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sábado, 26 de marzo de 2022

El cese de un trabajador indefinido no fijo adscrito de forma incorrecta a una plaza de funcionario debe ser calificado como despido, porque el hecho de que se hubiese amortizado una plaza de funcionario a la que indebidamente estaba adscrita el demandante, no permite apreciar la existencia de una causa lícita para extinguir el vínculo laboral.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de febrero de 2022, nº 180/2022, rec. 1009/2018, estima que el cese de un trabajador indefinido no fijo adscrito de forma incorrecta a una plaza de funcionario debe ser calificado como despido, porque el hecho de que se hubiese amortizado una plaza de funcionario a la que indebidamente estaba adscrita el demandante, no permite apreciar la existencia de una causa lícita para extinguir el vínculo laboral.

No cabe hablar de cobertura reglamentaria de la plaza ni de amortización, ya que el vínculo laboral continúa subsistente al tratarse de una plaza de funcionario que se amortiza y que el trabajador ocupa indebidamente, de forma que su cese, por amortización, debe ser calificado como despido.

A) Objeto de la litis.

La cuestión casacional consiste en determinar si el cese de la trabajadora por cobertura definitiva de la plaza a la que estaba adscrita constituye un cese improcedente o nulo por ostentar la condición de indefinida no fija adscrita a plaza de funcionario.

Es objeto del presente recurso la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de noviembre de 2017, Rec. 3701/17, que estimó en parte el recurso de la actora y de la Xunta de Galicia Conselleria do Medio Rural que declaró el cese de la actora conforme a derecho con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

La trabajadora fue declarada como indefinida no fija de la Conselleria de medio rural por sentencia de octubre de 2009 que recurrida en suplicación determinó una antigüedad de 1 de febrero de 2005. En ejecución de sentencia quedó asignada a una plaza de funcionario. Convocado un concurso de traslado, por resolución de 19 de mayo de 2015, el mismo fue resuelto y la plaza ocupada por la actora fue adjudicada al funcionario que obtuvo dicha plaza en el concurso por Resolución de 20 de julio de 2016. La convocatoria fue impugnada por la actora y en fecha de 7 de agosto de 2015 el recurso fue desestimado. El 6 de octubre de 2016 se acordó la extinción del contrato de la demandante por haber sido adjudicado el puesto ocupado por ella.

La Sala de suplicación parte de la base de que la antigüedad de la trabajadora, de febrero de 2005, implica que no tiene derecho a la reserva de su plaza de conformidad con la DT 14 RDL 1/2008 de 13 de marzo, excepcionada por su derogación por la Ley 2/2015 de Galicia. Añade que la asignación a una plaza de funcionario ha sido declarada una decisión conforme a derecho, pues así lo permitía el artículo 22 de la Ley 14/2010 de Galicia al autorizar la adscripción del personal laboral indefinido no fijo a un puesto de funcionario cuando no hubiese puesto laboral vacante, así como la doctrina relativa a que la calificación de la plaza no viene determinada por la naturaleza del contrato de la prestación de servicios existente. El dato de que la trabajadora no tenga derecho a la reserva de la plaza implica también que el cese es válido por cobertura reglamentaria. No obstante, concluye que, de acuerdo con la sentencia de la Sala Cuarta de 28 de marzo de 2017, le corresponde a la trabajadora una indemnización de 20 días que se compensará con la ya percibida.

B) Sentencia de contraste.

1º) Contra la referida sentencia del TSJ recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, designando como sentencia de contraste la de la misma Sala de 14 de noviembre de 2017, Rec. 3676/2017, que estimó el recurso de la actora y desestimó el de la Xunta, frente a la sentencia de instancia que había estimado la pretensión subsidiaria de la actora en relación con el derecho a una indemnización de 20 días. La trabajadora fue declarada indefinida no fija en septiembre de 2007 con antigüedad 1 de septiembre de 1995. En ejecución de sentencia quedó asignada a plaza de funcionario. La trabajadora reclamó, entre otras cuestiones, ser incluida en el proceso extraordinario de consolidación de empleo establecido en la Disposición Transitoria décima del V Convenio colectivo y a la ocupación de una plaza laboral hasta la cobertura, pero al momento de dictarse la sentencia dicha cuestión estaba pendiente de resolución ante el Tribunal Supremo que por sentencia de 25 de abril de 2018 (rcud. 1526/2016), fue desestimado. Convocado un concurso de traslado, por resolución de 19 de mayo de 2015, el mismo fue resuelto y la plaza ocupada por la actora fue adjudicada al funcionario que obtuvo dicha plaza en el concurso.

Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de septiembre de 2015 se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la demandante y otros compañeros de trabajo. Consta que tanto el jefe territorial como el jefe de personal de la delegación provincial de Pontevedra enviaron al servicio de personal de la Secretaría General Técnica de la Conselleria de Medio Rural escritos a fin de que se adoptaran las medidas oportunas para que informara favorablemente la comisión de servicios de la trabajadora que había obtenido la vacante ocupada por la actora, y continuase aquella en su puesto.

La Sala entiende que el cese producido por la cobertura de la plaza tras un concurso de traslado de funcionario y no mediante un proceso selectivo, conlleva la necesidad de acudir al procedimiento previsto en los artículos 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores. Y en esta línea comparte el criterio de sentencias previas en las que se estima la vulneración de la garantía de indemnidad, por entender que la resolución contractual es fruto de la impugnación por parte de la trabajadora de su derecho a participar en el proceso extraordinario de consolidación de empleo previsto en el convenio colectivo y a la ocupación de una plaza laboral y más cuando consta que existía la posibilidad de que la trabajadora adjudicataria ocupase otra plaza y la actora continuase en la que venía ocupando. Razón que lleva a calificar el despido como nulo.

2º) En cuanto a la nulidad del despido, en la sentencia de contraste se basa en que la actora reclamó su inclusión en el procedimiento extraordinario de consolidación de empleo, pero dicha reclamación no consta en la recurrida, como tampoco consta en ella otras actuaciones judiciales llevadas a cabo por la actora junto a otros compañeros en la de contraste, por lo que no concurrirían las mismas circunstancias.

En la recurrida consta la impugnación de la convocatoria que llevó a la resolución de su contrato, circunstancia que no es similar a la de la sentencia recurrida.

En consecuencia, existiría contradicción respecto de la legalidad de la extinción, único punto en el que se aprecia la concurrencia de la contradicción exigida en el art. 219 LRJS.

C) Doctrina del Tribunal Supremo.

1º) El recurrente alega infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en los artículos 51 y 52 del ET. Calificación del despido como nulo, a tenor de los artículos 138 de la OIT, 4.2 g) del ET, y efectos del artículo 55.5 y 6 del ET.

En esencia alega que la amortización de la plaza desempeñada, por modificación de la RPT, no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos porque no están sujetos a condición resolutoria sino a término y que para extinguirlos se habrá de seguir lo preceptuado en los artículos 51 y 52 del ET.

Señala que el despido ha de ser calificado como nulo ya que, al haber presentado una reclamación, aún pendiente de resolver, contra la Xunta de Galicia, el despido es un acto de represalia.

2º) Cuestión sustancialmente igual ha sido resuelta por esta Sala en la STS/IV de 16/07/2020 (rcud. 361/2018), que, con remisión entre otras, a las SSTS de 7 de junio de 2016, recurso 2598/2014; 9 de junio de 2018, recurso 25/2015; 20 de julio de 2017, recurso 2832/2015; 25 de enero de 2018, recurso 3917/2015 y 14 de noviembre de 2019, recurso 2173/2017, refiere que, en la sentencia de 25 de enero de 2018, recurso 3917/2015, se parte de los siguientes hechos:

"La Xunta adscribe al trabajador, una vez que se le ha reconocido la condición de indefinido no fijo, a una plaza funcionarial. Por tanto, la doctrina sobre terminación específica del contrato indefinido no fijo (sin despido, pero con indemnización de 20 días por año) es inaplicable al caso.

La Xunta no ha llevado a cabo la válida amortización del puesto desempeñado. No estamos ante un supuesto de causa para el despido objetivo y deficiente formalización del mismo.

No estamos ante un contrato de trabajo temporal válidamente celebrado. El cese ocurrido no es subsumible en ninguna de las causas específicas del artículo 49.1.b ET).

Nos encontramos, por tanto, ante una terminación contractual, acordada por la empresa y sin encaje específico en las causas legalmente previstas, lo que equivale a un despido improcedente."

La sentencia, a los efectos que ahora interesan, contiene el siguiente razonamiento:

"1. Cese de indefinido no fijo en plaza funcionarial, por amortizarse la misma.

Las SSTS 7 julio 2015 (rec. 2598/2014), 508/2016 de 9 junio (rec. 25/2015) y 1053/2016 de 13 diciembre (rec. 2059/2015) abordan el mismo caso: determinar si el cese del actor fundado en la ocupación de la plaza de funcionario que venía desempeñando (a pesar de ser laboral, indefinido no fijo) puede calificarse como despido. En ellas se sostiene lo siguiente:

"La Sala considera que el cese de la actora debe ser calificado como despido porque el hecho de que se hubiese amortizado una plaza de funcionario a la que indebidamente estaba adscrita la demandante, no permite apreciar la existencia de una causa lícita subsumible en el apartado b) del nº 1 del art. 49 ET, para extinguir el vínculo laboral. Así, dice la sentencia que no cabe hablar de cobertura reglamentaria de la plaza ni de amortización, ya que el vínculo laboral continúa subsistente al tratarse de una plaza de funcionario que se amortiza y que la trabajadora ocupaba indebidamente, de forma que el cese de la trabajadora, por amortización, debe ser calificado como despido".

Y ello con independencia de la forma del cese pues en las aludidas sentencias se recuerda que:

"Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET]"."

D) Conclusión.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, procede estimar en parte el recurso formulado y declarar que el cese de la actora constituye un despido que ha de ser calificado de improcedente, con las consecuencias legales previstas en el art. 56 ET, condenando a la demandada a que a su opción, a efectuar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, readmita a la demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia o bien, al abono a la demandante de la correspondiente indemnización.

En efecto, la trabajadora fue declarada indefinida no fija por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de La Coruña de fecha 26 de octubre de 2009, que recurrida en suplicación determinó una antigüedad de 1 de febrero de 2005. En ejecución de sentencia quedó asignada a una plaza de funcionario, y el 19 de septiembre de 2010 se la readscribió al puesto de trabajo código: NUM000 Puesto Base Subgrupo C2, en la Jefatura Territorial de A Coruña, Servicios Periféricos de las CONSELLERÍA DE MERIO RURAL E MAR. Queda patente que las circunstancias concurrentes son similares a las que aparecen en el asunto resuelto por la sentencia anteriormente transcrita por lo que se aplica la misma doctrina.

La Sala no puede entrar a valorar si se ha producido una vulneración de la garantía de indemnidad, lo que caso de ser apreciado conduciría a la declaración de nulidad del despido ya que la parte no ha invocado sentencia contradictoria en ese punto, ni ha cumplido los requisitos de preparación e interposición del recurso referentes a este extremo, tal y como exigen los artículos 222 y concordantes de la LRJS).

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Las notificaciones a los abogados se entienden realizadas el día hábil siguiente al del acceso a LexNET, si este se produce en los 3 días siguientes a su recepción, y el plazo para interponer el recurso comienza a contarse desde el día inmediato hábil subsiguiente al mismo.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 17 de febrero de 2022, nº 158/2022, rec. 2669/2019, declarara que a las notificaciones a los abogados realizada por Lexnet se entienden realizadas el día hábil siguiente al del acceso a LexNET, si este se produce en los 3 días siguientes a su recepción, y el plazo para interponer el recurso comienza a contarse desde el día inmediato hábil subsiguiente al mismo.

El Supremo declara que la notificación se entiende realizada el día hábil siguiente al del acceso y el plazo para interponer el recurso comienza a contar desde el día inmediato hábil subsiguiente al mismo.

Si el acceso tuvo lugar un miércoles 30 de enero, es el día 31 de enero (jueves) cuando debe entenderse notificada la diligencia, comenzando a computar el plazo para interponer el recurso en el siguiente día hábil, 1 de febrero (viernes),

El Supremo establece que, a las notificaciones realizadas a los abogados a través del servicio de los colegios de procuradores, se les aplicará el régimen procesal común propio de estas notificaciones, y, en consecuencia, se tendrán por notificados al día siguiente a la fecha de su recepción.

A) Antecedentes.

La sentencia del juzgado de los social fue recurrida en suplicación por la representación de Dª Luisa, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Logroño, la cual dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2019, en la que consta el siguiente fallo:

"Declaramos la inadmisión del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Luisa contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2019, por el Juzgado de lo Social nº Tres de Logroño, en virtud de demanda presentada por la recurrente contra la empresa SERVICIO OSGA, S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL y el FOGASA, sobre despido. En consecuencia, declaramos la firmeza de la sentencia de instancia y ordenamos la devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia. Sin costas".

Por la representación de Dª Luisa, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 2018 (Recurso 638/17).

B) Planteamiento del recurso de casación.

1º) Objeto del recurso.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el recurso de suplicación está interpuesto fuera de plazo, tal y como ha resuelto la sentencia recurrida del TSJ de La Rioja.

La actora ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de La Rioja, de 25 de abril de 2019, en el de suplicación núm. 60/2019, que declaró la inadmisión del interpuesto por la referida parte frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, de 21 de enero de 2019, en los autos 18/2019, que había estimado parcialmente la demanda, declarando la improcedencia del despido.

En dicho recurso de unificación de doctrina se formula un solo punto de contradicción para el que se identifica como sentencia de contraste seleccionada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo del 19 de junio de 2018, rcud. 638/2017.

2º) Impugnación del recurso.

La parte recurrida, personada ante esta Sala, no ha impugnado el recurso.

3º) Informe del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso debe ser estimado porque, partiendo de la contradicción, ha de estarse a la doctrina de esta Sala, que se recoge en la sentencia de contraste, ratificada en posteriores resoluciones que han dado respuesta a recursos de queja, (AATS de 16 de enero de 2019, rec. 44/2018, 11 de julio de 2019, rec. 3023/2018, y 14 de noviembre de 2019, rec. 10/2019).

C) Sentencia recurrida y examen de la contradicción.

1º) Sentencia recurrida.

En lo que ahora interesa, consta que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, en el proceso de despido que nos ocupa, fue objeto de recurso de suplicación que la parte actora recurrente. Por Diligencia de Ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia, de 28 de enero de 2019, se tuvo por anunciado el recurso y se puso a disposición de la recurrente los autos para la interposición del recurso quien, vía Lexnet, retiró la notificación de esa Diligencia el 30 de enero de 2019. El 14 de febrero de 2019, a las 19:46 horas formalizó el recurso de suplicación.

La Sala de lo Social considera que el recurso está interpuesto fuera de plazo porque "el plazo de diez días para interponer el recurso comenzó a correr el día 31 de enero de 2019 y finaba el día 14 de febrero de 2019 a las 15:00 horas -tras descontar días inhábiles ( art. 182.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y extender hasta las 15 horas del día siguiente del fin del plazo la posibilidad de presentación (art. 45 LRJS)- por lo que ha de concluirse que la efectiva interposición efectuada el 14 de febrero de 2019 a las 19:46 horas se efectuó fuera del plazo procesal establecido".

2º) Examen de la contradicción.

El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

La sentencia de contraste es la dictada por la Sala de lo Social del TS, de 19 de junio de 2018, rec. 638/2017. En este supuesto, la remisión, a través del sistema telemático LexNet, de la diligencia de ordenación por la que el órgano de instancia tuvo por anunciado el recurso y puso los autos a disposición del Letrado de la Seguridad Social, se llevó a cabo el lunes 19 de enero de 2015. El destinatario accedió a su contenido el miércoles 21 de enero de 2015 (segundo día hábil) y el escrito de formalización del recurso tuvo entrada, por el mismo cauce, el día 6 del siguiente mes.

Esta Sala concluye diciendo que la notificación se entiende realizada el día hábil siguiente al del acceso y el plazo para interponer el recurso comienza a contar desde el día inmediato hábil subsiguiente al mismo. Se argumenta que el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016 distingue con nitidez los dos supuestos: " A) Cuando haya constancia de la correcta remisión del acto de comunicación y transcurran tres días hábiles sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada con plenos efectos procesales. En este caso los plazos para desarrollar actuaciones impugnatorias comenzarán a computarse desde el día siguiente al tercero, todos ellos hábiles. B) Si se accede al contenido el día de su remisión o durante los tres días hábiles posteriores, la notificación se entiende realizada al día siguiente de dicho acceso. De este modo, si se accede el día tercero, la notificación se entiende realizada el cuarto día hábil y los plazos comienzan a computar desde el quinto ".

Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, sin necesidad de mayores razonamientos ante la evidencia de la identidad de circunstancias procesales que rodearon uno y otro caso.

D) Motivos de infracción de norma.

1º) Preceptos legales denunciados y fundamentación de la infracción.

La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales infringidos los arts. 60.3 y 195 de la LRJS, en relación con los arts. 151.2, 162, y 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y art. 24 de la Constitución Española (CE).

Según dicha parte, y atendiendo a los propios argumentos que expone, en correspondencia con lo que se dice en la sentencia de contraste, entiende que la resolución judicial recurrida ha incurrido en la infracción de aquellos preceptos a la hora de hacer el cómputo del plazo para interponer el recurso de suplicación, ya que debe entenderse que la notificación por vía Lexnet se tiene por efectuada al día siguiente del acceso, de forma que si la notificación lo es al día siguiente de la retirada, el plazo comienza el día posterior al de esa notificación por lo que en su caso, si la retirada tuvo lugar el día el 30 de enero de 2019, el primero de los días hábiles para interponer sería el 1 de febrero y los diez días cumplirían el 14 de febrero por lo que hasta el día 15, las 15 horas no sería el último momento para poder interponer el recurso por lo que si tal momento lo fue el día 14, el escrito estaba en plazo.

2º) Doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Como viene refiere el Ministerio Fiscal, esta Sala ha dado reiterada respuesta a la cuestión que se ha traído al presente recurso no solo en vía de casación para la unificación de doctrina sino, también y en su mayor parte, al resolver los recursos de queja que se presentaban contra las decisiones de las Salas de lo Social de TTSSJJ inadmitiendo el recurso de suplicación por estar fuera de plazo, en notificaciones efectuadas por la vía Lexnet e incluso en relación con el recurso como el presente.

Así, el ATS de 15 de diciembre de 2021, rec. 52/2021, entre otros, como los que identifica el Ministerio Fiscal, al igual que la sentencia de contraste, recuerda que "en Acuerdo no jurisdiccional de Pleno, de 6 de julio de 2016, en cuanto a las notificaciones a través del sistema LexNet en el orden social y plazos procesales, ha determinado lo siguiente:

"En cuanto a las notificaciones a través del servicio de los colegios de procuradores; cuando un acto o resolución judicial se notifique por el Juzgado o Tribunal a través del servicio organizado por los Colegios de Procuradores, se aplicará el régimen procesal común propio de estas notificaciones, y, en consecuencia, se tendrán por notificados al día siguiente a la fecha de su recepción. En cuanto a las notificaciones a través de LexNet en los demás supuestos:

A) Cuando haya constancia de la correcta remisión del acto de comunicación y transcurran tres días hábiles sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada con plenos efectos procesales. En este caso los plazos para desarrollar actuaciones impugnatorias comenzarán a computarse desde el día siguiente al tercero, todos ellos hábiles.

B) Si se accede al contenido el día de su remisión o durante los tres días hábiles posteriores, la notificación se entiende realizada al día siguiente de dicho acceso. De este modo, si se accede el día tercero, la notificación se entiende realizada el cuarto día hábil y los plazos comienzan a computar desde el quinto.

Finalmente, en cuanto a la presentación de escritos a término, lo dispuesto en el art. 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre posibilidad de presentar escritos hasta las quince horas del día hábil siguiente al vencimiento de un plazo, resulta aplicable respecto de los nuevos sistemas de recepción de escritos en el orden jurisdiccional social".

3º) Doctrina aplicable al caso.

La aplicación de la anterior doctrina al caso permite entender que la sentencia recurrida del TSJ de La Rioja se ha apartado de la misma.

En efecto y como ya se ha indicado, la Sala de suplicación ha entendido que el recurso de suplicación está presentado fuera del plazo de diez días porque éste debe comenzar a correr el día 31 de enero de 2019, al haberse retirado o tenido acceso a Lexnet el día 30 de enero. Es aquí donde quiebra el criterio aplicado por la Sala de suplicación ya que si el acceso tuvo lugar aquel día (miércoles), es el día 31 de enero (jueves) cuando debe entenderse notificada la diligencia, comenzando a computar el plazo para interponer el recurso en el siguiente día hábil, 1 de febrero (viernes), con lo que los 10 días finalizaban el día 15 de febrero de 2019 a las 15:00 horas -tras descontar días inhábiles (art. 182.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y extender el fin del plazo en los términos que marca el art. 45 LRJS.

Dado que el escrito de interposición se presentó el día 14 de febrero, es indudable que estaba en plazo.

4º) Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado y que debe casarse la sentencia recurrida, con devolución de las actuaciones a la Sala para que entre a resolver el recurso que le fue planteado. Todo ello sin imposición de costas.

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viernes, 25 de marzo de 2022

Existe un delito de robo con violencia en grado de tentativa porque ni la acusada ni la persona que le acompañaba lograron en momento alguno la disponibilidad, ni siquiera temporal o incluso efímera, de los objetos de valor que portaba la víctima.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 9 de febrero de 2022, nº 96/2022, rec. 5179/2020, señala que los hechos constituyen un delito de robo con violencia en grado de tentativa porque ni la acusada ni la persona que le acompañaba lograron en momento alguno la disponibilidad, ni siquiera temporal o incluso efímera, de los objetos de valor que portaba la víctima.

A) Hechos.

1º) El Juzgado de Instrucción número 13 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el número 26/2020, por delito de robo con violencia y lesiones contra doña Zaira y, concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal n.º 8 de Sevilla que dictó, en el Procedimiento Abreviado n.º 135/2020, sentencia el 25 de junio de 2020, con los siguientes hechos probados:

"La acusada, Zaira, mayor de edad y ejecutoriamente condenada como autora criminalmente responsable de un delito de robo con violencia por sentencia firme de fecha 24 de octubre de 2016 dictada por el juzgado de lo penal número cinco de Sevilla, de común acuerdo con un varón no identificado, y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en la madrugada del 5 de septiembre de 2019, cuando se encontraban por la calle ronda Pío XII de Sevilla, se acercaron a Javier pidiéndole tabaco para, a continuación, intentar quitarle el móvil, iniciándose un forcejeo, golpeándole, e intentando la acusada quitarle la cartera, desistiendo finalmente ante la resistencia de Javier. En el transcurso del forcejeo se rompieron las gafas de ver y el móvil que llevaba Javier.

Como consecuencia estos hechos Javier sufrió heridas consistentes en contusión en pómulo izquierdo y erosiones en codos y rodillas, que precisaron para su curación una sola asistencia facultativa, sanando en cinco días de los cuales dos tuvo perdida temporal de la calidad de vida moderada.

Los efectos han sido tasados en 155 euros y los desperfectos en las gafas en 155 euros.

La acusada está privada de libertad desde el 2 de febrero de 2020."

2º) El juzgado de lo Penal de instancia, emitió el siguiente pronunciamiento:

"Debo condenar y condeno a Zaira como autora responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA del artículo 242,1 del CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22,8 del CP, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, y como autora de un DELITO LEVE DE LESIONES del artículo 147,2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, todo ello con imposición de las costas procesales causadas. Asimismo, deberá indemnizar a Javier en la cantidad de 500 euros por el móvil, las gafas y las lesiones causadas.

Se abonará a la condena impuesta el tiempo que el reo ha permanecido en prisión provisional."

3º) La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia núm. 328/2020, de 28 de septiembre, en el Rollo de Sala núm. 5700/2020, por la que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Zaira contra la sentencia 150/20, de 25 de junio, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal núm. 8 de Sevilla, en los autos de procedimiento abreviado núm. 135/2020, por la que se le condenó como autora de un delito de robo con violencia del art. 242.1 CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP a la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, y como autora de un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

B) El artículo16 del Código Penal recula la tentativa de delito.

“1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.

3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito”.

C) Doctrina del Tribunal Supremo sobre la consumación en los delitos de robo.

Se alega la indebida inaplicación del art. 16.1 del Código Penal. En desarrollo de este motivo señala que la sentencia ha incurrido en un error de subsunción de los hechos considerados probados, calificándolos como delito de robo con violencia consumado en lugar de ser apreciada su ejecución en grado de tentativa. El hecho declarado probado describe que dio principio a la ejecución del delito, pero éste no se llegó a consumar porque desistió ante la resistencia de Javier.

El art. 16.1 CP dispone que:

 "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

Conforme recordábamos en la sentencia del TS núm. 93/2020, de 4 de marzo de 2020 "La doctrina de esta Sala ha mantenido desde antiguo un criterio consolidado respecto al momento en el que los delitos de robo se consuman o perfeccionan.

La STS nº 586/2001 de 7 de abril, con cita de numerosos precedentes, condensó la doctrina de esta Sala del siguiente modo:

"Para deslindar la figura plena o consumada de la semiplena o intentada en el delito de robo, ha optado por el criterio de la illatio, que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera contractatio, que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la ablatio, que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. La consumación exige la apropiación del bien expoliado, que pasa a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otro control, en que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti, o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo".

En este sentido había señalado la STS 3079/1992 de 9 de octubre (rec. 2217/1990) que:

"La doctrina de esta Sala acerca de la consumación de los delitos de robo con fuerza en las cosas -salvo alguna sentencia aislada- es clara y reiterada, al declarar que se produce la consumación de dicho delito cuando se consigue la aprehensión y disponibilidad de la cosa sustraída, aunque sea de manera meramente potencial (v. sentencias del TS de 4 de octubre de 1.982, 14 de abril de 1.984, 16 de enero de 1.989, entre otras muchas); habiendo llegado a precisar que, a estos efectos, la disponibilidad puede ser momentánea, fugaz o de breve duración (v. ss. de 12 de diciembre de 1.985, 13 de febrero de 1.988, 18 de julio de 1.990, entre otras), y que, para enervar esa disponibilidad, tendría que haberse dado uno de estos dos supuestos: a) la detención inmediata in situ, donde se apoderaron de los efectos; o, b) la persecución continua, ininterrumpida, que impidiera a los autores toda disposición de tales objetos (Sentencia del TS de 11 de octubre de 1.991)".

El acento se fija, pues, en la disponibilidad. En palabras que tomamos de la STS 533/1993 de 22 de febrero "la consumación de la apropiación depende de que el autor de la sustracción haya adquirido disponibilidad de la cosa. En tal sentido, resulta claro que cuando el autor tiene la cosa en su poder y el titular de la misma sólo podría recuperarla mediante el ejercicio de violencia o bien asumiendo peligros que no le son exigibles, el autor ya ha adquirido la disponibilidad de la cosa".

Más recientemente el ATS 648/2004 de 29 de abril, en la línea expuesta señaló:

"Aunque ya con la mera aprehensión de la cosa por el acusado, se llega a producir la lesión del bien jurídico, esto es, la propiedad de otro, este mismo resultado se alcanza incluso con la fórmula, generalmente utilizada en la jurisprudencia, que establece que la apropiación se consuma cuando el autor "está en situación, aunque fuera por breve lapso de tiempo, de disponer o utilizar (la cosa)", pues es indudable que disponer de la cosa implica, en realidad, tener dominio sobre ella y, asimismo, que quien tiene la cosa en sus manos y sólo puede serle quitada mediante el ejercicio de violencia sobre él, dispone de la cosa. Paralelamente es clarísimo que en ese momento la víctima o el servidor de la posesión ya carece de dominio sobre la cosa y no puede disponer de ella, es decir, en estos casos en los que el autor ya ha aprehendido la cosa, ha constituido un poder independiente de dominio sobre la cosa, que excluye paralelamente la posición de dominio que la víctima tenía (reemplazo de un dominio por otro)".

Es decir, lo relevante de cara a determinar el momento de consumación es que se alcance la disponibilidad del efecto sustraído, término que no hay que confundir con que finalmente se pueda efectivamente disponer de él, es decir, con que llegue a beneficiarse del mismo, lo que se ubica en la fase de agotamiento. Por eso se habla de disponibilidad incluso potencial, mínima, momentánea o de breve duración (entre otras, STS 1502/2003 de 14 de noviembre; 213/2007 de 15 de marzo o 1004/2011 de 6 de octubre)."

D) Conclusión.

En nuestro caso, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial respeta escrupulosamente los hechos que fueron declarados probados por el Juzgado de lo Penal.

En los mismos se expresa, a los efectos que ahora nos interesan, que la acusada "(...) de común acuerdo con un varón no identificado, y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en la madrugada del 5 de septiembre de 2019, cuando se encontraban por la calle ronda Pío XII de Sevilla, se acercaron a Javier pidiéndole tabaco para, a continuación, intentar quitarle el móvil, iniciándose un forcejeo, golpeándole, e intentando la acusada quitarle la cartera, desistiendo finalmente ante la resistencia de Javier. En el transcurso del forcejeo se rompieron las gafas de ver y el móvil que llevaba Javier (...)".

Y en la fundamentación jurídica, tras declarar los hechos constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación del art, 242.1 CP, al analizar el resultado de la prueba expresa que el testigo y víctima del delito señaló en el acto del juicio oral que "le intentaron quitar el móvil pero que no se dejó y que por ello hubo un forcejeo. Durante el mismo el chico le pego y ella intentó quitarle la cartera, rompiéndole las gafas y el móvil. "

Conforme a la doctrina de esta Sala expresada en el anterior apartado, no hay duda de que ni la acusada ni la persona que le acompañaba lograron en momento alguno la disponibilidad, ni siquiera temporal o incluso efímera, de los objetos de valor que portaba la víctima. La defensa opuesta por la víctima impidió que aquellos lograran su propósito de hacer suyos, primero el móvil y después la cartera de la víctima.

Es evidente pues que no fueron superados los controles establecidos por la víctima, quien nunca se vio privada del dominio sobre los objetos que portaba.

El delito debe por ello considerarse cometido en grado de tentativa.

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jueves, 24 de marzo de 2022

Validez del matrimonio en peligro de muerte al no haber vicio del consentimiento ni un mero matrimonio de conveniencia dada la previa relación sentimental existente entre los contrayentes.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 4ª, de 18 de junio de 2014, nº 264/2014, rec. 39/2014, desestima la apelación de la actora y confirma la validez del matrimonio en peligro de muerte al no haber vicio del consentimiento.

La Sala descarta la infracción de las normas reguladoras del expediente de matrimonio y concluye que el cónyuge en peligro de muerte al contraer tenía plena capacidad para ello, sin que pueda apreciarse que su consentimiento se prestara a los efectos de un mero matrimonio de conveniencia, dada la previa relación sentimental existente entre los contrayentes.

El artículo 78 del Código Civil establece que el Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe.

A) El artículo 52 del Código Civil regula el matrimonio en peligro de muerte.

“Podrán celebrar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:

1.º El Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien delegue, Secretario judicial, Notario o funcionario a que se refiere el artículo 51.

2.º El Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campaña.

3.º El Capitán o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave.

El matrimonio en peligro de muerte no requerirá para su celebración la previa tramitación del acta o expediente matrimonial, pero sí la presencia, en su celebración, de dos testigos mayores de edad y, cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, dictamen médico sobre su capacidad para la prestación del consentimiento y la gravedad de la situación, salvo imposibilidad acreditada, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65".

B) Antecedentes.

La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma en fecha 30 de septiembre de 2013 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad matrimonial, seguidos con el número 710/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Teresa Blanco en nombre y representación de Da Eulalia contra Da Inmaculada y en consecuencia debo declarar y declaro no haber lugar a declarar nulo el matrimonio celebrado entre don Carlos Antonio y Da Inmaculada. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares.

Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

1º) INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE POR INFRACCIÓN DE NORMAS IMPERATIVAS: AUSENCIA DE LA ESENCIAL E INEXCUSABLE AUDIENCIA RESERVADA, PERSONAL Y POR SEPARADO DE LOS CÓNYUGES.

La Sentencia de instancia reconoce la falta de práctica de la Audiencia Reservada, Personal y por separado respecto de D. Carlos Antonio, pese a lo cual desestima la pretensión deducida por esta parte, en el sentido de que se declare la inexistencia del matrimonio celebrado en peligro de muerte.

La sentencia yerra al formular el trascrito razonamiento, habida cuenta ese trámite -de naturaleza sustancial- tiene carácter esencial e inexcusable en todo matrimonio , con mayor razón -si cabe- en el celebrado en peligro de muerte.

Así resulta, sin género de dudas, tanto de las normas aplicables a la materia, como de la constante y pacífica doctrina, a la que la sentencia apelada omite toda referencia.

A la luz de lo anterior, resulta incontrovertible la procedencia de revocar la sentencia apelada y declarar la inexistencia del matrimonio en peligro de muerte de D. Carlos Antonio con la demandada, por no haberse realizado un trámite esencial e inexcusable: la Audiencia Reservada, personal y por separado.

Item más, no podemos dejar de destacar que sorprendentemente el Ministerio Fiscal -a quien incumbe la defensa de la legalidad y del orden público y al que el TC (por todos, Auto 63/1997) califica de "parte imparcial"- ha solicitado la desestimación de la demanda, sin molestarse siquiera en hacer alusión en su escrito de conclusiones a la denunciada ausencia de práctica de la Audiencia Reservada.

2º) RESERVA MENTAL: MATRIMONIO DE CONVENIENCIA O DE MERA COMPLACENCIA, FINES DEL MATRIMONIO, SIMULACIÓN ABSOLUTA Y NULIDAD DE PLENO DERECHO.

Yerra igualmente la sentencia apelada cuando afirma que esta parte interesó la declaración de nulidad de pleno derecho del matrimonio sobre la base de alegar reserva mental únicamente en relación con la demandada, Sra. Inmaculada.

Ello no es así. Basta leer la demanda y examinar lo actuado para constatar que esta parte interesó la declaración de nulidad radical y de pleno derecho del matrimonio por reserva mental de ambos contrayentes o, cuando menos, por reserva mental de D. Carlos Antonio.

Lo cierto es que la Juez a quo -con pleno acierto- considera probado que D. Carlos Antonio se casó con la finalidad de que la demandada (Doña Inmaculada) cobrara la pensión de viudedad.

Así, la Juzgadora de instancia si bien concluye que "no ha quedado acreditado de forma absoluta que la voluntad de la Sra. Inmaculada estuviera encaminada, de modo exclusivo, a obtener beneficios hereditarios o sociales"; por el contrario, por dos veces reconoce sin ambages cuál fue la única finalidad perseguida por D. Carlos Antonio: "para que ésta cobrara la pensión de viudedad".

La Juzgadora a quo probablemente no ha advertido que, al formular los transcritos razonamientos, viene a reconocer -con toda razón y pleno fundamento- tanto la existencia de reserva mental cuando menos en el Sr. Carlos Antonio -con la consiguiente simulación absoluta-, como que el matrimonio celebrado con la expresada finalidad debe calificarse como de conveniencia o de complacencia, siguiendo la terminología de la Instrucción DGRN de 31 de enero de 2006.

Baste ahora reseñar un aspecto que, aunque obvio, ha sido preterido por el Ministerio Fiscal: los actos y negocios jurídicos nulos de pleno derecho no son susceptibles de confirmación, convalidación, ratificación o conversión.

Decimos lo anterior porque el Ministerio Público, en su escrito de conclusiones, afirma: Y por último, destacar que al preguntarle a la actora, Dª Eulalia, madre del Sr. Carlos Antonio, el por qué no había manifestado nada a la Juez del Registro Civil de lo alegado en la demanda, nos dijo que "quiso respetar la voluntad de su hijo", pues si la propia madre pensaba y manifestó que esa era la voluntad de su hijo, casarse, resulta claro que no existió falta de consentimiento”.

El "argumento" rezuma una clamorosa inconsistencia, tanto porque tratándose de un matrimonio radicalmente nulo no cabe su confirmación o convalidación, como porque las normas aplicables a la celebración del mismo son imperativas, indisponibles y de orden público, lo que tiene su natural reflejo en los preceptos reguladores del presente proceso, especial y no dispositivo ( arts. 751 y 752 LEC y concordantes).

3º) NULIDAD DEL MATRIMONIO POR FALTA DE CAPACIDAD DEL SR. Carlos Antonio.

La sentencia apelada, en el Fundamento Tercero, desgrana las razones que sustentan la de declaración de nulidad matrimonial por capacidad de D. Carlos Antonio.

Es desacertada la conclusión alcanzada por la Juez a guo pues, precisamente a la luz del material probatorio incorporado a los autos, valorado en su conjunto y con la debida ponderación cualitativa entre unos y otros medios, no cabe apreciar ese déficit de acreditación a que alude la sentencia de instancia como fundamento de su decisión.

Habida cuenta la materia objeto de controversia -la capacidad del contrayente al tiempo de la celebración-, está fuera de discusión que en el presente proceso debe concederse absoluta primacía a la prueba pericial y, en particular, a la practicada por los especialistas en la materia (Psiquiatras, Neurólogos y Neuropsicólogos).

Ello conlleva la inevitable subordinación cualitativa de cualesquiera otras probanzas, ya se trate de la declaración testifical de médicos no especialistas, ya de otros deponentes sin titulación específica.

Decimos lo anterior porque la sentencia de instancia desacierta cuando prescinde de esa obligada jerarquización y distinta evaluación entre unas probanzas y otras, y las sitúa todas en un plano de absoluta igualdad, con el consiguiente olvido de que la igualdad rectamente entendida exige tratar igualmente a los iguales y desigualmente a los desiguales.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia mediante la que, revocando la apelada, se declare inexistente y nulo de pleno derecho el matrimonio civil celebrado el día uno de febrero de 2012 entre D. Carlos Antonio y Doña Inmaculada, por cualquiera de las causas invocadas; ordenando la práctica de las actuaciones pertinentes para la más plena efectividad de dicho pronunciamiento.

C) En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Eulalia, accionaba contra doña Inmaculada en demanda de nulidad del matrimonio en peligro de muerte contraído por el hijo de la hoy actora, don Carlos Antonio, con la actual demandada en fecha uno de febrero de 2012 (27 días antes del fallecimiento de aquél), sosteniendo la existencia de falta de consentimiento matrimonial ya que, en la consideración de la parte actora, el Sr. Carlos Antonio carecía de capacidad para contraer matrimonio al hallarse en una situación terminal derivada de un cáncer de faringe con infiltración en pulmón derecho (diagnosticado en diciembre de 2010, cuando contaba con 57 años de edad), el cual le provocaba un estado de alteración mental que sólo le permitía adoptar decisiones sin contenido sintético ni intencional, por lo que era incapaz para prestar un consentimiento válido y eficaz al matrimonio. Por otro lado, durante toda su vida se manifestó contrario a la institución matrimonial, a pesar de haber mantenido una relación estable con una pareja anterior durante 18 años, y, pese a que mantuvo después, entre tres y cuatro años, una relación con la hoy demandada, a la cual pusieron término con anterioridad al diagnóstico de la enfermedad, si bien a raíz de la misma volvieron a retomar contacto. Se sostiene, asimismo, que la actora tuvo conocimiento del enlace la víspera, pues su hijo le comentó "... que contraía matrimonio con la hoy demandada únicamente para que ella pudiera recibir una pensión de viudedad, y porque ella se lo había pedido. ". En consecuencia, considera que conforme al art. 73.1 del Código Civil el matrimonio es nulo por falta de consentimiento del Sr. Carlos Antonio, al carecer de capacidad para prestarlo. Subsidiariamente, y para el caso de que se considerase que concurría capacidad del contrayente, se solicita que se declare igualmente nulo e ineficaz dado que en el momento en que se contrajo la Sra. Inmaculada únicamente pretendía sacar provecho de la apariencia matrimonial para cobrar la pensión de viudedad, por lo que ambos contrayentes actuaron con reserva mental invalidante del acto. En consecuencia, la parte demandante terminó suplicando la estimación de la demanda con declaración de nulidad del matrimonio , con condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a la devolución de una serie de enseres concretados en el suplico. Posteriormente, en el acto de la vista, la parte actora tras ratificarse en el escrito de demanda, manifestó que después de consultar el expediente matrimonial cuya aportación a los autos solicitó por otrosí en el escrito de demanda, añadía una serie de causas nuevas a partir de las cuales consideraba que procedía también la nulidad por inexistencia del matrimonio en peligro de muerte por infracción de normas imperativas, a saber: ausencia de la audiencia reservada personal y por separado de los cónyuges (art. 246 Reglamento Registro Civil), ya que sólo fue oída ella; la falta de reconocimiento forense (art. 245 del citado Reglamento); la inexistencia de acuerdo calificador (art. 65 CC); la exclusiva solicitud de apertura del expediente por parte de la hoy demandada; y la falta de notificación del trámite al fallecido.

Opuesta la parte demandada y el Ministerio Fiscal a las pretensiones atoras, recayó sentencia en primera instancia en la que se desestimó la demanda interpuesta por doña Eulalia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos resumidos en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se refirió en los Antecedentes.

D) Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante reitera, en primer término, su alegato de inexistencia del matrimonio en peligro de muerte por infracción de normas imperativas, concretadas en la ausencia de la audiencia reservada, personal y por separado de los cónyuges.

Apreciando la Sala al respecto, en primer término y como se ha explicado en el Fundamento jurídico anterior, que en el escrito de demanda la parte actora solicitó la nulidad del matrimonio en peligro de muerte celebrado entre su hijo, don Carlos Antonio, y la hoy demandada, Sra. Inmaculada en fecha uno de febrero de 2012 (27 días antes del fallecimiento de aquél), por dos causas jurídicas concretadas en la demanda: la falta de consentimiento matrimonial ya que el Sr. Carlos Antonio carecía de capacidad para contraer matrimonio al hallarse en una situación terminal que le provocó un estado de alteración mental que sólo le permitía adoptar decisiones sin contenido sintético ni intencional, por lo que era incapaz para prestar un consentimiento válido y eficaz al matrimonio . Y, subsidiariamente, para el caso de que se considerase que concurría capacidad del contrayente, que igualmente el matrimonio es nulo e ineficaz dado que en el momento en que se contrajo la Sra. Inmaculada únicamente pretendía sacar provecho de la apariencia matrimonial para cobrar la pensión de viudedad, por lo que ambos contrayentes actuaron con reserva mental invalidante del acto. Es decir, en dicho momento procesal no se cuestionó la validez del procedimiento matrimonial propiamente dicho, estableciendo un debate jurídico enmarcado en la falta de capacidad mental del contrayente fallecido y, subsidiariamente, en la reserva mental de ambos contrayentes. Sin embargo, en el acto de la vista, tras ratificase la parte actora en su demanda, incorporó una pluralidad de peticiones nuevas, ajenas al debate jurídico original y que justificó en que, tras consultar el expediente matrimonial cuya aportación a los autos solicitó por otrosí, se concluye que concurre también una inexistencia del matrimonio en peligro de muerte por infracción de normas imperativas relativas al expediente matrimonial propiamente dicho.

Por lo tanto, se aprecia la incorporación sobrevenida, no solo de datos fácticos, sino de una nueva causa de pedir fundada en plurales pretendidos vicios procesales que no fue invocada en el momento procesal oportuno, cuál era el escrito de demanda. Causa a la que hubiera podido tener acceso, en su caso, la parte actora con anterioridad al litigio a través de la realización de los correspondientes actos preparatorios previos al mismo, autorizados en nuestras leyes procesales y que no consta que se intentaran. Por lo que tal incorporación a los autos, además de ser extemporánea, tampoco resulta procesalmente excusable.

Por ello, en aplicación de los principios " Ut litependente nihil innovetur " (art. 412 LEC) y " Pendente apellatione nihil innovetur" ( art. 456.1 LEC), no cabe atender tal petición sobrevenida. Bien entendido que dichas normas procesales, como se recuerda en los propios argumentos del recurso (si bien en un contexto de motivación diferente), son imperativas, indisponibles y de orden público. Por todo lo cual, evidentes razones de seguridad jurídica, proclamadas en art. 9 de la Constitución, impiden anular el matrimonio por tales motivos.

Sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento, se debe concluir que mal podría prosperar el alegato apelatorio (enmarcado en dicho contexto y ahora centrado en la infracción de normas imperativas relativas al expediente matrimonial y concretadas en la ausencia de la audiencia reservada personal del fallecido), si el artículo 78 del Código Civil establece que el Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, con la excepción de lo dispuesto en el número 3 del art. 73, en el que no se sitúa en supuesto de autos. Y ello a partir del hecho de que, como se verá, no prueba el actor la concurrencia de mala fe de los contrayentes, la cual correspondía a su responsabilidad acreditativa.

Y más aún cuando, como recuerda la parte apelada, de la prueba testifical de quienes fueron también testigos en el matrimonio (Sr. Julián y Sra. Inés) se deriva que la Juez encargada de la celebración (de la que destacó la testigo su sensibilidad en la práctica de la diligencia judicial) conversó con D. Carlos Antonio y le realizó plurales preguntas, incluso sobre periodos lejanos, como el colegio, donde el Sr. Carlos Antonio conoció a la Sra. Inmaculada; y, asimismo, se formularon preguntas a la madre, quien no hizo entonces reserva alguna (DVD número 3; hora 14, minuto 9 y minuto 23 de la grabación; de abril de 2013), añadiendo dichos testigos que D. Carlos Antonio, si bien estaba cansado, se hallaba consciente y actuaba con coherencia. Viniendo al caso recordar, en dicho sentido, que según dispone el artículo 247 del Reglamento del Registro civil (EDL 1958/100), el Ministerio Fiscal y los particulares a cuyo conocimiento llegue la pretensión del matrimonio , están obligados a denunciar cualquier impedimento u obstáculo que les conste; sin que, por otro lado, contra el auto de aprobación de la celebración del matrimonio fuera interpuesto el recurso que dicho precepto prevé.

Todo ello sin poderse desatender, además, el hecho de que la sentencia de instancia motiva solventemente las razones por las cuales desestima la alegación actora relativa a la inexistencia del matrimonio en peligro de muerte por infracción de normas reguladoras del expediente, sobre la base de que el ordenamiento concede facilidades para que la forma del consentimiento sea cumplida, omitiendo formalidades en el supuesto de matrimonio in artículo mortis. 

Decía, en dicho sentido, la sentencia que: "...se ha de poner de manifiesto que como excepción a las normas que rigen la incoación del expediente previo al matrimonio civil, el artículo 52 del código civil, reafirmado por el 253 del Reglamento del registro Civil, después de enumerar las personas competentes para autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte, señala que dicho matrimonio no requerirá para su autorización la previa formación del citado expediente.En este sentido innumerables resoluciones de la DGRN, entre otras la de 7 de julio de 1988; 10 de septiembre de 1999, 19 de enero de 2004, señalan que el matrimonio celebrado en peligro de muerte debe inscribirse en el Registro Civil correspondiente, conforme señala hoy el artículo 256.1º del Reglamento del Registro Civil, si consta por "acta levantada por Encargado o funcionario competente". El título para practicar la inscripción es, como indica el propio precepto "el documento expresado y las declaraciones complementarias oportunas", debiendo calificar el Encargado "que no haya dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la Ley española"; de modo que es a través de esta calificación, como se comprueba si han concurrido los requisitos legales para la celebración (cfr. artículo 65 de código civil). Solo cuando no exista dicha acta, la comprobación de la legalidad, exigida por el artículo 65 del código civil , ha de efectuarse en el expediente a que se refiere el artículo 257 del Reglamento. Vista la innecesariedad del expediente previo cuando existe, como en el caso que hoy nos ocupa, la correspondiente acta levantada por el Encargado, es obvio que son igualmente innecesarias para practicar la inscripción del matrimonio , todas las actuaciones que conforman el precitado expediente, entre ellas la solicitud inicial del interesado/a, la audiencia reservada, la notificación de un expediente que no procede llevar a cabo etc. En cuanto a la alegación actora y en relación a la necesidad de un examen del médico forense previo sobre la aptitud para contraer matrimonio , es indudable que, no siendo necesario, por existir acta, la existencia de un expediente preliminar, si el Juez-encargado autorizante del matrimonio juzga, en el momento de la celebración, al levantar acta, y a través de las diligencias de comprobación posteriores, que el contrayente tiene la consciencia y voluntad suficiente para prestar el consentimiento, no hay razón para exigir un certificado médico corroborante, lo que se compaginaría con la urgencia de todo matrimonio en peligro de muerte ; ni desde luego la superior objetividad, calidad y validez su propio juicio, obtenida de la relación de inmediación con el enfermo a quien pregunta y ve, es comparable con otras opiniones profesionales, por muy respetables que sean, emitidas a posteriori y a instancia de parte interesada."

E) CAPACIDAD DEL CONTRAYENTE.

Siguiendo con las peticiones del recurso, alegaba la actora en su demanda, como causa principal para pedir la nulidad del matrimonio , la falta de capacidad del sr. Carlos Antonio, y solo subsidiariamente invocaba la reserva mental de ambos consortes. Aunque en el recurso ha invertido el orden de tales alegatos, como quiera que no se desiste de ninguno, la Sala seguirá el orden inicial, analizando primero la causa de pedir relativa a la nulidad por falta de capacidad del otorgante fallecido. En dicho sentido, la apelante considera desacertada la conclusión alcanzada por la Juez a guo pues entiende que no hace una ponderación cualitativa entre unos y otros medios de prueba, sosteniendo la recurrente que debe concederse absoluta primacía a la prueba pericial y, en particular, a la practicada por los especialistas en la materia (psiquiatras, neurólogos y neuropsicólogos), con subordinación cualitativa de cualesquiera otras probanzas, ya se trate de la declaración testifical de médicos no especialistas, ya de otros deponentes sin titulación específica; concluyendo que la sentencia desacierta cuando prescinde de esa obligada jerarquización y distinta evaluación entre unas probanzas y otras, y las sitúa todas en un plano de absoluta igualdad, con el consiguiente olvido de que la igualdad rectamente entendida exige tratar igualmente a los iguales y desigualmente a los desiguales.

La Sala no puede compartir tal argumento apelatorio en la medida en que, por un lado, la valoración judicial de la prueba se debe hacer en su conjunto y conforme a las normas de la sana crítica, incluida la pericial -art. 348 LEC-, sucediendo que en el caso de autos la sentencia motiva convincentemente las razones por las cuales no considera suficientemente probada la pretendida incapacidad del otorgante del matrimonio en peligro de muerte , para lo cual no solo valora la declaración de los peritos de parte proporcionados por la actora y de los que subraya la trascendente evidencia de que no vieron al paciente, a diferencia de otros médicos que declararon en autos y que sí lo vieron, así como las declaraciones de los testigos y de la propia madre, hoy actora, que también lo vieron y lo conocían. Destacando también para la Sala que dichos testigos, como se ha anticipado, que igualmente fueron testigos en la propia celebración del matrimonio (D. Julián Doña. Inés), afirmaron, no solo que la Juez encargada del Registro Civil conversó con D. Carlos Antonio y le realizó plurales preguntas, sino que añadieron que D. Carlos Antonio se hallaba totalmente consciente y actuaba con coherencia, no siendo persona influenciable, y destacando dicha testifical que los otorgantes se conocían desde la época de estudiantes y que habían mantenido una relación sentimental desde el año 2005. Declaraciones todas ellas de cuyos contenidos hace una adecuada exégesis la sentencia, a la cual no es tampoco ajena el propio proceder de la madre del otorgante, hoy actora, quien en el momento en cuestión no solo no hizo reserva, sino que incluso manifestó en autos, y así lo refleja la sentencia: que no dijo nada a la Juez encargada del Registro Civil porque quiso respetar la voluntad de su hijo; que tuvo conocimiento de la celebración de la boda el día anterior porque su hijo se lo dijo; y que tanto Inmaculada como su hijo le dijeron que ellos no tenían que dar cuentas a nadie.

De suerte que, en la consideración de la Sala, tales manifestaciones maternas, que en definitiva atribuyen a su hijo un acto de voluntad tan evidente y determinado que no quiso entonces ella contradecir, viene a entrar en conflicto con el eje en el que se sitúan la periciales actoras y el propio escrito de demanda, en la que se dice que: "..., el Sr. Carlos Antonio, en el momento de la celebración del matrimonio , presentaba un estado de alteración mental que sólo le permitía adoptar decisiones sin contenido sintético ni intencional;... ".

Por otro lado, la Sala aprecia que la sentencia de instancia analiza convenientemente las razones por las cuales no se puede considerar probada la incapacidad del otorgante, razones que seguidamente se reproducen, recordando este Tribunal que la capacidad del otorgante se debe presumir en autos salvo prueba solvente en contrario de quien invoca la incapacidad, es decir, de la parte actora. De suerte que la falta de prueba al respecto, o las eventuales dudas en cuanto a la misma, obligan al Juez, primero, y a la Sala después, a desestimar una pretensión no suficientemente clara (art. 217 LEC). Decía, en dicho sentido la sentencia, que:

"A la hora de resolver sobre la causa de nulidad expuesta esta juzgadora es consciente de la dificultad que entraña determinar la existencia o no de falta de consentimiento para contraer matrimonio , dado el fallecimiento del Sr. Carlos Antonio poco después de contraer matrimonio , no obstante ello esta juzgadora tras valorar y analizar las pruebas actuadas en autos a instancia de ambas partes analizadas las testificales y las periciales por las normas de la más sana critica, ha de concluir que no ha quedado suficientemente acreditado que el Sr. Carlos Antonio no tuviera la capacidad suficiente para contraer matrimonio y ello en base a las siguientes consideraciones:

Los peritos propuestos por la parte actora coinciden en sus informes que el Sr. Carlos Antonio que la sintomatología que presentaba es contraria a la capacidad de tomar decisiones con un mínimo de garantías debido a su estado mental alterado, que no era dueño de sus actos y que la decisión de contraer matrimonio fue una decisión virtual, sin intencionalidad, y sin capacidad de discernir, que no presentaba las facultades psicológicas mínimas para decidir sobre temas cruciales como contraer matrimonio; manifestaciones estas que se han de contrastar con las vertidas por intervinientes en juicio como son las de la doctora Reyes, especialista en cuidados paliativos y que visitó al paciente el día anterior a la celebración del matrimonio quien manifestó en acto de juicio que en las visitas que realizaba al enfermo lo encontró bien, se expresaba y contestaba sin problemas, él tenía problemas para expresarse oralmente, estaba consciente y se comunicaba con ellas y solo cuando no podía hacerlo acudían a la Sra. Inmaculada, que estaba consciente y orientado y que no había indicios de que su capacidad mental estuviera mermada. Por otra parte tenemos las manifestaciones del Doctor Agapito del que el Sr. Carlos Antonio fue paciente quien manifestó que este necrológicamente empeoró mucho a partir de la traqueotomía que se le practicó, pero no puede decir si tenía o no capacidad para casarse, no lo puede determinar aunque su capacidad de normalidad estaba mermada, no sabe si era consciente de que se iba a casar.

Manifestaciones estas que pueden ser aplicadas con carácter general pero no significa que se den en todos los supuestos, ya que como dijo el perito Sr. Cornelio en acto de juicio en no todo es absoluto, no todo es dos más dos cuatro. 

Por ultimo existen otros datos de especial relevancia como es el hecho de que la Juez encargada del registro Civil no apreciara en ningún momento que el Sr. Carlos Antonio no estaba capacitado para consentir la celebración del matrimonio, ni que no fuera consciente en el acto que se celebraba, pues en caso contrario no hubiera procedido a la inscripción del matrimonio. 

Pero es más, la propia madre del Sr. Carlos Antonio, presente en la celebración del matrimonio, no alegó que este no estaba en condiciones psíquicas para tomar su decisión, manifestando en acto de juicio que no dijo nada a la Juez Encargada del registro Civil porque quiso respetar la voluntad de su hijo, que tuvo conocimiento de la celebración de la boda el día anterior porque su hijo se lo dijo y que tanto Inmaculada como su hijo le dijeron que ellos no tenían que dar cuentas a nadie.

Todo ello lleva al ánimo de esta juzgadora a considerar que no existió falta de consentimiento en el Sr. Carlos Antonio a la hora de contraer matrimonio con la Sra. Inmaculada, sino todo lo contrario era consciente del acto que realizaba y de la finalidad de este acto, se casaba porque así se lo había pedido Inmaculada y para que esta cobrará la pensión de viudedad."

F) No existe matrimonio de conveniencia o de mera complacencia.

Finalmente, respecto de la pretendida reserva mental que ocultaría un matrimonio de conveniencia o de mera complacencia, en contra de los fines propios del matrimonio y con simulación absoluta y nulidad de pleno derecho. Sostiene la apelante que yerra igualmente la sentencia apelada cuando afirma que la actora interesó la declaración de nulidad de pleno derecho del matrimonio sobre la base de alegar reserva mental únicamente en relación con la demandada, Sra. Inmaculada, pues basta leer la demanda y examinar lo actuado para constatar que se interesó la declaración de nulidad radical y de pleno derecho del matrimonio por reserva mental de ambos contrayentes o, cuando menos, por reserva mental de D. Carlos Antonio. Considerando la apelante que lo cierto es que la propia Juez a quo entiende probado que D. Carlos Antonio se casó con la finalidad de que la demandada (Doña Inmaculada) cobrara la pensión de viudedad. Añadiendo al respecto la parte apelante que: "..., la Juzgadora de instancia si bien concluye que "no ha quedado acreditado de forma absoluta que la voluntad de la Sra. Inmaculada estuviera encaminada, de modo exclusivo, a obtener beneficios hereditarios o sociales"; por el contrario, por dos veces reconoce sin ambages cuál fue la única finalidad perseguida por D. Carlos Antonio: "para que ésta cobrara la pensión de viudedad". De lo cual concluye que probablemente no ha advertido que al formular los transcritos razonamientos viene a reconocer -con toda razón y pleno fundamento- tanto la existencia de reserva mental, cuando menos en el Sr. Carlos Antonio -con la consiguiente simulación absoluta-, como que el matrimonio celebrado con la expresada finalidad debe calificarse como de conveniencia o de complacencia, siguiendo la terminología de la Instrucción DGRN de 31 de enero de 2006.".

En dicho sentido, y sin perjuicio de apreciar que las citas apelatorias de precedentes judiciales o administrativos son esencialmente referidas a matrimonios de conveniencia dirigidos a obtener permisos de residencia de extranjeros; lo cierto es que, en cualquier caso, considera la Sala que la pretendida existencia de reserva mental en el concreto caso del fallecido Sr. Carlos Antonio -a la que especialmente hace ahora referencia la parte apelante- no puede ser deducida de una correcta lectura de la sentencia, la cual no debe sacarse de contexto. Interpretando la Sala que la íntegra lectura de la resolución de instancia no muestra contradicción en sus argumentos en la medida en que no se dice en ella que el Sr. Carlos Antonio se casara para que, como pretende la parte hoy apelante en referencia a la Sra. Inmaculada: "...ésta cobrara la pensión de viudedad"; sino que lo que dice es que lo hizo "... porque así se lo había pedido Inmaculada y para que esta cobrará la pensión de viudedad.".

En consecuencia, la sentencia incorpora en su razonamiento un primer motivo sentimental inherente a todo casamiento, cual es la aceptación de una petición matrimonial de la pareja, la cual, por otro lado, no se presenta en autos como petición descontextualizada, puesto que es pacífico entre las partes y reforzado por la testifical el hecho de que había existido entre los otorgantes una relación de pareja de hecho que duró años y que, si bien hubo un periodo reducido de ruptura, se restauró a raíz del surgimiento de la enfermedad del contrayente Sr. Carlos Antonio, derivándose de lo actuado que se perpetuó después hasta su muerte.

Por ello, y si bien podría pretenderse como artificialmente preordenado a un fin ajeno a los del matrimonio el caso de un consentimiento prestado en peligro de muerte sin que hubiera existido un bagaje convivencial y sentimental previo que diera soporte y virtualidad al mismo, éste no es el caso de autos, en el que la parte demandada sostiene en su escrito de contestación a la demanda que la pareja convivió durante siete años en dos domicilios distintos, y la propia parte demandante admitió en su escrito de demanda que los contrayentes mantuvieron, durante tres o cuatro años, una relación sentimental y que, si bien pusieron término a la misma con anterioridad al diagnóstico de la enfermedad, sin embargo, a raíz de ésta volvieron a retomar contacto. En dicho contexto, reforzado como se ha dicho por una testifical que reitera la existencia de una amistad entre los otorgantes desde la época de estudiantes y de una posterior relación sentimental sólida, el razonamiento de la sentencia hay que considerarlo no unívoco en cuanto a la razón de ser que atribuye al matrimonio , sino plural y respaldado por un vínculo sentimental ciertamente existente y que subyace siempre en autos. De modo que la voluntad del fallecido y de la hoy demandada de contraer matrimonio en artículo mortis viene respaldada por una realidad probatoria que sitúa tal voluntad bilateral como susceptible de ser considerada dentro de lo natural y admisible en un enlace de estas características. Por lo tanto, a partir de los razonamientos de la sentencia no cabe afirmar que la propia resolución declare expresa o implícitamente la existencia de un matrimonio de conveniencia .

Por otro lado, explica bien dicha resolución que la pretensión actora de que la Sra. Inmaculada solamente pretendía sacar provecho de la apariencia matrimonial para obtener beneficios económicos o sociales, es de difícil acreditación sobre la base de la interiorización de los sentimientos humanos, recordando que la jurisprudencia establece como características esenciales de la reserva mental: a) la gestación consciente en el fuero interno de uno de los contrayentes de la divergencia entre lo íntimamente querido y lo manifestado; b) el secreto y desconocimiento para la otra parte que conlleva un engaño a esta y normalmente para terceros, sobre la verdadera intención o propósito real de quien realiza la reserva mental y c) la existencia de una verdadera intención oculta, un fin realmente querido que se pretende conseguir mediante la celebración de un matrimonio aparente. Tras lo cual la sentencia explica que "...no ha quedado acreditado de forma absoluta que la voluntad de la Sra. Inmaculada estuviera encaminada, de modo exclusivo, a obtener beneficios hereditarios o sociales. La parte demandada tanto en su escrito de contestación de la demanda, como del interrogatorio llevado a cabo en acto de juicio, ha negado que la finalidad de contraer matrimonio fuera la de hacerle un favor a la Sra. Inmaculada para que pudiera cobrar la pensión de viudedad; por otra parte tenemos que los artículos 67 y 68 del código civil no establecen cuales son los fines esenciales del matrimonio , sino que solo regulan los derechos y deberes recíprocos de los cónyuges, estableciendo las notas características del matrimonio : el ser una unión estable que está sometido a unas formas legales de celebración y de la que nacen una serie de derechos y deberes para ambos contrayentes -respetarse y ayudarse mutuamente, actuar en interés de la familia, vivir juntos, guardase fidelidad y socorrerse mutuamente; derechos y deberes que lógicamente, eran de imposible cumplimiento dada la enfermedad del Sr. Carlos Antonio, y cuyo incumplimiento no pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio, y sobre esta base es lógico, en supuestos como el que hoy nos ocupa, matrimonio en peligro de muerte , se busque de forma importante regularizar una situación existente, y por qué no, de un acomodo económico de uno de los contrayentes del que antes se carecía sin que ello implique atentar contra la esencia del matrimonio .".

Apreciando la Sala, en consecuencia, una motivación no equívoca en la sentencia, que viene esencialmente a ser compartida habida cuenta de que, si bien el matrimonio que pudiéramos considerar habitual presenta su proyección temporal en una doble y natural vertiente: por un lado la previa a su formalización, consistente normalmente en el inicio de una relación sentimental, la estabilización de la misma y el posterior surgimiento del deseo mutuo de casarse para formalizar, con el tradicional enlace, la relación de hecho previamente surgida; y, por otro lado, una vertiente de futuro, cual es la reforzar y mantener dicha relación con asunción de los derechos y deberes inherentes a la familia. Sin embargo, en el matrimonio celebrado en peligro de muerte tal desdoblamiento temporal no concurre, al no presentar, por su propia naturaleza y en un principio, una proyección de futuro de convivencia en familia, por lo que su razón de ser estaría fundada esencialmente en la existencia de dicha relación sentimental previa que le serviría de natural soporte (que como hemos visto concurre en el caso de autos), a la que se uniría un deseo matrimonial sobrevenido que puede tener contenidos plurales y diversos (sentimentales, espirituales, religiosos, sociales, etc.) que no son contradictorios ni incompatibles con el eventual deseo de suplir, a través de los derechos inherentes a la viudedad, la ausencia de la ayuda que la persona desahuciada pudo haber aportado en vida a su pareja. Sin que pueda considerarse en modo alguno claro que, existiendo dicho legítimo soporte sentimental de origen, naturalmente reforzado por la proximidad y consuelo durante la enfermedad terminal al compañero finalmente fallecido, pueda el acto final de formación de tal voluntad y de emisión del consentimiento matrimonial in artículo mortis diseccionarse y simplificarse a posteriori hasta el punto de hallar en el resultado económico sobrevenido tras la muerte del consorte (cual sería el cobro de una pensión de viudedad o la adquisición de determinados derechos sucesorios) la única consecuencia para la que habría servido aquella causa, puesto que ello desvirtuaría la propia naturaleza de la institución del matrimonio en peligro de muerte , admitido en nuestro Derecho, y conllevaría una compartimentación demasiado deshumanizada del alcance de los sentimientos de las personas, que además merecen especial sensibilidad cuando estas se hallan en trance de fallecer.

Por lo tanto, se coincide con la Magistrada-Juez de instancia en que no hay prueba en autos, que por lo expuesto hubiera debido de ser solvente y exigible a la parte instante de la nulidad (parte actora, art. 217.2 LEC), de la pretendida reserva mental en la emisión del consentimiento matrimonial por alguno o ambos contrayentes. Bien entendido que, como se dijo también antes, dicho consentimiento se considera emitido por personas capaces, al no haber acreditado tampoco por la actora la pretendida incapacidad mental del otorgante Sr. Carlos Antonio.

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