013, de 4 de marzo; y nº 419/2013, 25 de junio); 3º) No pueden contravenir la moral, las buenas costumbres ni el orden público; y 4º) Tiene que existir un interés legítimo o atendible. En boca del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en Sentencia de 1 de febrero de 2017: "En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atiendan al interés general de la comunidad". También cita la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sentencia 33/2016, de 19 de mayo, y Sentencia 74/2018, de 13 de septiembre), con referencia a la normativa catalana de propiedad horizontal que, puntualiza, también utiliza el término "limitación" y no "prohibición" cuando se refiere a las cláusulas estatutarias que deben considerarse válidas (art. 5532.e) del Código Civil de Cataluña). Sin que la prohibición de la actividad turística limita en exceso el derecho de propiedad pues no es la única forma de explotación de la vivienda. Termina recordando que el art. 33 de la Constitución reconoce el derecho a la propiedad privada y en su párrafo segundo dispone que la función social de ese derecho delimitará su contenido de acuerdo con lo dispuesto en las leyes, no es ilimitado.

B) Objeto de la litis.

1º) La cuestión es, pues, decidir si la regla del art. 17.12 ampara que, con la doble mayoría de tres quintos requerida, la comunidad de propietarios podía prohibir el ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos en el inmueble, y debe estimarse el recurso, o si por el contrario esa regla solo permite limitar o condicionar esa actividad y por tanto el acuerdo es nulo como ha considerado la sentencia apelada y debe confirmarse.

Es la interpretación literal de ese precepto la que utiliza el juez a quo en su decisión, como se refiere al "acuerdo que limite o condicione el ejercicio de la actividad" cabe entender que no se refiere al acuerdo que prohíba ese ejercicio de esa actividad.

El recurso comienza con la queja de que la sentencia señale como distintos prohibir, limitar y condicionar, pero no señala cuales sean estas diferencias ni que es lo que las comunidades de propietarios pueden limitar al amparo de ese precepto. Entiende que esa interpretación vacía de contenido el art. 17.12 pues toda limitación comporta una prohibición. Y que para el juzgador si ésta se produce sin justificación tampoco se entendería ajustada a derecho. Afirmando que ese precepto posibilita limitar, prohibir, la actividad turística sin necesidad de justificar las razones de tal limitación.

La parte apelada sostiene que no es necesario que la sentencia establezca esas diferencias, que no tiene por qué enumerar las diferencias facultades de las comunidades pues ello excede del ámbito de la tutela judicial. Ciertamente se ha de dar respuesta concreta, no doctrinal, pero ha de ser comprensible y si se dice que no cabe prohibir y si limitar la actividad turística es legítima la duda sobre que se quiere decir con limitar que no incurra en la vedada prohibición. Es decir, debe justificarse que esa interpretación no deja vacío de contenido el precepto. Y la sentencia no lo hace.

El recurrido cree clara la diferencia y que puede señalar sin necesidad de mucha imaginación cortapisas ser acordadas: que las llaves de la vivienda o portal no se puedan dejar fuera del edificio para que las recoja el inquilino por peligro de seguridad; que no se puedan instalar cajetines de llaves en los rellanos.

2º) Estos dos únicos ejemplos son absurdos, no tiene sentido que se requiera un acuerdo de la junta de propietarios y además con la doble mayoría cualificada de tres quintos, para que no se dejen las llaves del portal en situación que suponga peligro de seguridad, o para impedir que un comunero pueda instalar cajetines en zonas comunes.

La Ley de Propiedad Horizontal no permite a ningún comunero hacer instalaciones en zonas comunes, art. 7.1, y las actividades peligrosas no solo no tienen que ser prohibidas, sino que pueden ser causa de aplicación del art. 7.2. Este argumento abona la tesis del recurso, la interpretación de la sentencia deja vacío de contenido el precepto, pues no se logra señalar supuestos que le doten de contenido.

Otro ejemplo de la impugnación del recurso es también ilustrativo de lo abstracto y artificial de esta diferenciación entre prohibir y limitar, cuando dice que una cosa es limitar el derecho a circular a más de una determinada velocidad y otra muy distinta es prohibir el derecho a circular.

Ocurre que las limitaciones a ese "derecho a circular a más de una determinada velocidad" pueden, sin margen para la duda, llamarse prohibiciones. Así se puede decir que en una autopista está prohibido ir a más de 120 km/h o que la velocidad en las autopistas está limitada a 120 km/h.

Y es que este art. 17.12 de la LPH no está contenido en una ley que regule el derecho a los apartamentos turísticos, el contemplarlo aislado implica un desenfoque que impide su correcta interpretación. En una ley que regulara el derecho del ejercicio de la actividad de apartamentos turísticos, hablar de la prohibición de su ejercicio en un piso integrado en una comunidad horizontal tendría un sentido bien distinto de hablar de la limitación de ese ejercicio.

Pero esta es una norma que se inserta en la Ley de Propiedad Horizontal, se está regulando una forma particular de la propiedad, la comunidad prevista en el art. 396 del Código Civil, y modula las facultades que comprende. No se puede hablar propiamente de un derecho autónomo, el de destinar la vivienda al arrendamiento para uso turístico. Ese no es derecho de propiedad, es facultad que comprende el derecho de propiedad, y otros derechos reales como el usufructo. O no reales, como el arrendamiento pues un arrendatario con facultad de subarrendar bien podría decidir darle ese destino. Esos derechos quedan limitados cuando se prohíbe esa actividad.

El título constitutivo, y los Estatutos, pueden contener reglas del ejercicio del derecho de propiedad de cada comunero, art. 5, no reglas del ejercicio de otros derechos. Requieren unanimidad las prohibiciones que se establezcan, que serán limitaciones del derecho de propiedad, unanimidad que se exige para el título constitutivo y los estatutos, y sus modificaciones, art. 17.6. Y no bastará el haber sido adoptadas con unanimidad para que puedan obligar a terceros, habrán de ser claras, estar inscritas en el Registro, no pueden contravenir la moral, buenas costumbres ni el orden público, y, sobre todo, tiene que existir un interés legítimo o atendible. Así viene exigiéndolo nuestra jurisprudencia, STS 729/2014, de 3 de diciembre, ó STS de 1 de febrero de 2017, citadas en el recurso.

El art. 17.12 supone una excepción a la regla de la unanimidad, basta esa doble mayoría de 3/5 para limitar el derecho de propiedad en el uso al que se refiere, prohibiendo ese uso.

No tiene sentido la interpretación literal y formalista que se propugna. Además de que en el supuesto de esta comunidad la decisión adoptada encajaría en esa literalidad pues en virtud de ese acuerdo no quedaría prohibida la actividad en toda la propiedad ya que hay cuatro departamentos que la mantienen. Lo que evidentemente es un trato desigual, pero querido por el legislador.

No es cierto que el legislador quisiera que se pudiera limitar y no prohibir, sin unanimidad, el uso turístico. La razón de esta norma es muy clara en su exposición de motivos, aumentar la oferta de vivienda en alquiler, afrontar los retos que en la actualidad se ligan a la dificultad de su acceso, no se han conseguido los resultados esperados en lo relativo al incremento de la oferta de vivienda y moderación de precios. Específicamente señala al fenómeno creciente del alquiler turístico de la vivienda como vinculado al incremento de precios. Al punto que llega a apreciar la urgencia del decreto ley, y que no ratificado fue reiterado.

El alquiler turístico es competidor directo del residencial y se quiso primar este a costa de aquel. Ya se ha visto que no resulta fácil al interesado señalar límites que no supongan prohibición pura y simple. Hay quien ha propuesto que se podría admitir limitaciones temporales, por ejemplo, permitirlo en días laborales o en días festivos o vacaciones. Esta sería una interpretación que encajaría en la literalidad de la norma y que permitiría diseñar limitaciones equivalentes funcionalmente a la prohibición en una casuística formalista, con las quejas que cabría de esperar contra esos límites que harían inviable el destino turístico. El problema es que si entendemos que solo caben límites que permitan el destino turístico, como debiera ser así si partimos de que queda vedada la prohibición, que queda vedado el impedir ese destino, la regla es contradictoria con la voluntad expresa del legislador, que no quiso tanto limitar la oferta el arrendamiento turístico como incrementarla del arrendamiento residencial. Y es evidente que un uso turístico de un piso, aunque limitado, es incompatible con el uso residencial de ese piso. Esta fue la decisión del legislador. El problema en las comunidades de propietarios no se movía en estos parámetros, pero existía, no podía desconocerlo el legislador. Y es que el uso turístico de un piso produce, por lo general, el rechazo entre los vecinos del mismo, con razones o sin ellas, ese no es debate que aquí deba ser analizado. Esto explica que comunidades como ésta, que ya conocían lo que era tener pisos turísticos en su seno, reaccionasen con celeridad como lo hicieron. El legislador con esta reforma incide en el mercado de la oferta de la vivienda, pero lo hace de esta vía indirecta, sabedor de que en las comunidades de propietarios está planteado este debate, interviene en favor de los contrarios a las viviendas turísticas y dispensa de la unanimidad. Pues lo que busca, es el fin de la norma, es aumentar la oferta de alquiler residencial y así se consigue.

Conocedor de que ya existen apartamentos de ese uso turístico limita su retroactividad, no podrán cerrarse los que ya existen. Pero si impedir la apertura de nuevos. Con lo que consagra el trato desigual. En cuanto a la justificación, cabe entender que también la dispensa, pues la da por supuesta, al punto que en la misma norma se permite que a las viviendas en que se realice esa actividad se les incremente la participación en los gastos comunes hasta un 20 %. Ese uso supone un plus de afección a la propiedad común y a los vecinos del inmueble que lo justifica su prohibición lo mismo que su sobrepago.

El recurso se estima, y la demanda debe desestimarse.

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Nulidad del acuerdo de la comunidad de propietarios que prohíbe el establecimiento de apartamentos turísticos en el edificio si la regla no estaba recogida en los estatutos originales del edificio o, en su defecto, se asume por unanimidad.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, nº 690/2022, de 12 de julio de 2022, declara la nulidad del acuerdo comunitario que prohíbe el establecimiento de apartamentos turísticos en el edificio.

Las comunidades de propietarios no pueden prohibir a los vecinos que oferten sus pisos para uso turístico de los turistas si la regla no estaba recogida en los estatutos originales del edificio o, en su defecto, se asume por unanimidad. La Audiencia Provincial de Córdoba en su sentencia, rechaza el recurso interpuesto por una comunidad de propietarios de la ciudad andaluza contra la resolución del juzgado que anuló este acuerdo por ser abusivo y contrario a la ley.

El fallo concluye que la Ley de Propiedad Hori­zontal no permite a los propietarios privar a sus vecinos de la posibilidad de destinar sus pisos al alquiler turístico. Cuando esta se modificó en 2019 para posibilitar a los dueños limitar o condicionar esta actividad en el edificio con el voto favorable de las tres quintas partes, afirma, no se les estaba dando carta blanca para prohibir este tipo de arrendamientos. El problema, reconocen los magistrados, es que el texto de la norma es ambiguo.

El art. 17.12 LPH al hablar de “el acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad…requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios” no comprendería la posibilidad de prohibirla. Para tal prohibición regiría la regla de la unanimidad. Interpretación restrictiva de las limitaciones al derecho de propiedad. El art. 17.6 LPH viene a excluir una interpretación extensiva de los otros supuestos que requieren o mayoría o mayoría cualificada.

El criterio seguido por el tribunal cordobés no es unánime entre las audiencias provinciales.

A) Los Antecedentes de Hecho.

Se refiere este procedimiento a la impugnación de acuerdo de 21.6.2021 de la comunidad demandada de que "no se establezcan "Apartamentos Turísticos" en la misma que cubrió las tres quintas partes del quorum exigido por el artículo 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal.

La decisión desestimatoria contenida en la sentencia apelada, aunque traslade a la parte dispositiva una mención al abuso de derecho, se basa en el reconocimiento del derecho de propiedad que es susceptible de limitaciones, pero siendo estas de interpretación restrictiva, el tenor del precepto al hablar de "limite o condicione" no comprendería la posibilidad de prohibir esa actividad a la que se remite. Simplemente se trata de acuerdo para el que regiría la regla de la unanimidad.

El recurso de apelación, delimitador del ámbito de decisión de esta Sala, se funda en la alegación de infracción del artículo 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con los criterios interpretativos del artículo 3 del Código Civil, y así entiende que la norma diferencia entre limitar y condicionar, este ultima si permitiría a la comunidad establecer ciertas condiciones para el arrendamiento turístico, en tanto que entiende que toda prohibición supone una limitación, de ahí la exclusión de efectos retroactivos de estos acuerdos, e igualmente resulta acorde con la finalidad de la norma en la que se introdujo esa redacción de favorecer el arrendamiento residencial. Se remite a la SAP Segovia 129/2020 de 21.4 a la que también se refiere la sentencia apelada.

B) Regulación legal.

1º) El artículo 17.7 de la Ley de Propiedad Horizontal contempla la posibilidad de que en el titulo constitutivo de la misma se regule el uso posible de los elementos privativos en que aquella se descomponga, así dice que "El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad".

Por lo tanto, no cabe negar que en régimen de propiedad horizontal puede haber actividades prohibidas, pero así tienen que constar en el título constitutivo, como lo demuestran los casos en los que en aquél se dice expresamente que se prohíbe el desarrollo de alguna o de cualquier actividad profesional abierta al público. El problema es si esa disposición originariamente establecida en el título constitutivo puede adoptarse y en qué condiciones ya vigente el régimen de propiedad horizontal.

2º) Para la parte recurrente se regiría la norma del artículo 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal con exigencia de los tres quintos de las cuotas, para la sentencia regiría la regla de la unanimidad. Por lo tanto, no es que no se pueda prohibir una actividad, sino que tendría un especial régimen por supuesto alejado de la mera mayoría. Se trata de acuerdo que "limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos ...".

En las acepciones del diccionario de la RAE de los verbos limitar y condicionar, se trata bien de poner límites o condiciones a algo.

Adelantamos que no es que se "limite o condicione" el derecho de uso que tiene el propietario de esos elementos privativos, hasta el punto de privarle de ciertas manifestaciones de ese derecho, aquí el derecho de ceder la vivienda para esa actividad. El precepto no limita el derecho de uso de la vivienda con esa finalidad por el propietario, sino que lo que hace es limitar o condicionar "el ejercicio" de una concreta actividad, que no prohibirla o excluir alguna de entre las posibilidades de uso que el propietario pueda tener. Esto es, cabe pensar que la actividad podría ejercitarse, pero con los límites derivados de ese acuerdo.

Precisamente esa actividad, a tenor de la remisión que hace ese precepto al artículo 5.3 LAU, consiste en "[l]a cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística".

Aquí, ateniéndonos a la tesis propugnada por el recurso, se limitaría el uso de la vivienda, prohibiendo precisamente esa actividad. Pero no se trata aquí de que una Administración en el ámbito de su competencia limite esa actividad, en ciertos lugares, en ciertas edificaciones o en determinadas condiciones urbanísticas, por lo que habrá sitios donde la misma pueda desarrollarse y otros no, con arreglo a la disposición que se apruebe, y así se podría decir que ese acuerdo de la Administración limita esa concreta en el ámbito territorial que le corresponda. Aquí se trata de que una comunidad de propietarios prohíbe una actividad en su ámbito, pero el precepto de cobertura dice "limite" el ejercicio de esa actividad. De ahí que el ejemplo al que alude la parte de la prohibición de circular a velocidad superior a una determinada no sirva, puesto que no es que prohíba circular (aquí sería el uso de la vivienda o ejercicio de una concreta actividad en ella), sino que se prohíbe hacerlo a más de esa velocidad, con lo que si cabe circular por la vía afectada (aquí el ejercicio de actividad) pero con esa limitación. Otra cosa es que se pongan límites o condiciones al ejercicio de esa actividad en las viviendas integradas en esa propiedad horizontal.

La referencia a que ese acuerdo se adopta con esa mayoría cualificada "suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos" no permite, a juicio de esta Sala, otra respuesta puesto que la limitación en el ejercicio de esa actividad que pueda acordar sometiéndola a determinadas reglas, supondría una modificación del título constitutivo.

Surge la duda de qué contenido podría tener ese acuerdo que ponga límite o condiciones al ejercicio de esa actividad de arrendamientos turísticos. Aquí, ya lo indica la sentencia apelada, podría entrar la de limitar el número de usuarios, permitir o no mascotas, establecer días u horas de ingreso o salida, obligación de aseguramiento específico por daños, presencia del propietario o arrendador a la entrada para comunicar específicamente al usuario las reglas de uso de elementos comunes, etc.

Con lo anterior hemos de convenir que el texto de la norma podría ser más claro, evitando diversas interpretaciones como es el caso.

C) Valoración de la normativa legal.

1º) La remisión al artículo 3 del Código Civil como criterio interpretativo a sus antecedentes históricos y legislativos, la realidad social del tiempo en que se va a aplicar, ateniendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, entendemos que no es de recibo para justificar la tesis de la recurrente, en primer lugar, porque si se quiere cubrir con la finalidad declarada del RD Legislativo 7/2019 que dio esa redacción al artículo 17, y que era fomentar el arrendamiento residencial para ampliar el parque residencial para ese uso y abaratarlo y con ello incidir en el problema de la vivienda, esto parece más propio de las otras normas incluidas en esa disposición, independientemente del significado expropiatorio del facultades integradas en el derecho de dominio que ello pudiera suponer por causa inmediata del interés de los miembros de la comunidad de evitar allí el desarrollo de una actividad que pudiera ser generadora de molestias, lo que efectivamente, como señala la sentencia apelada, tendría otra respuesta. Recordemos que el derecho de propiedad cuando lo reconoce la Constitución en su artículo 33, admite el carácter delimitador del mismo por la función social y que la privación ha de ser por causa justificada de utilidad pública o interés social.

En la exposición de motivos del RDL 7/2019, al igual que en el Real Decreto Legislativo 21/2018 que le precedió con igual contenido a estos efectos pero que no fue convalidado, se habla de que "se recoge en el título II una reforma del régimen de propiedad horizontal que explicita la mayoría cualificada necesaria para que las comunidades de propietarios puedan limitar o condicionar el ejercicio de la actividad, o establecer cuotas especiales" no se hace mención a que se tratara de facultar a las comunidades de propietarios a cubrir intereses públicos o objetivos de política de vivienda de la Administración. Evidentemente no cabe imputar esa finalidad a otras reformas introducidas en ese mismo Real Decreto Legislativo que afectan también a la Ley de Propiedad Horizontal. Así en la STC 14/2020 de 28.1 dictada en virtud de recurso de inconstitucionalidad de ese Real Decreto Legislativo interpuesto por falta del presupuesto habilitante del artículo 86.1 CE, se hacía referencia a que esas otras reformas que afectan a la accesibilidad responden a "una preocupación constante y la existencia de un problema no resuelto, agravado por el progresivo envejecimiento de la población". Al igual que para ciertas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en esa misma sentencia se habla de que el Gobierno justifica la necesidad de esa norma (razón última del recurso planteado) en "la necesidad de «avanzar en el cumplimiento de nuestros compromisos con los acuerdos internacionales sobre derechos sociales», y en particular con las recomendaciones efectuadas en el dictamen del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas de 20 de junio de 2017...".

Esto es, no hay por qué atribuir a todas las disposiciones modificadas por esa disposición la misma justificación, y con ello no tiene por qué responder a esa finalidad de incidir en el mercado de la vivienda residencial. De lo que trataría con esos acuerdos sería de mantener un uso ordenado del edificio en el que se asienta evitando molestias que pueden derivarse de esos arrendamientos sucesivos, rápidos y de difícil identificación o control en cuanto a las personas concretas que allí pernoctan, finalidad preventiva de problemas y que sería la justificación inmediata de esa interpretación. Nótese que no se refiere para nada al arrendamiento vacacional apartado de la regulación de esos arrendamientos turísticos, con una característica de estacionalidad que podría predicarse de los otros y que pueden tener la misma incidencia que los turísticos en cuando también disminuyen el parque de arrendamiento de uso residencial e inciden en las rentas.

En la sesión del Congreso de los Diputados que convalidó ese Real Decreto Legislativo por el miembro del Gobierno que lo defendió sí justificó esa reforma en que "se permite que una mayoría de tres quintos de las comunidades de propietarios puedan limitar las viviendas de uso turístico o asignarles mayores gastos comunes" (1). Esta expresión podría pensarse que justificaría más la tesis de la parte recurrente, pero, primero, habla de limitar las viviendas no prohibir el ejercicio de la actividad de arrendamiento turístico, y segundo, esa afirmación no se corresponde ni con el texto de la norma, ni con lo expuesto en la exposición de motivos para su justificación que antes transcribíamos. En todo caso, cómo se limita prohibiendo esa actividad o estableciendo un número máximo de viviendas dedicadas a la misma.

2º) La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fé Pública (Resoluciones de 22.1.2021, 15.1.2021, 16.6 y 5.11.2020), ha venido aceptando la inscripción de acuerdos de juntas de propietarios prohibiendo la actividad de arrendamientos turísticos al amparo de esta regla del artículo 17 a la que nos referimos, sin cuestionar la posibilidad de la prohibición con la redacción del mismo. Se dice que el precepto en cuestión permite prohibir la actividad al diferenciar entre limitar y condicionar y en cuanto que habla de limitar se refiere a la facultad limitativas que se reconocen a la comunidad de propietarios.

Pero nos preguntamos si esas facultades de las comunidades de propietarios con esa mayoría cualificada contemplan prohibir el uso y disfrute de elementos comunes o también de elementos privativos, existiendo en el ámbito de Cataluña disposición expresa que contempla lo primero (artículo 553-25.4) y exige consentimiento del propietario afectado, y respecto a lo segundo y con una mayoría del 80% la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de 14.2.2017 (DOG Cataluña número 7308, martes 14 de febrero de 2017) ha venido a decir, modulando decisiones anteriores, que "si un propietario ha adquirido su elemento privativo en un momento en que en el Registro no aparecían las normas de comunidad que le limitaban un uso determinado del mismo, no puede ser privado de este uso contra su voluntad, pero tampoco puede impedir, con su voto contrario, que la norma de comunidad aprobada por la mayoría del 80 % o más acceda al Registro de la Propiedad de manera que, una vez inscrita, los futuros adquirentes no podrán alegar desconocimiento y se verán privados del uso que las normas limitan o prohíben. Dicho de otra manera, los propietarios disidentes podrán seguir usando el elemento privativo de manera ajustada a la que establecían los estatutos cuando lo adquirieron mientras sean propietarios. Incluso podrán modificar el elemento privativo para destinarlo al uso que los estatutos ahora prohíben, pero cuando adquirieron el inmueble no".

Pero lo cierto es que aun con previsiones específicas de posibilitar de prohibir el derecho de uso que corresponde al propietario y sin eficacia retroactiva para el propietario disidente que no se vería afectado, si quiere realizar dicha actividad en su vivienda, si lo será en cuanto a las expectativas del abanico de compradores que podían interesarse por su propiedad que se verán más reducidas, y con ello el precio a conseguir, si éste tiene limitadas en esos términos las facultades de uso que como propietario en otro caso tendría de dedicarlo a actividad lícita y sometida a control administrativo como lo sería el arrendamiento turístico. Por lo tanto, no cabe argumentar que se trataría de acuerdo sin eficacia para el actual propietario disidente, caos de la parte demandante.

3º) Jurisprudencia sobre el derecho de propiedad.

Existe un criterio jurisprudencial que impone una interpretación restrictiva de las limitaciones al derecho de propiedad (sentencias del TS de 30 de junio de 1996, 30 de julio de 1997, 29 de enero de 2015, 6 de diciembre de 1985, 30 de septiembre de 1970 y 9 de mayo de 1989). Es principio básico la de entender que "el derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido (artículo 33 CE), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deberán ser interpretadas de un modo restrictivo" (STS 145/2013 de 4.3). La STS de 20 de octubre de 2008 señala que "el artículo 33 CE reconoce al derecho de propiedad privada un núcleo esencial, de forma que el régimen de los bienes [...] no puede privarlo de la efectiva utilidad económica, ni de la autonomía de la voluntad [de los propietarios] para usar, disfrutar o disponer de ellos".

Entendemos que lo mismo se ha de predicar de las normas que puedan incidir en ese derecho de propiedad. Han de ser claras y, en otro caso, no cabe hacer una interpretación extensiva o correctora de su sentido ordinario. Así en relación al derecho de retracto la STS 153/2020 de 5.3 reitera esa interpretación restrictiva como limitación legal del dominio, remitiéndose a la sentencia de 2.4.1985, en cuanto limitación a la facultad de disponer.

En el caso al acuerdo al que aquí nos referimos no es que se limite la actividad, sino que prohíbe en base a una redacción que cuando menos suscita dudas, cosa distinta se podría decir si lo que se limitara es el derecho del propietario al libre uso o destino de su vivienda en régimen de propiedad horizontal privándole de la facultad de cederlo con esa finalidad.

4º) Por último, y a propósito de la interpretación que merece ese artículo 17.12 de la Ley de Propiedad Horizontal, contamos con que ese mismo artículo en su apartado 6 viene a excluir una interpretación extensiva de esos otros supuestos que requieren o mayoría o mayoría cualificada cuando dice que "[l]os acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación". De esta forma la regla general para la modificación del título constitutivo sería la unanimidad, y la excepción las mayorías cualificadas que se previenen en esos otros apartados, entre ellos el artículo 17.2, pero para los supuestos expresamente previstos en esos apartados que permiten esa mayoría cualificada, condición que aquí, entendemos, no se da.

D) Conclusión.

Esto hace que la tendencia legislativa de evitar la regla de la unanimidad en los acuerdos de las comunidades de propietarios sometidas a la Ley de Propiedad Horizontal, exigiendo mayorías cualificadas no pueda servir tampoco de justificación para la interpretación pretendida por la parte teniendo en cuenta que cuando se producen se trata de proteger o intereses o derechos de singular protección, que van desde solventar problemas de accesibilidad, instalación o creación de nuevos servicios o infraestructuras que van surgiendo en la vida actual para viviendas, mejorar la eficiencia energética, o asegurar la buena marcha económica de la comunidad, caso de la última reforma operada por la Ley 10/2022 de 14.6. Ello no obstaría a la acción que pudiera corresponderle de realizarse en esa vivienda, como en cualquier otra con otro uso, una actividad molesta. Pero esto ya es otra cosa.

Como conclusión de lo expuesto, se entiende ajustada a Derecho la decisión adoptada en la instancia con desestimación del recurso.

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El proceso de incapacidad temporal causado por un síndrome de túnel carpiano bilateral sufrido por una auxiliar doméstica deriva de contingencia profesional o común por compresión del nervio mediano en la muñeca está incluido en el anexo I del RD 1299/2006 como enfermedad profesional.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 8 de julio de 2022, nº 639/2022, rec. 24/2020, confirma que el proceso de incapacidad temporal, causado por un síndrome de túnel carpiano bilateral, sufrido por una auxiliar doméstica desde el 3/01/2017 hasta el 1/06/2018, deriva de contingencia profesional o común.

El Supremo declara que el síndrome de túnel carpiano por compresión del nervio mediano en la muñeca está incluido en el anexo I del RD 1299/2006 como enfermedad profesional.

A) Antecedentes.

1º) La cuestión, que debemos resolver en el presente recurso de casación unificadora, consiste en decidir si el proceso de incapacidad temporal, causado por un síndrome de túnel carpiano bilateral, sufrido por una auxiliar doméstica desde el 3/01/2017 hasta el 1/06/2018, deriva de contingencia profesional o común.

2º) La sentencia recurrida del TSJ País Vasco de 5 de noviembre de 2019 (R. 1774/2019) estima el recurso de suplicación formulado en nombre de Mutualia, contra la sentencia de instancia en los que también son partes Urgatzi, S.L, la trabajadora, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. En su consecuencia, con estimación de la demanda, declara "que el proceso de incapacidad temporal al que se refiere este proceso deriva de enfermedad común y con revocación de las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social que fijaron contingencia profesional de la misma".

La sentencia de instancia consideró correcta la resolución administrativa, en la cual se concluyó que, la incapacidad temporal de la demandante causada por síndrome de túnel carpiano, prolongada desde el día 3 de enero de 2017 al 1 de junio de 2018, derivó de enfermedad profesional.

La actora realiza las funciones del grupo 1 Personal Auxiliar- subgrupo1.A Auxiliar de ayuda a domicilio, indicadas en el Convenio Colectivo del Sector de Ayuda a domicilio de Vizcaya. Argumenta la sala de suplicación que, los auxiliares domiciliarios también desempeñan otras tareas, desligadas de la limpieza, tareas éstas que se han de valorar también a estos efectos, de colaboración o ayuda al usuario en su actividad ordinaria, y que, en estos casos, no resulta aplicable el criterio de contingencia profesional que, ciertamente y para el caso de atrapamiento bilateral del nervio mediano (síndrome de túnel carpiano) consideró el Tribunal Supremo para el personal de limpieza. En definitiva, la Sala de suplicación reproduce el criterio "armonizador" que ha empleado en su sentencia de 9.07.2019, pendiente del recurso de casación para la unificación de doctrina 3850/19.

B) El síndrome de túnel carpiano por compresión del nervio mediano en la muñeca está incluido en el anexo I del RD 1299/2006 como enfermedad profesional.

La recurrente defiende básicamente que, el síndrome de túnel carpiano por compresión del nervio mediano en la muñeca está incluido en el anexo I del RD 1299/2006 como enfermedad profesional, causada por agente físico, de manera que, probado que, una parte sustancial de su actividad comporta riesgo de sobreesfuerzos, particularmente por sobreesfuerzos posturales, derivados de la adopción de posturas inadecuadas en los diversos trabajos de limpieza, manipulación de cargas excesivas (durante la atención al usuario o por manejo del mobiliario en general) o por movimientos repetitivos (en determinadas tareas de limpieza y por repetición de las mismas, siendo necesario promover, como medidas correctoras, evitar las posturas extremas de muñeca y de hombros, que potencien de modo determinante la posibilidad de que se produzcan lesiones musculares, acortar la duración de los movimientos repetitivos, es patente que, su incapacidad temporal, prolongada durante muchos meses, deriva de contingencia profesional, tal y como determinó la Entidad Gestora.

C) Regulación legal y jurisprudencial.

1º) El art. 157 de la LGSS, que define el concepto de enfermedad profesional, dice:

Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

Dicho precepto ha sido interpretado por esta Sala en STS 13 de noviembre de 2006, rcud. 2539/2005, en los términos siguientes:

Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

Por otra parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en múltiples sentencias, citadas en STS 5 de noviembre de 2014, rcud. 1515/2013, ha venido señalando que, a diferencia del accidente de trabajo , en el que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el artículo 156 de la actual Ley General de la Seguridad Social, tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas, poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica, ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006.

2º) El Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, es la norma que, derogando el anterior Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, aprobó el actual cuadro de enfermedades profesionales, a que se refiere el citado artículo 157 de la LGSS. Dicho cuadro se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas. De este modo, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, se ha optado por seguir el sistema o modelo de "lista", por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- "la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales".

En lo que aquí interesa, conforme a al Anexo I, grupo 2, agente F, subagente 02, actividad 01, código 2F0201, se considera como Enfermedad Profesional causada por agente físico, al Síndrome del túnel carpiano por comprensión del nervio mediano en la muñeca, en "Trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión. Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión. Trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, de aprehensión de la mano como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares, trabajos de montaje (electrónica, mecánica), industria textil, mataderos (carniceros, matarifes), hostelería (camareros, cocineros), soldadores, carpinteros, pulidores, pintores".

La Sala de lo Social del Supremo, en STS de 5-11-2014, rcud. 1515/2013 ha defendido que, el listado de actividades, contenida en el Anexo antes dicho, no es un númerus clausus, como se deduce con claridad el adverbio "como", cuya utilización acredita por sí misma que, lo relevante, a estos efectos, es que el síndrome del túnel carpiano se haya producido por apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre correderas anatómicas, que producen lesiones nerviosas por comprensión, provocadas por movimientos externos de hiperflexión y de hiperextensión, como movimientos repetidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca o aprehensión de la mano.

En los mismos términos, la STS 18 mayo 2015, rcud. 1643/2014 considera enfermedad profesional el síndrome subacromial derecho diagnosticado a una peluquera, con limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, aunque la profesión de peluquera no aparezca expresamente listada. La STS de 13 noviembre de 2019, rcud. 3482/2017 entiende que es profesional la epicondilitis padecida por gerocultora que presta servicios en residencia de ancianos y la STS 215/2020, de 10 de marzo, rcud. 3749/17, se consideró causada por enfermedad profesional la lesión tendinosa de hombro padecida por estibadora portuaria, aunque tampoco estaba en el listado.

Pues bien, en la STS 5-11-2014, rcud. 1515/2013 se concluyó que, la ejecución de las tareas propias de la profesión de limpiadora, comportaban la realización de movimientos de extensión y flexión de la muñeca forzados, continuados o sostenidos, para el manejo de escobas, fregonas, mopas, bayetas, cepillos y demás útiles de limpieza, con la sobrecarga de muñeca que ello implica, y con la intensidad y repetitividad necesarias para generar la citada patología.

Se subrayó también que, las Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos y con relación al Síndrome del Túnel Carpiano (DDC-TME-07), establece como condiciones de riesgo (Protocolos de vigilancia sanitaria específica. Neuropatía por presión. Comisión de salud pública. Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad), las siguientes: "Movimientos repetidos de muñeca y dedos: Prensión o pinza con la mano, sobre todo con flexión mantenida de la muñeca. Flexión y extensión de muñeca. Pronación-supinación de la mano. Posturas forzadas de la muñeca"; y de otra parte, que están acreditado como riesgos concretos en la limpieza de las instalaciones, lavandería, plancha, que lleva a cabo la demandante : Sobreesfuerzos por manipulación de cargas en tareas de limpieza, sobresfuerzos por posturas adoptadas al planchar, sobreesfuerzos por posturas forzadas en tareas de limpieza, limpieza del mobiliario, sobreesfuerzos por movimientos repetitivos en tareas de limpieza, mopeado, fregado y barrido, aspirado, limpiezas de baños y limpieza de cristales.

Hemos mantenido el mismo criterio en STS 11 de febrero de 2020, rcud. 3395/2017 , donde concluimos que, el síndrome del túnel carpiano, sufrido por una camarera de pisos, tenía origen profesional, aunque no estuviera en el listado de actividades antes dichas, toda vez que, la limpieza, de habitaciones, baños y pasillos, junto a las propias de lencería y lavandería, son actividades que exigen "en su ejecución, la realización de movimientos de extensión y flexión de la muñeca forzados, continuados o sostenidos, para el manejo de escobas, fregonas, mopas, bayetas, cepillos y demás útiles de limpieza, con la sobrecarga de muñeca que ello implica, y con la intensidad y repetitividad necesarias para generar la citada patología".

C) La resolución del recurso exige recordar algunos extremos que han quedado plenamente acreditados:

1º) La demandante realiza las funciones propias de su profesión, según el art. 16 del convenio colectivo del sector de ayuda a domicilio de Bizkaia, publicado en el BOP DE 20/05/2014, que son las siguientes: Clasificación profesional y funciones GRUPO 1) PERSONAL AUXILIAR. SUBGRUPO 1). A. AUXILIAR DE AYUDA A DOMICILIO: Las tareas a realizar se reflejarán en los pliegos de condiciones que regulan las adjudicaciones del SAD establecidos por las instituciones con las que se contrate. Expuestas de forma general, las funciones propias de Auxiliar de Ayuda a Domicilio serán: a) Trabajos generales de la atención en el hogar: 1. Limpieza de vivienda. Se adecuará a una actividad de limpieza cotidiana, salvo casos específicos de necesidad, que sean determinados por el técnico responsable. 2. Apilación de las ropas sucias y traslado en su caso para su posterior recogida por el servicio de lavandería (si existiera). 3. Realización de compras domésticas a cuenta del usuario del servicio. 4. Cocinados de alimentos o traslados a su domicilio. 5. Lavado a máquina, repaso y cuidados necesarios de la ropa del usuario. 6. Reparación menor de utensilios domésticos y de uso personal que se presenten de manera imprevista, cuando no sea necesaria la intervención de un especialista. b) Trabajos de atención personal: 1. Aseo personal: cambio de ropa, lavado de cabello y todo aquello que requiera la higiene habitual. 2. Atención especial al mantenimiento de la higiene personal para encamados e incontinentes, a fin de evitar la formación de úlceras. 3. Ayuda o apoyo a la movilidad en la casa, ayuda para la ingestión de los medicamentos prescritos. Levantar de la cama y acostar. 4. Acompañamiento de visitas terapéuticas. 5. Recogida y gestión de recetas y documentos relacionados con la vida diaria del usuario. 6. Dar aviso al coordinador/a correspondiente de cualquier circunstancia o alteración en el estado del usuario, o de cualquier circunstancia que varíe, agrave o disminuya las necesidades personales o de vivienda del usuario. 7. Apoyo, en aquellos casos que sea necesario en las actividades normales propias, de la vivienda del usuario en su entorno, como salidas a lugar de reunión, visitas a familiares o actividades de ocio (hecho probado quinto).

2º) La evaluación de riesgos, efectuada a la demandante, recoge el riesgo de sobreesfuerzos, condición existente, riesgo de sobreesfuerzos posturales por la adopción de posturas inadecuadas en los diversos trabajos de limpieza, manipulación de cargas excesivas (durante la atención al usuario o por manejo del mobiliario en general) o por movimientos repetitivos (en determinadas tareas de limpieza y por repetición de las mismas y, como medidas correctoras, evitar las posturas extremas de muñeca y de hombros, que potencien de modo determinante la posibilidad de que se produzcan lesiones musculares, acortar la duración de los movimientos repetitivos (hecho probado quinto).

3º) La demandante ha permanecido en situación de IT desde el 3-01-2017 al 1-06-2018 con diagnóstico de síndrome del túnel carpiano bilateral.

4º) Iniciado expediente de determinación de contingencia a instancia de la trabajadora, por Resolución del INSS de 3/10/2018 se declaró que el señalado proceso de IT derivaba de enfermedad profesional, siendo responsable de su abono la Mutua Mutualia.

D) Conclusión.

1º) La Sala considera, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que la doctrina correcta corresponde a la sentencia de contraste, por cuanto se ha acreditado cumplidamente la concurrencia de los requisitos, exigidos por el art. 157 LGSS, en relación con el Anexo I del RD 1299/2006, puesto que el síndrome del túnel carpiano está considerado una enfermedad profesional, provocada por una presión excesiva en el nervio mediano de la muñeca, que permite la insensibilidad y el movimiento a partes de la mano y produce normalmente entumecimiento, hormigueo, debilidad, o daño muscular en la mano y dedos.

El síndrome del túnel carpiano, como hemos adelantado más arriba, se produce por movimientos repetidos de muñeca y dedos:

a. Prensión o pinza con la mano, sobre todo con flexión mantenida de la muñeca.

b. Flexión y extensión de muñeca.

c. Pronación-supinación de la mano.

d. Posturas forzadas de la muñeca.

e. Sobreesfuerzos por manipulación de cargas en tareas de limpieza, sobresfuerzos por posturas adoptadas al planchar, sobreesfuerzos por posturas forzadas en tareas de limpieza, limpieza del mobiliario, sobreesfuerzos por movimientos repetitivos en tareas de limpieza, mopeado, fregado y barrido, aspirado, limpiezas de baños y limpieza de cristales.

f. También se produce por hacer el mismo movimiento de la mano y la muñeca una y otra vez, así como el uso de herramientas manuales que vibran también puede llevar a este síndrome.

2º) Pues bien, atendidas las causas mencionadas, es claro que, la demandante está obligada a realizar la limpieza de las habitaciones, baños y pasillos, que exigen, en su ejecución, la realización de movimientos de extensión y flexión de la muñeca forzados, continuados o sostenidos, para el manejo de escobas, fregonas, mopas, bayetas, cepillos y demás útiles de limpieza, como aspiradoras y, en su caso, enceradoras, así como a desplazar muebles, cubos con agua y otros materiales pesados, subir en escaleras para la limpieza de cristales y lámparas, junto con las propias de lencería y lavandería, tratándose de actividades, que requieren sobrecargas de muñeca con la intensidad y repetitividad necesarias para generar la citada patología.

Deberá, además, realizar las compras domésticas necesarias, lo que le obligará a desplazarse del domicilio y cargar con las compras que efectúe, que le exigirá una utilización continuada de la muñeca, aunque se auxilie de carro de la compra, para los desplazamientos que obliguen a subir y bajar escalones, o en terrenos irregulares.

Es particularmente penoso y le obligará, sin duda, a realizar movimientos de extensión y flexión de la muñeca, todas las tareas relacionadas con el aseo personal de las personas dependientes, tales como el cambio de ropa, lavado del cabello y limpieza en general, especialmente cuando se trate de personas encamadas de incontinentes, cuya manipulación, para evitar que se formen úlceras, es muy exigente físicamente y afectará directamente a ambas muñecas, al igual que los desplazamientos en silla de ruedas, que le obligarán a subir al paciente a las mismas, desplazarle y volverle a poner en la cama. Sucederá lo mismo, en aquellos casos que sea necesario en las actividades normales propias, de la vivienda del usuario en su entorno, como salidas a lugar de reunión, visitas a familiares o actividades de ocio.

Consiguientemente, consideramos que el prolongado proceso de IT, sufrido por la demandante y causado por un síndrome del túnel carpiano bilateral, cuya etiología deriva de enfermedad profesional, puesto que se produjo por su actividad profesional, toda vez que el síndrome del túnel carpiano bilateral es propiamente una enfermedad profesional, conforme al Anexo I del RD 1299/2006.

3º) Por las razones expuestas, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, vamos a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por doña Florinda contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 5 de noviembre de 2019, rec. 1774/2019, que estimó el recurso de suplicación formulado por Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 2 contra la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao en los autos 854/2018, que resolvió la demanda sobre determinación de contingencia de incapacidad temporal interpuesta por Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 2, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Dª Florinda y Urgatzi S.L., casar y anular la sentencia recurrida.

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