A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, sec. 1ª, de 10 de
mayo de 2019, nº 351/2019, rec. 1019/2018, declara la validez de la comisión de
apertura de un préstamo hipotecario, porque es una condición que afecta al
precio o retribución, por lo que no puede hacerse un control de abusividad y
sólo cabría el control de transparencia, para lo cual sería necesario que se impugnara la
cláusula por este motivo.
La comisión de apertura no tiene el
mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad
de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la
prestación, sino que forma parte del precio.
En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que
establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, solo
cabe el control de transparencia. Es decir, el Tribunal Supremo considera que
se trata de una condición que afecta al precio o retribución, por lo que no
puede hacerse un control de abusividad y sólo de transparencia.
La libertad en la fijación de precios es esencial en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE), sin perjuicio de que la debida protección de los consumidores y usuarios (art. 51 de la CE) exija el establecimiento de normas que aseguren la transparencia de las cláusulas que regulan el precio de los préstamos hipotecarios. Por tanto, en la medida en que el consumidor conozca el precio del préstamo (independientemente de que éste se divida o no en una comisión de apertura y un interés remuneratorio), no tiene sentido que un juez o tribunal, a posteriori, determine qué precio es o no adecuado y proporcional al servicio prestado, porque esto supondría, sencillamente, imponer a las entidades bancarias un sistema de control judicial de precios.
Esta sentencia sigue la nueva doctrina
recogida en las recientes Sentencias del Pleno de la Sala de lo
Civil del Tribunal Supremo nº 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas
de 23 de enero de 2019, en relación con la comisión de apertura y con los
gastos notariales, registrales y de gestoría.
B) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA COMISIÓN DE APERTURA: No es aceptable la
tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés
remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la
recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del
préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura
constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que
son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder
el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios
eventuales.
1º) No estamos propiamente ante la
repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el
banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para
que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar
externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría
repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy
posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.
Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés
remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas
tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad
de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de
asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo
de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será
el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con
otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida
homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión
del préstamo le supondrá.
Tanto el interés como la comisión de
apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total
del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente,
en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre
transparencia bancaria.
2º) La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este
litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha
previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.
La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la
que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos
hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos
de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en
términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.
Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito
celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial,
prevé:
"En el apartado "Otros
componentes de la TAE" se enumerarán todos los demás gastos integrados en
la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de
administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración
anuales".
3º) La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual
"no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión" de apertura
para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar
que la misma es abusiva, resulta contradictoria.
La propia naturaleza del préstamo y de
las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud
y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la
información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el
préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas,
preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado
mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este
designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su
preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una
serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone
la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.
Ello justifica que la normativa relativa
a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés
remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del
precio una comisión de apertura.
4º) La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a
asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que
pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del
préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en
el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio
del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y,
desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones
asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han
supuesto.
El hecho de que esas actuaciones
iniciales sean "inherentes" a la actividad de la entidad financiera
destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el
precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de
apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad
prevista en el art. 87.5 TRLCU.
No debe olvidarse que la normativa que
regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra
por actuaciones "inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la
concesión del préstamo o crédito". Así lo hacía la norma tercera, apartado
1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le
dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de
marzo.
Sería incompatible con esta previsión
normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de
apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones "inherentes al
negocio bancario" que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto
de la propia concesión del préstamo.
5º) En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera
Instancia cuando afirma que "la comisión de apertura no tiene el mismo
tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de
acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la
prestación, sino que forma parte del precio".
Así resulta de la redacción del anexo
II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la
norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada
por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de
apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la
última de las normas citadas, "que se devengará una sola vez, englobará
cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo
hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad
prestamista ocasionada por la concesión del préstamo") y "las
restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la
entidad aplique sobre estos préstamos" (respecto de las que exige que
"deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de
la concesión o de la administración ordinaria del préstamo"). Esta
regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley
2/2009.
Por tanto, el principio de "realidad del servicio remunerado" no
exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia
concesión del préstamo.
6º) Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la
abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan
prestado los servicios que se retribuyen. Este argumento no se considera
correcto por varias razones:
En primer lugar, resulta
contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde
a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el
carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada
la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de
cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.
En segundo lugar, no puede exigirse que
la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de
probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de
estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto
por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor
frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de
marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte
de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.
7º) No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de
la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que
para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales
de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del
importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de
sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un
gasto.
Exigir que la entidad bancaria pruebe en
cada caso que el importe de la comisión de apertura es
"proporcionado" al coste que le ha supuesto la concesión del
préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de
la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la
existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.
Además, impediría la fijación de su
cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal
importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada
del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las
normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.
8º) En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula
que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que
el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que
establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal
exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en
Derecho interno mediante la sustitución de la expresión "justo equilibrio
de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones" en la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012,
de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 669/2017, de 14 de diciembre) y de la
jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias
de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné
Rábai, y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana
Ofelia Matei.
Es, por tanto, incorrecta la invocación
que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el "equilibrio
prestacional" por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste
del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en
la sentencia recurrida.
9º) La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que
eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de
la "comisión de riesgo" objeto de la citada sentencia del TJUE de 26
febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno
de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y
disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2
de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.
Que algunas entidades financieras hayan
optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el
ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su
servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva
la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de
una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se
cobra durante toda la duración del préstamo.
10º) Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser
estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura,
y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado.
C) HECHOS: Sobre la validez de la cláusula de comisión de apertura: El recurso del Banco
impugna la declaración de nulidad que, de la cláusula de comisión de apertura, realiza
la Sentencia impugnada.
La cuestión que somete el recurso a
consideración de este Tribunal ha sido resuelta, recientemente, en la sentencia
del Pleno del Tribunal Supremo nº 44/19 de 23 enero (Rec. 2982/2018), en los
siguientes términos:
"La regulación de la comisión de
apertura en la normativa sobre transparencia bancaria estaba contenida, en el
momento en que el contrato de préstamo fue concertado (13 de diciembre de
2005), en las normas que a continuación se exponen.
- La Orden de 12 de diciembre de 1989,
sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a
clientes y publicidad de las Entidades de crédito, en su art. 5.
- La Circular 8/1990, de 7 de
septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y
protección de la clientela, modificó lo dispuesto en anteriores circulares del
Banco de España para adaptarse a lo previsto en la citada orden...
- La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre
transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en
el apartado 4 de su anexo II.
1º) No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según
la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del
préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida
ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la
comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del
préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad
financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden
actuaciones o servicios eventuales.
No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro
de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria
llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas
actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad
y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado
por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.
2º) Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés
remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas
tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad
de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de
asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo
de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será
el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con
otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida
homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión
del préstamo le supondrá.
Tanto el interés como la comisión de
apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total
del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente,
en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre
transparencia bancaria.
La normativa posterior a la concesión
del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la
protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de
esa comisión de apertura.
3º) La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a
asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que
pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del
préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en
el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio
del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y,
desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las
actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las
mismas le han supuesto.
No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la
comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones "inherentes
a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o
crédito".
Así lo hacía la norma tercera, apartado
1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le
dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de
marzo.
4º) En el supuesto analizado el demandante, en su demanda, se limitó a
sostener la abusividad de la comisión de apertura. En ningún pasaje de
su demanda cuestiona la cláusula concreta de los motivos por los que la
considera no ser transparente, más allá, de realizar una invocación genérica al
deber de transparencia, es decir, nada se alega en orden a una defectuosa
inclusión en el contrato y por falta de información de sus características y
trascendencia jurídica y económica.
Si como hemos visto, el Tribunal Supremo considera que se trata
de una condición que afecta al precio o retribución, por lo que no puede
hacerse un control de abusividad y sólo de transparencia, para lo cual
sería necesario que se impugnara la cláusula por este motivo, debe ser estimado
el motivo y revocarse la sentencia de instancia en cuanto a este extremo, al
contradecir la jurisprudencia citada.
Autor: Pedro Torres Romero
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