A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, sec. 1ª, de 2 de mayo
de 2019, nº 283/2019, rec. 619/2018, establece un plazo de cinco años desde el
23 de enero de 2019 para reclamar a las entidades financieras los gastos
derivados de las cláusulas abusivas de las hipotecas.
El Tribunal Supremo, conoció de una acción colectiva de nulidad, declarando abusiva la cláusula que
imputa indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados
de la operación (Sentencia de 23 de diciembre de 2015).
La Audiencia Provincial de Lugo subraya que la
acción de nulidad es “imprescriptible” y, sobre esa premisa, sienta el criterio
de que la restitución derivada de los efectos de la nulidad, es decir, el plazo
para reclamar el dinero a las entidades financieras, está sometido “al plazo de
prescripción genérico de cinco años”. La Audiencia sitúa el inicio del cómputo
para exigir la devolución de estos gastos hipotecarios en el 23 de enero de
2019, cuando el Tribunal Supremo sentó doctrina jurisprudencial sobre la
cláusula de gastos y los efectos derivados de la misma.
La AP no le parece razonable y estima contraria a la
regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la
reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo
de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se
hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte
del consumidor.
Por todo ello, la Audiencia Provincial de Lugo, partiendo de que la acción
de nulidad es imprescriptible sienta el criterio de que:
a) La acción de restitución derivada de
los efectos de la nulidad está sometido al plazo de prescripción genérico de 5
años.
b) El inicio del cómputo en estos
supuestos de gastos hipotecarios se sitúa en el 23 de enero de 2019.
B) Alega la entidad financiera recurrente que la acción de restitución de
lo eventualmente pagado de forma indebida, estaría prescrita, al ser de aplicación
para la misma el plazo ordinario de las acciones personales del art.1964 del Código
Civil (15 años en la fecha del contrato, y 5 años desde la reforma de 2015).
La cuestión es ciertamente controvertida
y las posturas de las Audiencias Provinciales son discrepantes pues mientras
unas entienden que hay que distinguir entre la acción declarativa de la nulidad
de una cláusula abusiva, no sujeta a plazo, y la acción de restitución derivada
de tal nulidad que por razones de seguridad jurídica si debe soportar esa
limitación temporal, otras Audiencias, por el contrario, entienden improcedente
tal limitación por ser un efecto directo de la nulidad al no poder ser
considerada la acción de recuperación económica autónoma respecto de la
principal.
C) Como ejemplo del primer grupo de sentencias la AP de Barcelona señala:
1º) La Ley de Condiciones Generales de
la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de
cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración
de una cláusula como condición general(artículo 19.4º). Por el contrario, no
declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no
incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8).
Ello no obstante entendemos que la
nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva
puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente
dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de
prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.
2º) Cuestión distinta es la relativa a
la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición
general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido,
cuestión que suscita serias dudas de derecho. Ciertamente, cabría sostener que
la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio
y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que
estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción.
Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no
lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia
directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis
aluden a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que
produce efectos ex tunc (STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la
cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de
prescripción o de caducidad.
3º) Sin embargo toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro
o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión
desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación
con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de
prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la
de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo
(sujeta a prescripción), aunque mantienen distintas posiciones sobre el plazo
de prescripción y sobre la forma de computarlo. Se dice que la acción de
nulidad es meramente declarativa de una situación que no precisaría de un
pronunciamiento judicial, salvo para deshacer una cierta apariencia negocial o
vencer la resistencia de quien sostiene la validez. Por eso la acción
declarativa es imprescriptible (el artículo 121-2 del CCat declara
imprescriptibles todas las acciones meramente declarativas). Por el contrario,
a todas las pretensiones de condena les alcanza la regla de la prescripción de
las acciones "cualquiera que sea su naturaleza " por el mero lapso de
tiempo fijado por la ley (artículos 1930 y 1961 del Código Civil).
4º) La razón última de esa distinción también se encuentra en el fundamento
de la prescripción de las acciones, que no concurre en la acción de nulidad y
sí en la acción restitutoria o de remoción. Que el negocio jurídico es inexistente
o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier
momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se
convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda
pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a
plazo de prescripción. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos
sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de
seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una
situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos
se someta a un plazo de prescripción.
5º) La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1964 se pronunció
en ese sentido, descartando que las acciones restitutorias de actos o contratos
nulos sean imprescriptibles. Dicha Sentencia dice al respecto lo
siguiente:
"Que si la cuestión de la
prescripción es de ordinario, como reconoció la Sentencia de esta Sala de 10
abril 1947 "delicada y
confusa", con las dificultades inherentes a ellos, éstas suben de punto,
cuando se trata de aplicarla en relación con actos jurídicos tachados de vicio
de nulidad, pues entonces hay que examinar la naturaleza de tales actos, el
carácter absoluto o relativo del defecto imputado, su repercusión respecto a
las acciones ejercitadas para pedir su cumplimiento o anulación, en relación
con la figura de la prescripción y las circunstancias de hecho concurrentes en
el caso, respecto al lapso de tiempo transcurrido, interrupción del mismo,
etcétera;
"Que en la Sentencia últimamente
citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la
legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la
prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad
económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero
hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos, se hallarían
expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su
esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en
anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903, 2 marzo 1912, 26
marzo 1915 y 13 abril 1956, de que dado el concepto y fundamento de la
prescripción, está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y
certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las
relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun
cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que
subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida;
y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no
puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en
Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito,
inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es
consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente
inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho
que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte
de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea
al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al
no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el
ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al
liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil,
la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930, se declara la
prescriptibilidad de los "derechos y acciones, de cualquier clase que
sean": en los arts. 1295y1306, respectivamente, se establecen las
obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos
rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las
oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce
el Código sólo a las que enumera en su art. 1965; de aquí se sigue que aun no
participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia
de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima
acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun
reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción,
cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede
quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada
infracción, el recurrente denuncia."
6º) Pues bien, aun cuando, como hemos dicho, la cuestión suscita serias
dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la
cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede
esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción
declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier
pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en
cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad
y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones
de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se
extingue por el transcurso del tiempo. No
nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de
todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría,
notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan
exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o
incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta
imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas,
que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.
7º) Estimamos que estemos ante una única acción de nulidad imprescriptible y que no podamos
distinguir, como hace de forma casi unánime la doctrina, entre la acción
declarativa de nulidad y la acción de remoción de los efectos. Frecuentemente
ambas acciones se han ejercitado de forma separada. De hecho, este Tribunal
sólo ha tenido ocasión de pronunciarse, hasta el momento, sobre acciones
meramente declarativas de nulidad de la cláusula de gastos. El Tribunal Supremo, de igual modo, conoció
de una acción colectiva de nulidad, declarando abusiva la cláusula que imputa
indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la
operación (Sentencia de 23 de diciembre de 2015). Sobre la base del
carácter abusivo de la atribución sin matices de todos los gastos al
prestatario, la reciente Sentencia de 15 de marzo de 2018 (ECLI ES:TS
:2018:848) señala que deben ser los tribunales quienes decidan y concreten
" en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los
consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la
operación (fundamento cuarto, apartado cuarto)" Esa acción presenta
perfiles propios y apreciamos su carácter autónomo respecto de la acción
principal de nulidad. De este modo, a diferencia de lo que acontece con la
restitución de los efectos de la cláusula suelo, en este caso, declarada la
nulidad de la cláusula de gastos, la acción no es restitutoria o de devolución
de las cantidades percibidas por el banco en aplicación de la cláusula, sino
que se trata de una acción de reembolso de cantidades percibidas por terceros
(el notario, el Registro, el gestor o la Administración Tributaria). Hay quien
sostiene que la acción tiene naturaleza resarcitoria o que se sustenta en el artículo
1.158 del Código Civil (acción de repetición por pago por cuenta de otro) o en
el artículo 1.895 del mismo Código (cobro de lo indebido). La remoción de
efectos, por otro lado, no es automática, dado que para la distribución de los
gastos habrá que estar a lo que dispongan las Leyes sectoriales y a las
particulares circunstancias de cada caso (parte que ha solicitado los servicios
o en cuyo interés se han prestado, acuerdos entre los contratantes...).
8º) Tampoco la retroactividad plena de la cláusula nula por abusiva o la
posibilidad de que las consecuencias de la nulidad sean apreciadas oficio
constituye un obstáculo para la prescripción de la acción restitutoria, siempre
que la prescripción se oponga por el profesional en tiempo y forma. La Sentencia del TJUE
de 21 de junio de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo), que valora precisamente la
limitación de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo
proclamada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, declara
la compatibilidad con el Derecho de la Unión del establecimiento de plazos
razonables de prescripción. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:
“A este respecto, es verdad que el
Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es
absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la
Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales
internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello
permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su
naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este
sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C
40/08,EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo
podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta
última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones
judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.
Del mismo modo, el Tribunal de Justicia de
la UE ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter
preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible
con el Derecho de la Unión (sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom
Telecomunicaciones, C 40/08,EU:C:2009:615, apartado 41).
No obstante, es preciso distinguir la
aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción-
de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma
del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de
2010, Barth, C 542/08,EU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada). A
este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental
de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de
Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo
que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma
del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero
de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42, apartado 13)".
9º) Por tanto, la prescripción de la acción restitutoria no resulta
contraria al artículo 6.1º, de la Directiva 93/13, siempre que el plazo de
prescripción resulte "razonable", como ocurre en nuestro Derecho con
los plazos largos de prescripción de las acciones personales (artículos 1964
del Código Civil o 121.20 del Código Civil de Cataluña).
10º) En definitiva y como conclusión, estimamos que la acción declarativa de
nulidad es imprescriptible y, por el contrario, que la acción de reembolso de
los gastos indebidamente abonados está sujeta a plazo de prescripción.
D) Por el contrario y como ejemplo del segundo grupo la AP de Zaragoza: Como primer motivo
del recurso se impugna la sentencia por considerar que debió haberse
desestimado la pretensión al no existir interés y haber desaparecido el objeto
del proceso, dado que el préstamo fue cancelado con anterioridad a la
interposición de la demanda.
La acción que se ejercita es de nulidad
absoluta por contravenir la cláusula impugnada una norma imperativa o
prohibitiva, como es la legislación de protección de consumidores y usuarios.
La acción es imprescriptible y en ninguna norma legal se exige que el contrato
este vigente para poder solicitar su nulidad. Incluso respecto de la acción de
anulabilidad por vicios en el consentimiento, cuando éste deriva del error o
dolo, el ejercicio de la acción se computa desde la fecha de la consumación según
el artículo 1.301 del Código civil. Por lo tanto, no existe ningún impedimento
legal para ejercitar la acción de nulidad de un contrato o de sus cláusulas con
posterioridad a la consumación del mismo.
Cierto es que consumado un contrato pudiera carecer de sentido solicitar la
nulidad de determinadas cláusulas cuya eficacia ha sido nula. Así, carecería de
interés solicitar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de un
contrato que nunca fue incumplido y que todos sus efectos están consumados. O
el pacto de intereses de demora, pues, por mucho que puedan considerarse
abusivos, si no fue nunca incumplido, en ningún momento fueron aplicados. Pero
no puede decirse lo mismo de la cláusula relativa al pago de los gastos, pues,
aunque ya no pueda tener interés legítimo en que se declare su nulidad con
efectos futuros, pues el contrato está consumado, si existe interés en cuanto a
sus efectos pasados al haber sido aplicada.
El recurrente se basa en diversas
sentencias de Audiencias Provinciales, sin embargo la argumentación jurídica
que se sostiene en las mismas no puede ser compartido, no sólo por lo razonado,
sino porque se han dictado otras sentencias de Audiencias Provinciales que
mantienen un criterio contrario y que esta Sala comparte plenamente.
1º) Así la sentencia de la AP de Albacete de 1 de junio del 2.018, indica
que:
" Una cosa es que la relación
jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban
revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la
declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente
por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia
que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que
interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto.
El interés jurídicamente defendible de
los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente,
de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente,
pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por
abusiva de la cláusula suelo.
Si normalmente, en los litigios sobre
cláusulas suelo que hasta ahora se han visto por este Tribunal, el efecto de la
nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer
el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que
le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a
la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente
cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la
nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado.
Los principios de seguridad jurídica y
de orden público económico a los que se refiere a sentencia recurrida no se han
plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una cláusula
inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro
ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción,
normas que no resultan aplicables al caso, entre otras razones porque no
concurre la primera y no se ha invocado la segunda.
Es más, cuando el artículo 1.301 del
Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad
por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la
consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento
de sus efectos. Lo anterior se dice no porque se considere que la nulidad de la
cláusula suelo interesada tanga amparo en dicho precepto, sino porque es una
norma que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya
cumplido".
2º) La sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, de 13 de noviembre
del 2.107 señala:
“La parte demandada alegó en su escrito de oposición al recurso de apelación
algo que ya había argüido en su contestación a la demanda: que no era posible
la declaración de abusividad/nulidad de la cláusula controvertida porque el
préstamo objeto de esta "litis" se encuentra cancelado desde octubre
de 2015. Nosotros discrepamos sin embargo de esta tesis. Es factible llevar a
efecto un control de validez de una condición general de la contratación
incluida en un contrato de préstamo que a la fecha de interposición de la
demanda estaba cancelado.
Recordemos que en la demanda puede
leerse claramente que se ejercita una acción al amparo de lo dispuesto en el artículo
8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la
Contratación (EDL 1998/43305), formulada en atención al carácter abusivo que se
atribuye a la estipulación controvertida, a tenor de lo dispuesto en el Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
leyes complementarias. Del ejercicio de esa acción deriva el demandante además
como consecuencia, el ejercicio de una reclamación dineraria, consistente en
las sumas pagadas por el prestatario a consecuencia de la aplicación de la
referida cláusula.
La acción ejercitada es la de
"nulidad absoluta " , como resulta incuestionablemente de lo
dispuesto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones
generales de la contratación que dispone "1. Serán nulas de pleno derecho las
condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto
en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en
ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. / 2. En
particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el
contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo
caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la
Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios".
Es el art. 10. Bis, 2 de la Ley 26/1984
de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL
1984/8937), establecía que " serán nulas de pleno derecho y se tendrán por
no puestas las cláusulas abusivas " . Este precepto ha sido reproducido de
forma semejante en el actual y vigente art. 83 del Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, que prevé que "las cláusulas abusivas serán nulas de
pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa
audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas
incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para
las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas
cláusulas”.
En consecuencia, siendo claro que la acción ejercitada es la de nulidad
absoluta o de pleno derecho, lo siguiente que debemos decir es que esa acción,
como es sabido, no está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo
1301 del Código Civil sino que por el contrario es imprescriptible. En este sentido, el
Tribunal Supremo, por ejemplo, en constante jurisprudencia de ociosa cita viene
a establecer que "los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente
nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del
tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible" (ver por ejemplo Sentencia
del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006que a su vez cita otras de 9 de
abril de 1997, 14 de marzo de 2000 - con cita a su vez de Sentencias del
Tribunal Supremo de 6-4-84,10-10-88,23-10-92,8- 3-94 y 9-5-95 - y de 18 de
octubre de 2005 ).Por consiguiente, siendo la acción imprescriptible, el que
nos hallemos ante un contrato cancelado no impide la interposición de la
acción, pues en general, la extinción de un contrato no impide que se puedan
formular después reclamaciones siempre y cuando nos hallemos ante el ejercicio
de acciones interpuestas en plazo (lo que sucede obviamente en caso de
ejercicio de una acción imprescriptible) y cuyo objeto o razón de ser subsista,
como es el caso, en la medida en que la acción de nulidad ejercitada en nuestro
caso, constituye precisamente el soporte inexcusable para la acción de
reclamación dineraria que asimismo se ejercita (no sería factible la devolución
de las sumas que el actor impetra sobre la base de la abusividad de la
cláusula, si dicha cláusula no pudiera ser declarada abusiva por haberse
extinguido el contrato)".
3º) Y en la Sentencia 22 diciembre del 2.017 de la Audiencia Provincial de
Cáceres (Sección 1 ª), se argumenta:
"Para resolver la cuestión
planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de
19 de noviembre de 2015, según la cual, "La nulidad se define como una
ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva
de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática,
porque se produce " ipso iure " y sin necesidad de que sea ejercitada
ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones
de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al
respecto.
Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que
cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre
otras STS de 25 de abril de 2013, aunque en este caso, no se ha invocado la
prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.
Por tanto, procede partir del hecho
cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es
imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando
lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con
independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación
por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se
pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.
Piénsese en un contrato de arrendamiento
que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador
reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya
extinguido.
Como hemos dicho, en este caso se trata
de una acción de nulidad que pretende la eliminación de una cláusula suelo
inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como claramente se
dice en la demanda, cuando se refiere a la acción individual de nulidad de
condiciones generales de la contratación, como lo es la cláusula suelo.
Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción
resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues
no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.
Además, la posibilidad jurídica de
promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una
vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el artículo 1.301 CC,
cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de
error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años
comenzará a contarse desde la consumación del contrato.
Por tanto, dicho precepto autoriza que
de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo
hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas
o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la
demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso.
Otro ejemplo de la posibilidad de
promover la acción de nulidad es el que viene resolviendo esta Audiencia
Provincial con reiteración, al declarar la validez de un contrato de novación
suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin
efecto la cláusula suelo, y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la
acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades
abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin
efecto en el contrato privado de novación. Vemos que se estima la acción de
nulidad de la cláusula suelo, con los efectos económicos señalados, aún cuando
a la fecha de interposición de la demanda, dicha cláusula suelo ya no existe
porque las partes han convenido dejarla sin efecto".
En el mismo sentido se pronunció la AP de Lugo en sentencia de 24 de
septiembre y 13 de noviembre del 2.018.
Por otro lado, respecto de la
prescripción, siguiendo también la misma doctrina sentada en dichas sentencias,
la reclamación de las cantidades indebidamente pagadas se fundamenta en la
nulidad de la cláusula de gastos al infringir una norma imperativa y prohibitiva,
como es la legislación sobre protección de consumidores y usuarios, que prohíbe
la incorporación a los contratos celebrados con consumidores de cláusulas
abusivas, por lo que la acción, tanto para pedir su nulidad, como los efectos
inherentes a la misma, es imprescriptible, no siendo de aplicación el plazo de
caducidad del artículo 1301 del CC que se refiere a la acción de anulabilidad.
Ni tampoco ningún plazo de prescripción de los previstos en la legislación de
protección de consumidores y usuarios que se refieren a supuestos distintos de
las consecuencias de la declaración de una cláusula nula.
La consecuencia de la nulidad es la devolución de las contraprestaciones
realizadas como consecuencia de dicha nulidad y, aunque, los prestatarios satisficieron
una serie de gastos a favor de terceros, se efectuaron por aplicación de una
cláusula nula, que de no haber sido impuesta, parte de los referidos pagos los
debería haber efectuado la entidad prestamista, por lo que debe equipararse la
devolución de contraprestaciones a la reintegración que el prestamista debe
hacer a favor de prestatario por un pago indebido e impuesto en una cláusula
nula.
Pero, aunque se aceptase que la acción es independiente a la nulidad, en
ningún caso estaría prescrita, pues el inicio del cómputo deberá efectuarse
desde el momento en que se declara nula la cláusula, pues mientras no se
declare, no existe acción para reclamar lo indebidamente pagado. Como establece el
artículo 121-23.1. del CC de Cataluña, el plazo de prescripción se inicia
cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce
o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la
persona contra la cual puede ejercerse. Por lo tanto, sin conocer que la cláusula
era nula, lo cual se produce con la declaración judicial, no se iniciaría el
plazo prescriptivo.
Incluso, aunque se aceptase, que no se
acepta, también la autonomía de ambas acciones y la de reclamación de lo pagado
indebidamente estuviera sometida a un plazo de prescripción, el inicio del
cómputo no puede situarse en el momento de la celebración del contrato, pues el
consumidor no sabía que estaba pagando una cantidades de forma indebida, tal
conocimiento empezó a producirse cuando los Tribunales han empezado a dictar
resoluciones sobre el derecho a resarcirse de un pago indebido y que podría
situarse en el momento en el que el 23 de diciembre del 2.105 el Tribunal
Supremo así lo ratificó.
4º) Interesa recordar además lo señalado por el Tribunal Supremo (en la STS de 22-5-08, citada
por la de 25-3-09):
"... nuestro Código Civil,
superando la teoría de la "actio nata", afirmativa para ser posible
la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la
cuestión de cuándo debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa
del artículo 1969 de dicho Código, la teoría de la realización, sosteniéndose
del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella
se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente
para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias
de 26 de noviembre de 1943,29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962, reiterando
criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la
última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara
a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido
de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía
la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de
un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo
normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para
actuario (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977). Análoga la Sentencia
de 29 de enero de 1982”.
En conclusión, el cómputo del "dies a quo" se halla en la STS de
23 de diciembre de 2015, por cuanto que, en contra de la realidad social,
presupone que ese día los usuarios tomaron conocimiento de su carácter abusivo.
E) CONCLUSION: La Sala tras haber meditado la cuestión, y tras analizar la
jurisprudencia vigente, entiende que se hace necesario compatibilizar la
imprescriptibilidad de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, con el
principio de seguridad jurídica, pues no puede mantenerse que la posibilidad de
solicitar la restitución de lo indebidamente abonado como consecuencia de una
cláusula nula pueda mantenerse "sine die".
Compartiendo que ambas acciones están
vinculadas, se hace necesario establecer algún tipo de limitación temporal para
el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto derivada de la
imprescriptible acción de nulidad.
Para ello ha de partirse de la idea de
que una acción sometida a plazo solo puede iniciar el cómputo prescriptivo
desde que puede ejercitarse. Es por ello que no compartimos la tesis de
aquellas sentencias que fijan tal hito temporal cuando se abonaron los gastos,
pues en aquel momento (cuando hablamos de hipotecas antiguas) no conocía el
consumidor la abusividad de la cláusula, su nulidad, ni las acciones que de
ello derivan. Tal solución interpretativa deja al consumidor en una situación
de indefensión constriñéndole a una victoria pírrica en la que obtiene una
declaración de nulidad estéril o inocua, pues no va más allá de ese efecto mero
declarativo sin contenido económico.
Desde la posición contraria, situar el
inicio del cómputo en el momento de la declaración de abusividad comporta
"de facto" una acción de enriquecimiento injusto imprescriptible lo
que no es la solución adoptada por nuestro derecho interno.
Una opción es fijar, entonces, el día de inicio del plazo en la fecha de la
sentencia de 23 de diciembre de 2015, que fue el momento de la declaración
inicial de nulidad en el seno de una acción colectiva. Sin embargo, tal
sentencia no marco con la debida concreción los efectos de la nulidad que fue
algo que no se produjo por nuestro Tribunal Supremo sino hasta la sentencia de
23 de enero de 2019 en la que ya el Tribunal Supremo sienta en plenitud
doctrina jurisprudencial sobre la cláusula de gastos y los efectos derivados de
la misma.
Por todo ello, la AP de Lugo, partiendo de que la acción de nulidad es
imprescriptible sienta el criterio de que:
a) La acción de restitución derivada de
los efectos de la nulidad está sometido al plazo de prescripción genérico de 5
años.
b) El inicio del cómputo en estos
supuestos de gastos hipotecarios se sitúa en el 23 de enero de 2019.
Autor: Pedro Torres Romero
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