A) El Real Decreto–Ley 6/2019, de
1 de marzo, de medidas urgentes para la igualdad de trato y de oportunidades
entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación,
publicado en el BOE del 7 de marzo de 2019, ha introducido una significativa
modificación en el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores que regula el
período de prueba y, en concreto, la extinción durante el mismo. Porque en caso de embarazo de la
trabajadora, la empresa tendrá que justificar las razones de la no superación
del periodo de prueba.
“Durante el periodo de prueba, la persona trabajadora
tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que
desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de
la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las
partes durante su transcurso.
La resolución a instancia empresarial será nula en el
caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del
embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el
artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el
embarazo o maternidad".
B) Dicha reforma del artículo 14.2 del ET, no cambia mucho la
actual doctrina jurisprudencial sobre la protección de la mujer embarazada ante la extinción de
la relación laboral durante el período de prueba.
Antes de
la reforma legal, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo manifestaba que durante
el período de prueba no le es de aplicación a la mujer embarazada la doctrina
jurisprudencial del TS relativa a la calificación del despido, por entender que
son situaciones (despido y cese durante el período de prueba) dispares, con una
protección también diversa. No obstante, de la jurisprudencia más reciente
estudiada se concluye que si se demuestra que el despido obedeció al embarazo,
este podría declararse nulo por tal razón.
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo que en un
principio sostuvo la necesidad de que el empresario conociera el embarazo de la
trabajadora y que, si tal conocimiento existía, la ley establecía una
presunción iuris et de iure de móvil discriminatorio, de suerte que la nulidad
solo estaría excepcionada de acreditarse la procedencia del despido (así lo
anunciaba la STS de 26 de marzo de 2006, que descartó la contradicción
precisamente por la cuestión del conocimiento o desconocimiento del embarazo
por parte de la empresa y lo abordaron de lleno las STS del Pleno de 19 de
julio de 2006, seguidas posteriormente por las STS de 24 de julio de 2007 y 29
de febrero y 12 de marzo de 2008. Partía allí la Sala de considerar que el
despido de la mujer embarazada constituía un supuesto particular de despido
discriminatorio y rechazaba de este modo la tesis de la "nulidad
objetiva", que abogaba por aplicar la nulidad prescindiendo del móvil de
la decisión extintiva.
Esa
postura jurisprudencial fue rectificada en la STS de 17 de octubre de 2008 y
posteriormente por las STS de 16 de enero, 17 de marzo y 6 de mayo de 2009 en
la que se acogía el criterio de la STC 21/07/2008 del Tribunal Constitucional. En
ésta última el Tribunal Constitucional entró a valorar el alcance del artículo
55.5 del ET para sostener que el legislador optó por un desarrollo del artículo
14 de la Constitución Española incrementando las garantías al no exigir el
requisito de la previa notificación del embarazo al empresario por parte de la
trabajadora. Rechazando la suficiencia de los criterios interpretativos
contrarios -y entendiendo vulnerado por ello el art. 24 CE -, concluía así el
TC que el legislador ha relevado a la trabajadora embarazada de la prueba del
conocimiento de su embarazo por parte de la empresa.
C) Como el Alto Tribunal resume
en la sentencia TS, Sala de lo Social, de 6 de mayo de 2009, rec. 2063/2008, tras
acoger los criterios del Tribunal Constitucional, la jurisprudencia en lo
relativo a la calificación del despido de una trabajadora embarazada puede
resumirse en los siguientes puntos:
1º) La
regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas
constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no
discriminación por razón de sexo (artículo 14 de la Constitución Española), por más
que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes
constitucionalmente protegidos (el derecho a la seguridad y la salud de las
trabajadores embarazadas (artículo 40.2 de la Constitución Española); o el
aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido (Art. 39 de la Constitución Española).
2º) Para
ponderar las exigencias que el Art. 14 ,Constitución Española despliega en
orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es
preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen
la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de
pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema
más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la
efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito
de las relaciones laborales.
3º) La
protección de la mujer embarazada instaura en la legislación laboral se realiza
sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al
empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier
otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha
de inicio del embarazo»(...), por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en
aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia
trabajadora podía tener noticia de su embarazo.
4º) La
finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela
más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la
carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental
y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo;
cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la
trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento
ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de
acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se
presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.
5º) Todo
ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva,
distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo
primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o
no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un
móvil de discriminación».
D) Más recientemente, la STC 10/10/2013 (R. de amparo
3773/2011) ha negado el recurso de amparo a una mujer que fue despedida durante
el periodo de prueba cuando estaba embarazada en 2009 porque no era un contrato
firme y porque no se ha demostrado que la decisión estuviera motivada por su
gestación. De esta forma, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
establecido que la protección de las leyes al trabajador durante el período de
prueba no es la misma que la proporcionada por el Estatuto de los Trabajadores
una vez se hace firme el contrato.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional insiste en que "no
existían indicios de discriminación, pues no ha quedado acreditado que la
empresa conociera el embarazo de la trabajadora", por lo
que su pronunciamiento no supone que se permita a la empresa, en ningún momento
y tampoco en la fase de prueba del contrato, adoptar decisiones
inconstitucionales (es decir, por ejemplo, discriminar por razón de sexo). De este modo, si se hubiera demostrado que
el despido obedeció al embarazo, este hubiera sido nulo por tal razón.
Autor: Pedro Torres Romero
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