UNA OFICINA DE FARMACIA ES UN CONJUNTO PATRIMONIAL SUSCEPTIBLE DE INTEGRAR UNA HERENCIA

UNA OFICINA DE FARMACIA ES UN CONJUNTO PATRIMONIAL SUSCEPTIBLE DE INTEGRAR UNA HERENCIA Y OTORGARSE AL HEREDERO QUE REÚNA EL REQUISITO DE SER FARMACÉUTICO.

1º) La sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 23 de abril de 2001, resuelve que una oficina de farmacia es, una empresa vinculada al servicio sanitario y, por ende, reglamentada e intervenida en su apertura y funcionamiento, pero también es un conjunto patrimonial para el ejercicio de la actividad que le es propia, susceptible de integrar una herencia.

Como señalaba el TS en la sentencia de 5 de febrero de 2000, se trata de la interpretación y aplicación del artículo 6 del RD. 909/1978 y del 19 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 que desarrolla el Decreto anterior, relativos ambos a la continuidad de los familiares de un farmacéutico fallecido en la oficina de farmacia (sin perjuicio de poner al frente de la misma a un farmacéutico regente en su caso) si los herederos del difunto, al fallecimiento de éste, se encuentran cursando estudios de Farmacia, teniendo en tal caso derecho a obtener la titularidad si realizan esos estudios con aprovechamiento medio. En concreto, según previene el ordenamiento se tiene efectivamente derecho a ser declarado titular de la farmacia si se finalizan los estudios de licenciatura correspondientes, siempre que durante ellos no se hayan perdido dos cursos consecutivos o tres cursos alternos.

2º) ANTECEDENTES: La previa sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia lo que hace es anular las decisiones administrativas en "el único particular de que el plazo de dieciocho meses se proceda a la continuidad de la explotación de la oficina de farmacia por la heredera que reúne el requisito de ser farmacéutica o a su enajenación".

Las circunstancias del caso de autos son que, fallecido el farmacéutico titular de la farmacia, los herederos, es decir, la viuda y los cuatro hijos, solicitaron la continuidad de aquella farmacia por encontrarse cursando la licenciatura correspondiente dos hijas del difunto. Finalizados los estudios por una de ellas aunque no por la otra, la nueva Licenciada en Farmacia solicitó la continuidad al frente de la oficina correspondiente como titular de la misma en un momento en que la propiedad del establecimiento, es decir, del patrimonio civil que éste supone, se encontraba pendiente de la liquidación de la herencia.

Y contra la referida sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, recurre en casación la peticionaria de la autorización de titularidad de la farmacia invocando dos motivos, el primero por incongruencia, al amparo del articulo 95,1,3º de la Ley Jurisdiccional, y el segundo, al amparo del artículo 95,1,4º de la misma Ley, por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, en ambos casos según la redacción del texto legal aplicable al caso de autos.

3º) El TS entiende  que cumplida por una reservataria los requisitos para continuar "con el negocio" de farmacia, la decisión sobre seguir la explotación o enajenarla ha de adoptarse en el citado plazo de dieciocho meses". La condición a que se refiere la recurrente y que se refleja en el inciso de que podrá continuar como titular de la oficina, "siempre que así lo acuerde con los legítimos herederos del primitivo titular", puede entenderse como una consecuencia implícita en la opción que reconoce a los herederos en el plazo que fue objeto del acto administrativo impugnado y en la consecuente controversia procesal; por tanto, ha de rechazarse el motivo de casación de que se trata.

4º) Desde luego la Sentencia recurrida no deniega ni contradice, en principio, el derecho de la peticionaria a obtener en su día la titularidad de la farmacia. Lo que se hace por la Sentencia, en cuanto a la cuestión capital planteada, es otorgar un plazo de dieciocho meses para que se realice la opción entre la enajenación o la continuación de la explotación de la oficina de farmacia por la heredera que reúne el requisito de ser farmacéutica, siempre que "así lo acuerde con los legítimos herederos del primitivo titular", y en tal decisión está pesando, sin duda, un concreto entendimiento del precepto reglamentario que, en tesis del Tribunal de instancia, exigiría, para el reconocimiento del derecho a la titularidad de la autorización administrativa necesaria para la continuidad de la oficina de farmacia, que la solicitante fuera titular del patrimonio civil que constituye dicha oficina (explicándose así la referencia al acuerdo con los demás coherederos del anterior titular y padre de peticionaria).

Más conforme a la doctrina establecida en la indicada sentencia de 2 de febrero del pasado año, los preceptos del Decreto regulador de 14 de abril de 1978 y la Orden que lo desarrolla no establecen el indicado condicionamiento de titularidades, por el contrario, según entonces se dijo, la peticionaria tenía el derecho a obtener la titularidad de la autorización administrativa (una vez apreciada la caducidad del derecho de la otra reservataria, su hermana, Dª María Luisa), ya que para ello no era ni siquiera obstáculo lo establecido en el art. 4.1 de la Orden de 17 de enero de 1990, pues tal precepto que exige que el titular de la farmacia sea propietario de la misma, debe entenderse en un sentido amplio y flexible. y "lo cierto es que, en el caso de autos, la recurrente es titular de derechos hereditarios sobre el patrimonio civil que constituye la farmacia", y en una interpretación amplia del mandato reglamentario debe entenderse que esos derechos hereditarios equivalen en todo o en parte a la "propiedad" de que habla la norma (a los efectos de la atribución de la titularidad de la autorización administrativa necesaria para la continuidad de la oficina de farmacia).

5º) LA HEREDERA FARMACEUTICA ES TITULAR DE LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA NO DE LA OFICINA DE FARMACIA COMO ELEMENTO PATRIMONIAL. El TS  en la sentencia de 23 de abril de 2001 desestima la petición de que se declare "la extinción de los beneficios de [la] continuidad del funcionamiento de la farmacia del resto de los herederos (del anterior titular)", pues ha de señalarse que lo que se reconoce, lo único que puede reconocerse en esta jurisdicción, a la recurrente es la titularidad de la autorización administrativa, no de la oficina de farmacia como elemento patrimonial integrante de la herencia del causante, por lo que tal reconocimiento es sin perjuicio de las decisiones que puedan adoptarse, en el ámbito civil, en relación con la administración o división del patrimonio relicto.

Pues una cosa es la oficina de farmacia, como establecimiento destinado a la prestación de un servicio sanitario en interés general, al que atiende el régimen de intervención administrativa a través de un sistema de autorización funcional, que es el único aspecto sobre el que se pronuncia esta jurisdicción, y otra su consideración comercial, como empresa o conjunto de bienes organizados y productor de rendimientos económicos, regulada por el Derecho privado, cuyas cuestiones litigiosas han de ventilarse en sede de la jurisdicción civil, en su caso, entre los coherederos.

O, dicho en otros términos, no puede pretenderse que a través del reconocimiento de la titularidad de la autorización administrativa, se decidan las implicaciones patrimoniales que, para la herencia y los coherederos, pudieran derivar de la explotación de la oficina de farmacia.

En efecto, el estatuto regulador de la oficina de farmacia se compone de unas normas de carácter público, que protegen el interés sanitario, y, junto a ellas, les resultan también aplicables las de Derecho privado que regulan los aspectos patrimoniales del establecimiento y, entre ellas, las que conciernen a la sucesión hereditaria.

Como resulta de nuestra jurisprudencia, la oficina de farmacia no deja de ser una empresa mercantil de naturaleza peculiar en razón de la tutela administrativa de la función social que presta, ya que, sin constituir un servicio público, en sentido técnico y propio, sí es una actividad privada de interés público; y este dato teleológico marca el criterio interpretativo que debe prevalecer al interpretar la normativa administrativa aplicable.

La oficina de farmacia es, por tanto, una empresa vinculada al servicio sanitario y, por ende, reglamentada e intervenida en su apertura y funcionamiento, pero también es un conjunto patrimonial para el ejercicio de la actividad que le es propia, susceptible de integrar la herencia. Y si bien, en nuestro Derecho hay, ordinariamente, una convergencia de la propiedad y el título facultativo en la persona del ejerciente, como garantía de los usuarios y exigencia derivada de la propia responsabilidad del farmacéutico, ello, con independencia de las propias excepciones que el ordenamiento jurídico reconoce, no comporta necesariamente la inexistencia de eventuales derechos e intereses patrimoniales en virtud de cualquier título legítimo según el Derecho privado (como pudiera ser la situación de herencia yacente o la partición hereditaria), que lleven consigo la participación en los beneficios de la explotación de la oficina de farmacia, sobre la que no corresponde pronunciarse a esta Jurisdicción.

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CONSECUENCIAS LEGALES DE LA IMPRUDENCIA PROFESIONAL DE LOS TRABAJADORES EN LOS ACCIDENTES LABORALES SIN CULPA DE LA EMPRESA

1º) JURISDICCIÓN COMPETENTE: En los casos de accidente laboral, y de posible culpa contractual, en el seno del contrato de trabajo, se viene atribuyendo la competencia al orden social, a través de una ya larga jurisprudencia unificadora (por ejemplo, ST. Supremo: 6-10-1989, 15-11-1990, 24-5 y 27-6-1994, 3-5-1995, 30-9-1997, 2-2-1998 y 23-6-1998), por ser el competente para conocer del accidente de trabajo y del nexo laboral.

2º) REQUISITOS: Las  líneas generales y básicas de esta responsabilidad civil de la empresa vienen a ser las siguientes, en el resumen de la doctrina jurisprudencial unificadora:

A) Se trata de una responsabilidad civil culposa, “la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional” (ST. Supremo: 30-9-1997, 20-7-2000): no es responsabilidad civil objetiva, ni derivada de la creación del riesgo, ni es culpa extracontractual o aquiliana (del art. 1902 código civil), sino pura responsabilidad civil culposa contractual, por incumplimiento de obligaciones nacidas del contrato laboral; y aunque pudiera darse en teoría una culpa extracontractual, no puede esta responsabilidad derivarse a la vez de culpa contractual y extracontractual, no cabe una duplicidad indemnizatoria (Tribunal Supremo: 10-12-98. 17-2-99, 2-10-2000, 8-4-2002).

B) Se organiza esa responsabilidad al margen y con autonomía de las otras posibles responsabilidades, penal, administrativa (la de la Ley 31/95) o de Seguridad Social (prestacional ordinaria o por recargo en las medidas de seguridad). Y en concreto, el recargo prestacional es un sistema específico y singular, no subsumible en otras figuras jurídicas. Pero esa autonomía no significa necesariamente rígida independencia, porque ante un daño indemnizable aparece una sola responsabilidad reparadora, global, “hay una sola pretensión indemnizatoria , un solo total, una sola indemnización y responsabilidad”. La indemnización tiene unos límites racionales, la reparación íntegra, y precisamente por ello no debe resultar un enriquecimiento injusto para el indemnizado.

Por lo cual del importe total de la indemnización civil procedente hay que deducir lo ya percibido por el indemnizado , en esas otras vías, por ejemplo, lo abonado por las prestaciones de Seguridad Social y por posibles pólizas de seguro suscritas por la empresa (T. Supremo: 10-12-1998, 17-2-1999, 2-10-00, 2-10-2001, 21-2-02, 8-4-2002).

C) Pero, como excepción a lo anterior, no se deduce de la indemnización civil lo abonado y percibido por el mecanismo del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. A esta conclusión se llega por la jurisprudencia del T. Supremo (17-2-99 , 2-10-00, en Sala General, con varios votos particulares en contra; 2-10-01, 21-2-02). Se recuerda la esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, “independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción”, reflejada y refrendada en el art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8 noviembre), cuando dispone que “las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema”.

Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles:

a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador de la ley 31/95.

b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios civiles causados.

c) Las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas (TS. 2-10-2000, etc.).

D) El daño indemnizable es entendido en sentido amplio, comprendiendo los daños materiales y morales y sociales, el daño emergente y el lucro cesante. Pero no hay baremo legal a estos efectos, siendo libre el juzgador de acudir a criterios de analogía (T. Supremo: 17- 2-99, 2-10-00).

E) La prescripción aplicable es la del año del art. 59 ET., no la de cuatro años propia del recargo del art. 123 LSS (T. Supremo: 12-12-97, 17-2-99, 22-3-02). El “dies a quo” es cuando la acción pudo ejercitarse, por ejemplo, al término de las diligencias penales (T.S.: 6-5-99, 17-2-1999) o con la sentencia de suplicación, en invalidez, pues hasta entonces no queda firme la situación invalidante (TS.: 22-3-02).

F) La indemnización derivada de convenio colectivo obliga a ceñirse en sentido estricto a los términos del mismo, de manera que, por ejemplo, la referencia a accidente de trabajo no cabe extenderla a enfermedad profesional (TS.: 15-5-2000,etc.).

3º) CARGA DE LA PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ACCIDENTE DE TRABAJO: Conviene añadir que cada figura tiene su propia normativa (para esta indemnización , los arts. 1.101 y ss. del código civil) y no bastará para la indemnización civil trasladar a este plano la normativa del recargo por falta de medidas de seguridad, que ya henos visto hasta qué punto se mantiene aislada e independiente.

Será preciso probar una relevante y causal culpabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art.1.104 del CC). No bastará el socorrido “deber de seguridad” de la empresa, que por sí obligaría a imponer una indemnización en todo accidente de trabajo, lo que no es posible al no tratarse de responsabilidad objetiva, pues hace falta dolo o negligencia (art.1.101 del CC). No pasa de ser un precepto general, una declaración de intenciones o programática, no una medida de seguridad concreta.

Si vamos a valorar ese deber, computemos también en justicia el deber del trabajador, que consiste en un “deber de atención o diligencia” y de cumplir las medidas de seguridad (art. 5 ET), como es un deber de los trabajadores denunciar oportunamente, de modo individual u orgánico, la falta de esas medidas (art. 19 ET). Y aunque exista infracción, no habrá responsabilidad si la infracción no es la causa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse y ser examinada en cada caso concreto: los daños y perjuicios han de ser “consecuencia necesaria” de la falta de cumplimiento de la obligación por la empresa, o que “conocidamente se deriven” de ello (art.1.107 C.C.). Y la infracción ha de ser de norma concreta, no genérica.

La imprudencia profesional (y la temeraria) del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide la indemnización, y no cabe esta responsabilidad si el evento surge por caso fortuito o fuerza mayor (art.1.105 del CC).

Y la carga de la prueba recae sobre el actor, el que pretende obtener la indemnización que insta.

4º) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL:  Entrando ya en el fondo del asunto, en la materia que ahora nos ocupa se ha de diferenciar entre la responsabilidad empresarial derivada del propio contrato, y que se delimita normativamente por las prestaciones previstas para estas contingencias y a los recargos por falta de medidas de seguridad, y la responsabilidad extracontractual previstas en el art. 1902 y 1903 CC que opera cuando los perjuicios causados exceden de las previsiones legales.

Asimismo ha de tenerse presente que la jurisprudencia civil, y también la laboral, han superado la clásica distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual que las consideraba como categorías separadas con tratamiento diferenciado y así la doctrina de ambas Salas (1 y 4 del Tribunal Supremo) sientan el criterio de que la responsabilidad aquiliana de los arts. 1902 a 1910 del Código Civiltiene un carácter subsidiario y complementario de la contractual y que es posible la concurrencia de ambas clases de responsabilidad en yuxtaposición, pues no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la aquiliana, sino que ésta aparece cuando el acto causante se presenta como violación únicamente del deber general de no dañar a nadie, con independencia de que haya o no una obligación preexistente.

Pero en el caso de que el daño se produzca a consecuencia de un hecho que se presenta como infracción de las obligaciones entre partes nace la responsabilidad contractual regulada en los arts. 1101 y siguientes del Código Civil, debiendo entenderse que el daño causado en un accidente de trabajo cuando concurre omisión por parte del empresario de las medidas de seguridad legalmente establecidas, se deriva de un incumplimiento de las obligaciones que constituyen contenido esencial del contrato de trabajo, pues los deberes y derechos que los constituyen no sólo nacen del concierto de voluntades producido entre las partes, puesto que el art. 3 del Estatuto de los TrabajadoresEDL 1995/13475 enuncia las fuentes de la relación laboral y establece en su apartado 1.º que tales derechos y obligaciones se regulan por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes y por los usos y costumbres.

5º) REGULACION LEGAL: Ha de tenerse presente que el art. 19 del ET recoge el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene recogiéndose en el párrafo 4 del referido precepto la obligación del empresario a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrate, o cuando cambien de puesto de trabajo, o cuando apliquen una nueva técnica que pueda resultar peligrosa, obligación de seguridad que ha de completarse con lo dispuesto en el Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995. Esta ley, como señala su propia Exposición de Motivos, viene a suponer la transposición al Derecho español de la Directiva 89/391/CEE relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo y que contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención comunitaria.

En esta norma se plantea la prevención como un proyecto independiente del resto de las actividades empresariales pero integradas dentro de las mismas, idea integradora que se recoge en su artículo 14.2 cuando señala que el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley. Y a tal efecto el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

6º) LA CULPA EMPRESARIAL COMO REQUISITO DE LAS DEMANDAS DE  ACCIDENTE LABORAL: Partiendo de tales premisas la estimación de la pretensión de una demanda por accidente laboral exige la concurrencia de los siguientes factores:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado.

b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de quedar ciertamente probado, es decir que no se presume.

c) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Y este último elemento, esto es la existencia de una culpa empresarial, sigue siendo necesario, sin que pueda sustentarse la condena de la empresa en una culpa de naturaleza objetiva, como ha recordado el Tribunal Supremo en sus más recientes pronunciamientos. 

A tal efecto citamos la STS de 17 de junio de 2012, rec. 1841/2011, que a su vez se remite a la de 30 de junio de 2010, rec. 4123/2008, dictada en Sala General que realizando un análisis de la evolución jurisprudencial sobre esta materia concluye que:

" 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias (art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral" de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ("... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad") y 15.4 LPRL ("La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL).

3.- Pero, el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto "desmotivador" en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ("el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo"), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que "El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable".

7º) ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: Al hilo de lo expuesto y abundando en el carácter culpabilístico de la responsabilidad extracontractual, no podemos pasar por alto que el Tribunal Supremo exige que, en todo caso, el resultado dañoso producido ha de ser efecto concatenado y derivado de la conducta negligente o descuidada del empresario, constituyendo el cómo y el porqué ocurrió el accidente elementos indispensables en el examen del evento dañoso (T.S. 25-2-1992, 21-4-1993, 27-4-1992).

Es decir, la acreditación del daño, de la acción dañosa de carácter negligente y del nexo causal es una circunstancia requerida para poder declarar la responsabilidad reclamada.

Y en este punto conviene también indicar que la declaración de la existencia de una infracción en materia de seguridad no es traducible inmediatamente como la acreditación de una acción dañosa del empresario en el ámbito de acciones de responsabilidad extracontractual.

La responsabilidad culposa del empresario encierra un concepto distinto de la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad (T.S. 20-7-2000).

La existencia de la infracción en materia de seguridad no prejuzga o, en otros términos, no impide explicar el desarrollo de un accidente de manera desvinculada de dicha infracción; así puede pensarse en accidentes que pudieran producirse con independencia de la propia infracción en materia de seguridad e higiene; cabe igualmente pensar en la actuación del propio accidentado o de otros sujetos participantes en el accidente como elementos determinantes del mismo; o, incluso, en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que puedan haber incidido en el desarrollo de los acontecimientos. Y la acreditación de las precisas circunstancias del accidente con determinación de los pormenores que expliquen tanto su desarrollo como el contenido de una acción empresarial dañosa y de contenido o carácter negligente corresponde a quien ejerce la acción.

8º) La imprudencia de los trabajadores no impide o elimina el concepto  de accidente de trabajo, pero sí impide la condena de la empresa al pago de una indemnización.

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EL DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE PARA NO PAGAR LA FACTURA DEL ABOGADO TRAS UN PROCESO JUDICIAL

EL DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE DE BIENES O DINERO PARA NO PAGAR LA FACTURA DEL ABOGADO TRAS UN PROCESO JUDICIAL Y POSTERIOR RECLAMACIÓN DE JURA DE CUENTAS:  

A) Dice el artículo 257  del Código Penal:

1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1º) El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2º) Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

3. En el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, la pena a imponer será de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1º, 4º y 5º del apartado primero del art. 250.

5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal.

Y el artículo 258 del Código Penal  establece que:

“El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”.

B) El delito de INSOLVENCIA PUNIBLE, de los artículos 257 y 258 del vigente Código penal, tiene la finalidad y la necesidad de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores (art. 1.911 CC).

Conforme a la doctrina y a la jurisprudencia el delito de alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente frente a todos los acreedores con el propósito de frustrar sus créditos (STS 574/2002 de 8 de marzo).

Enseña la jurisprudencia que "el delito de alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo, de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar bienes con los que cobrarse. Ocultación o sustracción en la que caben diversas modalidades: puede apartarse físicamente algún bien para que el acreedor ignore donde se encuentra, o a través de algún negocio jurídico en el en el que se enajene alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos; o se constituye un gravamen que impide o dificulta la realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdadero pero fraudulento, como en las donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero pide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real (STS Sala 2ª de fecha 15-4-2002) y, otras que "son elementos de este delito:

1º Existencia previa de créditos contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento,, liquidez o exigibilidad.

2º Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3º Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del deudor que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4º Un elemento tendencial o ánimo especifico en el agente para defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. (SSTS Sala 2ª de fecha 28 de septiembre y 26 de diciembre de 2000 y 31 de marzo de 2002) y que "este delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal y, de otro, el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Conforme a la doctrina y jurisprudencia recientes, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes (STS Sala 2ª de fecha 8 de marzo del 2002) y que "el Código penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas especificas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes, y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación (STS Sala 2ª de fecha 26 de diciembre del 2001)."

C) El delito de insolvencia punible no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso la reiterada jurisprudencia del T.S. de la que son ejemplo las sentencias de 28.05.1979 y 29.10.1988, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden total o parcial, real o ficticia; porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasiones precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

D) El delito de alzamiento de bienes cabe en las reclamaciones de las facturas de los abogados a sus clientes, tras una previa reclamación de jura de cuentas:

Como resolvió la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 8ª, de 6 de junio de 2000, nº 275/2000, rec. 148/2000: “…., ha quedado acreditado que el acusado conocía la existencia del proceso de cuenta jurada en el que se le reclamaba el pago de unos honorarios profesionales devengados por el letrado Agustín, en el proceso se le había requerido de pago y ante ello había realizado las alegaciones que estimó oportunas, las cuales fueron desestimadas por el Juez en resolución dictada el día 25-3-97 (folio 118 y 119). Esta resolución que fue notificada al hoy acusado por correo certificado con acuse de recibo, aprobaba la minuta de honorarios del letrado y acordaba seguir adelante la ejecución, incluida la vía de apremio. Por tanto, puede decirse con rotundidad que el acusado conocía la existencia real del derecho de crédito a favor del abogado, crédito que en ese momento era líquido y plenamente exigible y con pleno conocimiento y consciencia de ello, otorgó las capitulaciones matrimoniales en fecha posterior, 15 de julio de 1.997”.

El Tribunal Supremo respecto del delito de alzamiento de bienes ha dicho que independientemente de que se proteja indirectamente al acreedor, respecto de las ilícitas disposiciones patrimoniales del deudor, es suficiente, la intención de perjudicar a los acreedores, en tanto que el perjuicio real pertenece, no a la fase de consumación y perfección delictiva, sino de su agotamiento (STS de  20-2-1996). Por ello, dicho tipo delictivo se configura como delito de mera actividad de riesgo, de resultado corto, con lo cual, basta con que se lleve a cabo la ocultación de bienes, como resultado exigido por el tipo en relación a la simple intención de perjudicar, pues el perjuicio real no pertenece a la fase de perfección, sino a la de su agotamiento (STS de 31-1-1997).

Este criterio jurisprudencial unánimemente sostenido por el Tribunal Supremo, pone de manifiesto la irrelevancia a efectos de configurar este tipo penal, del hecho de que el acusado posea otros bienes, aunque escasos en el caso de autos, con lo que hacer frente al crédito de su acreedor, basta que a consecuencia de las maniobras elusivas, devenga parcialmente insolvente, o experimente una acusada aunque ficticia disminución de su acervo patrimonial, dificultando a sus acreedores el cobro de su legítimos créditos.

E) LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES: Por lo que se refiere a la responsabilidad civil derivada del delito (artículo 109 del Código Penal), constante doctrina jurisprudencial declara que no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito y porque la consumación del delito no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores, por ello, lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales y consiguiente modificación del régimen económico matrimonial, declarando la nulidad de la escritura pública de capitulaciones matrimoniales de fecha 15-7-97, así como la cancelación de las inscripciones practicadas en el Registro Civil y en el Registro de la Propiedad, reponiendo el bien inmueble en cuestión a la situación jurídica en que se encontraba, como integrante y perteneciente a la sociedad legal de gananciales, sin perjuicio de que el acreedor puede ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad de su crédito.

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CONTRATO DE COLABORACION ENTRE GONZALEZ TORRES Y EL DESPACHO HISPANO ALEMAN DE ELENA SANDOVAL

Para ofrecer un mejor servicio a nuestros clientes en GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL hemos firmado un contrato de colaboración con el despacho de la abogada hispano-alemana doña Elena Sandoval, con sede en Zeil 46 60313 Frankfurt am Main.

LA OBLIGATORIEDAD DE LOS PROCURADORES EN LOS PROCESOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS

CUANDO ES NECESARIO EL PROCURADOR EN LOS PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS:

El artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que:

 

1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones.

 

2. En sus actuaciones ante órganos colegiados, las partes deberán conferir su representación a un Procurador y ser asistidas por Abogado.

 

Por lo que solo es obligatoria la figura del Procurador en  los procedimientos contenciosos administrativos, en los casos en que el recurso contencioso administrativo se interponga ante órganos judiciales colegiados, es decir, el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional o los Tribunales Superiores de Justicia. En el resto de los casos, es decir, asuntos seguidos ante Juzgados de lo Contencioso y Juzgados Centrales, el abogado hará las funciones del procurador, representando a su cliente en el proceso judicial.

 

 

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EL CONSENTIMIENTO DE LOS DETENIDOS EN LAS SEDES POLICIALES DEBE SER SIEMPRE CON ASISTENCIA LETRADA

EL CONSENTIMIENTO DE LOS DETENIDOS EN LAS SEDES POLICIALES DEBE SER SIEMPRE CON ASISTENCIA LETRADA PARA EVITAR LA INTIMIDACIÓN AMBIENTAL:

1º)  La necesidad de que el detenido cuente con asistencia letrada antes de prestar su consentimiento no obedece a un simple tecnicismo leguleyo, ni a un garantismo ingenuo y gratuito, ni mucho menos a una pose de sedicente progresismo jurídico; sino a la necesidad de garantizar que el consentimiento legitimador de esa trascendente intervención corporal se haya prestado con plena libertad y conciencia del sujeto, sometido a una situación, como es la detención policial, que objetivamente supone una inherente y no despreciable amenaza contra esas cualidades de un verdadero ejercicio de la voluntad personal.

En efecto, ya en 1966 la celebérrima sentencia Miranda v. Arizona del Tribunal Supremo estadounidense, crucial como es sabido en materia de asistencia letrada al detenido, concebía esta como instrumento necesario para "disipar la compulsión inherente en el entorno de una detención policial ", contrapesar una "atmósfera que lleva consigo el sello de la intimidación" y asegurar que cualquier decisión que tome el detenido en ese contexto hostil "pueda ser verdaderamente producto de su libre elección" (384 U.S. 436, 457-458); de modo que cualquier "renuncia a sus derechos constitucionales" sea fruto de "una decisión independiente por su parte", "tomada de modo consciente y competente" y no resultado de la "atmósfera apremiante" de la detención (ibídem, 465).

2º) El Tribunal Supremo español, de manera independiente, comparte esa misma preocupación por los efectos que sobre la conciencia y libertad del sujeto puede suponer lo que viene denominando "intimidación ambiental", inherente a la situación de detención policial; y llega a la misma conclusión sobre la importancia de la asistencia letrada al detenido como medio de conjurar en lo posible esos riesgos. En esta línea resulta especialmente expresiva la sentencia 1576/1998, de 11 de diciembre, referida a un supuesto de autorización para la entrada y registro, pero con doctrina aplicable, como ya hemos justificado, a la extracción de perfiles genéticos. 

En su fundamento cuarto, con cita de varios precedentes, la sentencia citada declara lo siguiente: El consentimiento prestado por una persona privada de libertad por la previa detención de que ha sido objeto debe ser correctamente informado y terminantemente libre; esto es, el detenido debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere, así como las consecuencias que pueden derivarse de esa actuación policial; y debe estar garantizada la ausencia de todo tipo de coerción o amedrentamiento que pueda viciar la libertad con que debe tomarse la decisión.

En este sentido resulta especialmente relevante diferenciar la situación de la persona que, en libertad, accede a autorizar la entrada y registro de su domicilio, de aquella otra que se presenta cuando el que abdica de su derecho se encuentra detenido en poder de las fuerzas policiales, en unas condiciones anímicas que han sido calificadas por esta misma Sala como de "intimidación ambiental" (STS 1472/1992, de 13 junio), poniéndose también de manifiesto la eventual "coacción que la presencia de los Agentes de la Autoridad representan -quiérase que no-, en cuyo supuesto se carece de la serenidad precisa para actuar en libertad" (STS 1626/1994, de 19 septiembre). La doctrina de esta Sala ha establecido que el consentimiento otorgado en esas condiciones es un consentimiento viciado y carente de eficacia, y ha insistido con reiteración que en la situación descrita de detención del interesado, únicamente podrá otorgarse validez al consentimiento cuando este se presta con asistencia de Letrado defensor a que todo detenido tiene derecho (...), porque la presencia del Abogado, que interviene precisamente en defensa de los derechos del detenido, se configura como elemento de legitimación de la autorización concedida y garante de la libertad decisoria del interesado y de su información sobre dicha decisión.

3º) Más recientemente, la  sentencia del TS nº 831/2000, FJ. 2º, insiste en el concepto de "intimidación ambiental" como fundamento de la exigencia de asistencia letrada para la prestación de consentimiento por el detenido, y la también la sentencia del TS nº 429/2004 precisa en su fundamento 14º-2 que "no es que se quiera evitar con tal cautela o prevención la existencia de coacción, sino que se estima que la situación ambiental o contextual de una persona privada de libertad, no garantiza o asegura la voluntariedad o espontaneidad de la autorización concedida, frente a la propia fuerza policial que la detiene, pudiendo resentirse los derechos que le reconoce el art. 24 de la Constitución".

4º) Desde esta perspectiva adoptada por el Tribunal Supremo, que podríamos calificar de realista o psicológica frente a otra meramente formalista o jurídica, el legislador español podría haber optado, u optar en el futuro, por prescindir del consentimiento del detenido como fuente de legitimación para la obtención de su perfil de ADN; configurando la toma de muestras como una obligación o carga que se le impone, bien en virtud de un mandato simplemente policial, al modo de las pruebas de alcoholemia, consideradas por el Tribunal Constitucional como un supuesto de "verificación de una pericia técnica de resultado incierto y que (...) supone, para el afectado, un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía" (por todas, sentencia 161/1997, de 2 de octubre, FJ. 4), o bien, de entender que para las pruebas genéticas, por la diferente intensidad y efectos de la injerencia, ese sistema no superaría el control de constitucionalidad, reservando la toma de muestras a la autorización por la autoridad judicial o fiscal.

5º) El puramente policial es el modelo anglosajón, reflejado en el artículo 63 de la Police and Criminal Evidence Act de 1984 (con numerosas reformas posteriores) y de muchas legislaciones estatales de EE.UU.; el mandato judicial es el sistema que parece haberse impuesto en la Europa continental, seguido, hasta donde hemos podido averiguar, en la legislación de Noruega, Dinamarca, Suecia, Islandia, Alemania, Austria y, más recientemente, Italia (artículo 224 bis del Codice di Procedura Penale, introducido por ley núm. 85, de 30 de junio de 2009). Pero mantener la orden judicial como mera alternativa al consentimiento del detenido y prescindir de la asistencia letrada como requisito de validez de ese consentimiento es, en el mejor de los casos, querer cerrar los ojos a la realidad de lo que supone la detención, y no significa algo muy diferente de lo que supondría mantener el derecho a la no autoincriminación, dando sin embargo validez a declaraciones policiales prestadas sin asistencia letrada.

6º) Ciertamente, como señala el artículo del que bebe la sentencia del TS nº 709/2013, la exigencia de asistencia letrada para la prestación del consentimiento por la persona detenida puede determinar un mayor número de negativas a la toma de muestras biológicas -negativa en todo caso superable mediante orden judicial-, repercutiendo así en un menor crecimiento de la base de datos policial y, en esa medida, en una menor eficacia en la investigación y represión de delitos graves. Pero, con ser ello, cierto, no lo es menos que lo mismo podría predicarse de la negativa a declarar del detenido (sobre todo cuando se incorpore, por obligada trasposición de la reciente Directiva europea en la materia -Directiva 2013/48/UE, de 22 de octubre-, el derecho a la entrevista con el abogado previa a la toma de declaración); y también lo es que, si se quiere garantizar al máximo la eficacia de la base de datos, esta tendría que registrar los marcadores genéticos de todos los ciudadanos españoles y de los extranjeros que traspasaran nuestras fronteras, idea, de momento, francamente inconcebible. Pero, sobre todo, no cabe sino reproducir aquí las palabras de oro que, en respuesta a un argumento similar, dio, una vez más, el Tribunal Supremo estadounidense, al resolver en 1964 un asunto también relacionado con la asistencia letrada al detenido ( Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478, 490).

7º) CONCLUSION: Ningún sistema de justicia criminal puede, ni debe, sobrevivir si llega a depender para mantener su efectividad de la renuncia de los ciudadanos a sus derechos constitucionales por ignorancia de los mismos. Ningún sistema digno de preservarse debería temer que, si se permite a un imputado consultar con un abogado, tome conciencia de esos derechos y los ejercite. Si el ejercicio de los derechos fundamentales socava la efectividad de un sistema de justicia, entonces hay algo muy viciado en ese sistema.

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EN QUE CONSISTE EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA ASISTENCIA LETRADA AL DETENIDO

EN QUE CONSISTE EL DERECHO A LA ASISTENCIA AL DETENIDO EN LAS DILIGENCIAS POLICIALES EN COMISARIA:  

1º) No puede aceptarse la concepción restrictiva del derecho constitucional a la asistencia letrada del detenido, que lo limita a las diligencias específicamente mencionadas en el artículo 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, las declaraciones y reconocimientos de identidad. Y no puede aceptarse porque ese entendimiento restringido supondría un retroceso injustificado en la línea garantista que, en aras del derecho fundamental de defensa, ha venido marcando una consolidada doctrina jurisprudencial.

El artículo 520.6. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que el detenido podrá entrevistarse reservadamente con su abogado después de la declaración. La policía y fiscalía interpreta esto como la prohibición de que el abogado aconseje a su cliente en ningún sentido hasta después de la declaración.

Pero esa interpretación policial del art. 520.6. es errónea pues conculca el derecho de defensa del detenido que tiene perfecto derecho a  preguntar a su abogado presente si declara en sede policial o guarda silencio. Pues el  artículo 520.6 de la LERcrm. sitúa la entrevista reservada en el momento posterior a la declaración, cierto, pero no prohíbe al abogado dirigirse antes a su cliente de manera no reservada y aconsejarle que no declare en comisaria.

2º) En apoyo de esta postura está  la Sentencia 199/2003 del Tribunal Constitucional, que zanja el problema con estas palabras:  “el derecho del detenido a la asistencia letrada en las diligencias policiales y judiciales, reconocido en el art. 17.3 CE, adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero del propio artículo. En este sentido su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio”.

Por tanto, según el Tribunal Constitucional, el abogado tiene, no solo la facultad, sino el deber de asesorar al cliente sobre la conveniencia de guardar silencio.

3º) En efecto, ya la sentencia del TS nº 588/1993, de 17 de marzo (FJ. 2º), puntualizaba que el precepto citado "se refiere a la información al detenido de los derechos que le asisten respecto a su defensa técnica, con la matización derivada del término “especialmente", que encabeza y rige toda la enumeración del 520.2, "lo que determina la inexistencia de un numerus clausus, por lo demás inadmisible conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ". Sobre ese punto de partida, la sentencia 1061/1999, de 29 de junio, afirma que "la asistencia de letrado es, en todo caso, decisiva para la validez de una toma de postura del detenido que afecte a sus derechos fundamentales y que pueda comprometer seriamente su defensa. La exigencia es por tanto extensible y ampliable a toda disposición sobre derechos fundamentales".

En el mismo sentido, la sentencia del TS  nº 929/2001, de 24 de mayo (FJ. 2º), establece que "es un contenido esencial del derecho de defensa que toda renuncia al ejercicio de una facultad legal que pueda determinar una inculpación del titular o un empeoramiento de su posición en el proceso sea adoptada formalmente contando con la asistencia de Letrado. Esta exigencia derivada de la esencia misma del derecho fundamental no puede ser sometida a restricción alguna sin un fundamento que la pueda justificar".

4º) Sobre estas bases, son legión las sentencias que, han extendido la exigencia de asistencia letrada al detenido a actuaciones no expresamente comprendidas en el artículo 520.2 c), y concretamente a la prestación de consentimiento por su parte para la práctica de diligencias de investigación que afectan a sus derechos fundamentales y que en otro caso requerirían una resolución judicial motivada, como son los registros domiciliarios, la apertura de correspondencia y los exámenes radiológicos, cuya analogía sustancial con la prueba genética ya justificamos en el mencionado fundamento. Pueden traerse ahora a colación, en un rápido espigueo en las bases de datos, las sentencias del Tribunal Supremo nº 588/1993, de 17 de marzo, 1401/1994, de 8 de julio, 910/1996, de 20 de noviembre, 1585/1997, de 18 de diciembre, 42/1998, de 23 de enero, 831/2000, de 10 de mayo, o 2032/2001, de 5 de noviembre, todas ellas estableciendo que "la autorización de entrada en un domicilio otorgada por una persona durante su detención y sin asistencia de letrado carece de los requisitos de validez procesal"; la ya citada sentencia 516/2005, de 25 de abril, que establece la misma doctrina para los exámenes radiológicos, aludiendo a los "innumerables precedentes jurisprudenciales", que exigen la asistencia letrada para la válida prestación de consentimiento por el detenido a la policía , o las sentencias 409/1999, de 8 de marzo, y 1061/1999, de 29 de junio, respecto de la apertura de correspondencia.

5º) Ciertamente, con esta consolidada doctrina jurisprudencial coexiste una tópica, invocada por la sentencia del TS nº 709/2013 y por su fuente doctrinal, que afirma que la asistencia letrada únicamente es preceptiva "en aquellos casos en que la ley procesal así lo requiera, no como una exigencia genérica para todos los actos de instrucción en que el imputado o procesado tenga que estar presente" (sentencias del TS nº 314/2002, de 26 de febrero, 698/2002, de 17 de abril, 697/2003, de 16 de mayo, 429/2004, de 2 de abril, 922/2005, de 12 de julio, u 863/2008, de 3 de diciembre). Pero, contra lo que parece creer la sentencia comentada, ambas tesis no se contradicen, puesto que la segunda se refiere única y exclusivamente a la inexigibilidad de la presencia del letrado en la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del imputado, consentida por él o autorizada judicialmente.

Especialmente clara a este respecto es la sentencia 429/2004, que en su fundamento 14º establece a renglón seguido ambas afirmaciones: por un lado, "no es preceptiva la asistencia del letrado al registro"; por otro, "en ausencia de mandamiento judicial, la entrada y registro en el domicilio de una persona detenida, por haber prestado el consentimiento a la policía que lo detuvo, es nulo (...), si no es previamente asistido o asesorado por el letrado".

6º) Por último, no puede relativizarse la exigencia de asistencia letrada para la prestación por el detenido de su consentimiento a la extracción de muestras biológicas aduciendo el pretendido carácter ambivalente de la prueba genética, en cuanto esta determinaría su automática y definitiva exculpación, caso de no existir coincidencia entre su perfil de ADN y el de las muestras dubitadas. Aunque este argumento fuera recogido incidentalmente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su decisión en el caso Van der Velden, (de lo que se hace eco la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de diciembre de 2013), el razonamiento carece del suficiente rigor lógico, en la medida en que de ninguna diligencia de investigación puede afirmarse su carácter unívocamente incriminatorio antes de conocer el resultado de su práctica y todas ellas tienen mayor o menor efecto exculpatorio cuando ese resultado es negativo.

Lo que es más importante, ese carácter ambivalente podría predicarse, todo lo más, respecto de la investigación del delito objeto de la propia causa en que se toman las muestras, pero no en relación a la inclusión del código de ADN del detenido en la base de datos policial; pues no tiene ningún sentido atribuir un carácter exculpatorio a la falta de coincidencia del perfil genético de una persona determinada con el de los vestigios de un delito del que no existe el menor motivo para considerarle como posible responsable. En este sentido, el verdadero efecto de la inclusión en la base de datos del perfil genético del detenido es el de convertirlo automáticamente en genérico sospechoso de cualquier delito grave que haya dejado restos biológicos, cometido en el pasado o que se cometa en los próximos años, en España o en cualquier otro país signatario del Tratado de Prüm o de un convenio bilateral, aunque ese otro delito no guarde la menor relación o semejanza con el que se le imputaba cuando se le tomó la muestra biológica.

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